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上海律師辦理勞務派遣合同糾紛案件業務操作指引(2026)(試行)

    日期:2026-04-23    

(本指引于 2025年12月30日上海市律師協會業務研究指導委員會通訊表決通過,試行一年。試行期間如有任何修改建議,請點擊此處反饋


第一章 總則

 

第一條 為指導律師依法履行職責,提高律師辦理勞務派遣案件的業務能力,為律師辦理勞務派遣法律業務提供參考,維護當事人的合法權益及防范執業風險,根據《中華人民共和國民法典》《中華人民共和國勞動法》《中華人民共和國勞動合同法》《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》以及相關法律、法規等規定,制定本指引。

第二條 勞務派遣制度的核心功能在于滿足用工單位靈活用工需求與保障被派遣員工合法權益,其主要方式為通過規范勞務派遣單位、用工單位與被派遣勞動者三方之間的權利義務關系,實現三者之間的權益均衡。

第三條 本指引的制定為律師規范辦理勞務派遣案件提供了借鑒,對于維護用工單位靈活高效的用工機制、保障被派遣員工的平等權利與福利待遇、指導律師厘清不同法律關系中的責任承擔、促進勞動力市場的有序流動和健康發展等方面具有重要意義。

第四條 在勞務派遣用工管理過程中,應更加注重平衡勞務派遣法律關系中的各方利益,強調用工崗位、比例、薪酬及社會保險等方面的合規性與可操作性,并適應新就業形態和靈活用工市場的發展變化,通過推動勞務派遣制度的規范化與健康化發展,為用工單位靈活用工、被派遣員工勞動權益保障以及人力資源市場有序運行提供更加堅實的制度支持。

第五條 代理勞務派遣相關案件除嚴格依據法律法規規定外,還應全面關注涉及勞務派遣的部門規章、地方性政策、類案裁判標準及最新司法動態。由于不同地區對勞務派遣的“三性”崗位認定、用工比例、同工同酬原則的具體實施存在差異,且司法實踐持續發展更新,尤其是當案件涉及跨地區用工、派遣單位與用工單位分屬不同地域時,律師必須準確把握用工所在地及案件審理地的具體裁判規則和政策口徑,以避免因地域司法實踐不統一而導致法律適用偏差和策略失誤。

第六條 本指引所稱勞務派遣案件,是指律師向當事人提供的涉及用工單位、派遣單位與被派遣員工之間因勞務派遣關系產生的非訴訟和訴訟法律服務。具體法律服務包括但不限于律師通過法律咨詢、合同審查與代寫、合規方案設計、用工模式論證、背景調查、糾紛調解以及代理參加仲裁和訴訟等方式。

第七條 本指引主要從勞務派遣法律關系的界定、勞動合同和勞務派遣協議的訂立、勞務派遣的履行與變更、被派遣勞動者的退回、勞動合同的解除和終止和勞務派遣爭議案件的代理等方面進行闡述,并附相關法律依據、指導性案例和典型案例供參考。

第二章  勞務派遣法律關系的界定

第八條 律師應告知勞務派遣單位在從事勞務派遣業務時,應符合如下規定要求:

(一)派遣單位持有合法有效的《勞務派遣經營許可證》;

(二)派遣單位與被派遣勞動者已簽訂書面勞動合同,合同期限不少于二年;

(三)派遣單位與用工單位已簽訂書面勞務派遣協議,協議載明派遣崗位、派遣期限、勞動報酬及社會保險費支付方式、違反協議的責任等內容;

(四)被派遣勞動者在用工單位的工作時間、工作方式、勞動紀律、考核標準等由用工單位直接決定;

(五)派遣單位依法向勞動者支付工資,并為其繳納社會保險費;

(六)用工單位以“人/月/單價”或類似方式向派遣單位支付派遣費用。

第九條 律師應提示勞務派遣單位和用工單位,若無勞務派遣許可證雖不直接否定勞務派遣關系,但會產生行政處罰,且用工單位需承擔相應責任。

第十條 律師應告知用工單位,在通過勞務派遣方式用工時,勞務派遣的具體崗位應符合規定下列要求:

臨時性崗位:存續時間不超過六個月,起止日期須在勞務派遣協議中明確,并與項目訂單、專項任務書、階段性生產經營計劃等佐證材料保持一致。

輔助性崗位:系為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位。律師應提示用工單位履行下列程序:

(一)編制輔助性崗位目錄草案;

(二)經職工代表大會或全體職工討論,提出意見;

(三)與工會或職工代表平等協商確定;

(四)在單位內公示不少于五個工作日;

(五)報所在地人力資源社會保障行政部門備案。

替代性崗位:因用工單位的勞動者脫產學習、休假、工傷(職業病)醫療期、女職工“三期”等原因,無法提供勞動的期間內設置的崗位。替代性崗位的期限應根據原崗位勞動者無法提供勞動的實際合理期間確定。

第十一條 律師應查閱用工單位提供的職工代表大會會議紀要、公示照片、備案回執、醫院病假單、入伍通知書、學校錄取通知書等證據。

第十二條 律師應告知用工單位使用被派遣勞動者數量不得超過其用工總量的10%,用工總量是指用工單位訂立勞動合同人數與使用的被派遣勞動者人數之和。律師應協助用工單位按所在地要求向所在地人力資源社會保障行政部門報送《勞務派遣用工情況年度報告表》,并留存報送回執、系統截圖或快遞簽收單等材料。對于集團公司、關聯企業共用派遣員工、共享服務中心等復雜情形,律師應當提示用工單位按照“誰用人、誰統計”的原則分別計算,并準備集團內部派遣協議、人員劃轉單、工資分攤表等證據,防止被認定為規避比例監管。

第十三條 律師應提示外國企業常駐代表機構和外國金融機構駐華代表機構等使用被派遣勞動者,以及船員用人單位以勞務派遣形式使用國際遠洋海員的,不受“三性”崗位和用工比例的限制。律師應當核查用工單位提供的營業執照、行業許可證、政府指令文件、任務委托書等,并出具是否適用例外情形的專項法律意見。

第十四條 律師應告知用工單位,在采用勞務派遣用工方式時,不得出現以下情形,并書面提示可能產生的法律風險:

(一)在非臨時性、非輔助性、非替代性崗位上使用被派遣勞動者;

(二)將連續用工期限拆分為數個短期派遣協議,規避“三性”限制;

(三)再派遣、轉派遣、自我派遣、關聯企業相互派遣;

(四)以實習、見習、外包、人事代理、共享用工、平臺用工、靈活用工等名義掩蓋勞務派遣實質;

(五)向被派遣勞動者收取任何形式的押金、保證金、介紹費、培訓費、服裝費、資料費、體檢費等費用,扣押居民身份證、畢業證、技能證書等證件;

(六)安排被派遣勞動者從事具有職業病危害的作業未依法進行職業健康檢查;安排未取得特種作業操作證的人員從事特種作業;

(七)法律法規、部門規章以及地方性法規規定的其他情形。

第十五條 律師在區分勞務派遣與勞務外包時,建議根據下列要素進行綜合判斷,不以合同名稱或表面形式作為唯一依據:

(一)主體資質:勞務派遣須取得《勞務派遣經營許可證》;外包單位如僅從事人力資源服務外包,不涉及特許業務,無需行政許可,但須向所在地人力資源社會保障行政部門備案。

(二)崗位要求:勞務派遣只能在“三性”崗位實施;外包無崗位限制,可為主營業務。

(三)管理權限:勞務派遣由用工單位直接對勞動者實施指揮、考勤、考核、獎懲;外包由外包單位對勞動者實施全部人事管理,發包單位僅對工作成果進行驗收。

(四)費用結算:被派遣勞動者的工資、社會保險由勞務派遣單位代發代繳,僅將管理費作為營業收入;外包以“工作數量×單價”或“工作成果”計費,勞動者的工資、社會保險由外包單位負責。

律師應提示當事人:費用結算方式是區分勞務派遣與外包的重要參考因素,但非決定性要件。決定性因素在于用工單位是否直接對勞動者進行指揮管理,若用工單位直接管理勞動者的仍可能被認定為勞務派遣。

(五)風險承擔:勞務派遣中用工風險,如用工單位給勞動者造成損失的,由

勞務派遣單位與用工單位承擔連帶責任;外包中勞動用工風險由外包單位獨立承擔責任。

(六)適用法律:勞務派遣主要適用《勞動合同法》《勞務派遣行政許可實施辦法》《勞務派遣暫行規定》;外包主要適用《民法典》。

(七)納稅方式:勞務派遣適用差額征稅,僅管理費需要納稅;外包適用全額征稅。

第十六條 律師應告知發包單位采用勞務外包的用工方式時,若對外包單位勞動者實施下列任一行為,存在被裁審機構認定實施直接管理行為屬于“假外包、真派遣”的情形:

(一)直接制定、發布、修改勞動者的工作任務、工作時間、工作地點、勞動紀律;

(二)直接向勞動者發布指令、考核、獎懲決定;

(三)直接為勞動者提供工作證件、門禁卡、工作郵箱、工位、工具設備、勞保用品;

(四)直接對勞動者進行考勤、請銷假審批、績效考核、薪酬調整;

(五)以發包單位名義對外出具勞動者的工作成果;

(六)費用結算以“人頭費”“人/月/單價”為主,而非以“工作量/工作成果”為主。

第十七條 律師應提示委托人,若勞務外包被認定為“假外包、真派遣”的,此時發包方實際為用工單位,將面臨以下風險:

(一)連帶賠償責任:依據《勞動合同法》第九十二條,用工單位與派遣單位對勞動者損害承擔連帶責任;

(二)行政處罰:人力資源社會保障行政部門可責令改正、警告、沒收違法所得、并處罰款;

(三)違法退回責任:用工單位違法退回被派遣勞動者的,需繼續履行合同或支付賠償金;

(四)工傷保險責任:用工單位應協助工傷認定,派遣單位承擔工傷保險責任,但雙方可約定補償辦法;

(五)同工同酬責任:未實行相同報酬分配辦法的,責令限期整改并處罰款;

(六)訴訟地位:仲裁、訴訟中被列為共同當事人。

第十八條 律師應告知委托單位不得以人事代理之名行勞務派遣之實,服務機構不得與勞動者簽訂勞動合同,不得向勞動者支付工資,不得對勞動者實施指揮管理。律師審查人事代理協議時,應重點核查:

(一)合同名稱、費用構成(代理服務費不得與工資、社保費掛鉤);

(二)服務機構經營范圍是否包含“人事代理”;

(三)工資支付主體、社保繳納主體是否為委托單位;

(四)勞動者是否接受委托單位直接管理。

第十九條 律師在接受委托時建議制作《勞務派遣法律關系審查清單》,對下列事項逐項核查并留存書面或電子證據:

(一)派遣單位營業執照、許可證正副本;

(二)勞動合同、勞務派遣協議、補充協議、變更協議;

(三)輔助性崗位民主程序會議紀要、公示照片、備案回執;

(四)用工總量計算表、年度報告及回執;

(五)工資支付憑證、社保繳費憑證、個稅申報記錄;

(六)考勤記錄、績效考核表、工作指令、交接清單、成果驗收單;

(七)外包或人事代理的投標文件、中標通知書、外包合同、工作量確認單、發票、付款憑證;

(八)消防、安全生產、產品質量、工作場所秩序等管理制度及培訓記錄。

部分地區可能還要求《勞務派遣經營許可證》在注冊地以外的地區開展業務時,還需進行跨地區備案。《勞務派遣行政許可實施辦法》規定了《勞務派遣經營許可證》3年有效期及延期許可。律師應提示當事人,關注許可證是否在有效期內。

第二十條 律師在案件結案時,建議在結案報告中就法律關系界定、合規風險、整改建議出具專項意見,并告知當事人保存期限不得少于三年。對于重大風險事項,建議律師同時抄送用人單位法務、合規或內審等相關部門。

第三章 勞動合同和勞務派遣協議的訂立

 

第二十一條 律師應提示勞務派遣單位及時與被派遣勞動者簽訂書面勞動合同,并與用工單位簽訂勞務派遣協議。律師在受托范圍內可提供起草、審核修訂等非訴法律服務。

第二十二條  律師為勞務派遣單位提供勞動合同的起草、審核修訂等法律服務時,應注意勞動合同內容至少應載明以下事項:

(一)勞務派遣單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人;

(二)被派遣勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效證件號碼;      

(三)勞動合同期限;

(四)工作內容和工作地點;

(五)工作時間和休息休假;

(六)勞動報酬;

(七)社會保險;

(八)勞動保護、勞動條件和職業危害防護;

(九)被派遣勞動者的用工單位;

(十)派遣期限;

(十一)工作崗位;

(十二)法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項。

第二十三條 勞務派遣單位與被派遣勞動者的勞動合同中除上述應當載明的內容外,勞動合同中亦可載明以下事項:

(一)被派遣勞動者遵循勞務派遣單位及用工單位的規章制度等;

(二)勞動合同的解除和終止;

(三)工作交接;

(四)其他。

第二十四條 律師接受委托為勞務派遣單位提供與勞動合同訂立有關的非訴法律服務時,應注意以下合規要點:

(一)勞務派遣用工要求:只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施,且勞務派遣用工比例不得超過用工單位的用工總量的10%。

(二)勞動合同期限:可以訂立無固定期限勞動合同或者固定期限勞動合同,訂立固定期限勞動合同的,固定期限勞動合同至少為兩年。勞務派遣單位不得與被派遣勞動者簽訂以完成一定任務為期限的勞動合同,不得以非全日制用工形式招用被派遣勞動者。

(三)被派遣勞動者:勞務派遣單位不得招用未滿16周歲的未成年人,不得派遣在校學生實習。

(四)勞動合同試用期:勞務派遣單位可以依法與被派遣勞動者約定試用期,但與同一被派遣勞動者只能約定一次試用期。

(五)勞動合同變更:對派遣崗位等有所調整時,勞務派遣單位應取得被派遣勞動者的同意。

(六)勞動報酬支付:勞動派遣單位應當足額將與用工單位協商一致的勞動報酬全額支付給勞動者,不得克扣或減少發放。被派遣勞動者在無工作期間,勞務派遣單位仍應當按照所在地的職工最低工資標準,向其按月支付報酬。

(七)其他協議:用工單位可與被派遣勞動者另行簽訂其他協議,包括不限于保密協議、服務期協議、競業限制協議等。

第二十五條 律師應提示勞務派遣單位及時與被派遣勞動者簽訂書面勞動合同,未及時簽訂書面勞動合同會導致被派遣勞動者選擇確認與用工單位存在勞動關系及主張未簽訂書面勞動合同支付雙倍工資差額的法律風險。   

第二十六條 律師應提示勞務派遣單位以勞動合同或附件等形式將勞務派遣內容告知被派遣勞動者,具體包括:

(一)被派遣勞動者工作內容;

(二)工作條件;

(三)工作地點;

(四)職業危害;

(五)安全生產狀況;

(六)勞動報酬;

(七)應遵守的規章制度;

(八)勞務派遣協議內容及其他被派遣勞動者要求了解的情況。

第二十七條 律師接受委托提供與勞務派遣協議相關的非訴法律服務時,應注意協議內容應載明以下主要事項:

(一)派遣的工作崗位名稱和崗位性質;

(二)工作地點;

(三)派遣人員數量和派遣期限;

(四)按照同工同酬原則確定的勞動報酬數額和支付方式;

(五)社會保險費的數額和支付方式;

(六)工作時間和休息休假事項;

(七)被派遣勞動者工傷、生育或者患病期間的相關待遇;

(八)勞動安全衛生以及培訓事項;

(九)經濟補償等費用;

(十)勞務派遣協議期限;

(十一)勞務派遣服務費的支付方式和標準;

(十二)違反勞務派遣協議的責任;

(十三)法律、法規、規章規定應當納入勞務派遣協議的其他事項。

第二十八條 勞務派遣協議除上述應當載明的內容外,協議中亦可載明以下事項:

(一)勞務派遣單位與用工單位各自的權利義務;

(二)被派遣勞動者的聘用程序;

(三)勞務派遣用工關系的解除和終止;

(四)違約責任及爭議解決方式;

(五)其他。

第二十九條 律師接受委托提供與勞務派遣協議相關的非訴法律服務時,應注意以下合規要點:

(一)派遣期限:用工單位應當根據工作崗位的實際需要與勞務派遣單位確定派遣期限,不得將連續用工期限分割訂立數個短期勞務派遣協議;派遣期限不應當超過勞務派遣單位與被派遣勞動者之間的勞動合同期限。

(二)同工同酬:參照用工單位所在地標準,與用工單位同類崗位實行相同的勞動報酬標準,不得區別對待被派遣勞動者。否則可能會被人力資源社會保障行政部門責令限期整改、予以處罰。

(三)工傷處理:用工單位在知道或者應當知道工傷事故發生后及時通知勞務派遣單位并協助勞務派遣單位共同處理工傷相關事宜。工傷保險基金之外的相關費用通過協議方式約定由用工單位承擔。

(四)勞務派遣單位與用工單位用工責任的承擔:

1.因勞務派遣單位未及時與被派遣勞動者訂立勞動合同產生的未簽訂書面勞動合同的雙倍工資差額支付義務由勞務派遣單位自行承擔。

2.因解除勞動關系產生的相應經濟補償或賠償責任按約定執行,未約定情形通常是勞務派遣單位先行支付,后由勞務派遣單位向用工單位追償。因勞務派遣單位未依據協議未及時足額支付勞動報酬、未依法繳納社會保險費的情況導致被派遣勞動者依據勞動合同法第三十八條提出解除勞動合同的,產生經濟補償責任等由勞務派遣單位承擔。

第三十條  律師接受委托提供勞務派遣法律服務時,如發現勞務派遣單位未取得行政許可的,應及時提示所簽訂的勞務派遣協議會被判定無效的法律風險,但勞務派遣協議被判無效前勞務派遣單位、用工單位、被派遣勞動者已經履行的權利義務可依照原協議和實際履行的內容確定。

第三十一條  律師應告知勞務派遣單位,《勞務派遣經營許可證》有效期滿未延續或被撤銷、吊銷的,原訂立的勞動合同和勞務派遣協議可繼續履行至派遣期限屆滿。

第四章 勞務派遣的履行和變更

 

第三十二條 律師應告知勞務派遣單位作為用人單位,應當對被派遣勞動者履行下列義務:

(一)如實告知被派遣勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬、應遵守的規章制度、勞務派遣協議內容以及被派遣勞動者要求了解的其他情況;

(二)建立培訓制度,對被派遣勞動者進行上崗知識、安全教育培訓;

(三)按照國家規定和勞務派遣協議約定,依法支付被派遣勞動者的勞動報酬和相關待遇,不得克扣被派遣勞動者的勞動報酬,不得向被派遣勞動者收取費用;被派遣勞動者在無工作期間,應當按照所在地人民政府規定的最低工資標準向其按月支付報酬;

(四)按照國家規定和勞務派遣協議約定,依法為被派遣勞動者繳納社會保險費,并辦理社會保險相關手續;

(五)督促用工單位依法為被派遣勞動者提供勞動保護和勞動安全衛生條件;

(六)依法出具解除或者終止勞動合同的證明;

(七)協助處理被派遣勞動者與用工單位的糾紛;

(八)法律、法規和規章規定的其他事項。

第三十三條 律師應告知用工單位應當對被派遣勞動者履行下列義務:

(一)告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬;

(二)支付加班費、績效獎金,提供與工作崗位相關的福利待遇,不得歧視被派遣勞動者;

(三)連續用工的,實行正常的工資調整機制;

(四)保障被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利,對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法,無同類崗位勞動者的,參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定;

(五)執行國家勞動標準,提供相應的勞動條件和勞動保護;

(六)對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓;

(七)不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位;

(八)保障被派遣勞動者選擇在用工單位依法參加或者組織工會的權利。

第三十四條 律師應告知勞務派遣單位跨地區派遣勞動者的,被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件,應當按照用工單位所在地的標準執行,即以“勞動合同履行地”原則執行有關標準。

勞務派遣單位跨地區派遣勞動者的,應當在用工單位所在地為被派遣勞動者參加社會保險,按照用工單位所在地的規定繳納社會保險費,被派遣勞動者按照國家規定享受社會保險待遇。

勞務派遣單位在用工單位所在地設立分支機構的,由分支機構為被派遣勞動者辦理參保手續,繳納社會保險費。勞務派遣單位未在用工單位所在地設立分支機構的,由用工單位代勞務派遣單位為被派遣勞動者辦理參保手續,繳納社會保險費。

勞務派遣單位未在用工單位所在地設立分支機構且用工單位未按規定代勞務派遣單位為被派遣勞動者在用工單位所在地辦理參保手續、繳納社會保險費,導致被派遣勞動者無法享受社會保險待遇的,勞務派遣單位與用工單位可能承擔連帶責任,上海地區被派遣勞動者可以要求本市用工單位先行承擔工傷、醫療等社會保險待遇。

第三十五條 律師應告知勞務派遣單位和用工單位,被派遣勞動者發生工傷時,應按照下列情形處理:

(一)被派遣勞動者在用工單位因工作遭受事故傷害的,勞務派遣單位應當依法申請工傷認定,并承擔申請工傷勞動能力鑒定、申領工傷保險待遇等工傷保險責任;用工單位應當協助工傷認定的調查核實工作。勞務派遣單位跨地區派遣勞動者且勞務派遣單位未在用工單位所在地設立分支機構的,則由用工單位提出工傷認定申請。

(二)被派遣勞動者在申請進行職業病診斷、鑒定時,用工單位應當負責處理職業病診斷、鑒定事宜,并如實提供職業病診斷、鑒定所需的勞動者職業史和職業危害接觸史、工作場所職業病危害因素檢測結果等資料,勞務派遣單位應當提供被派遣勞動者職業病診斷、鑒定所需的其他材料。

(三)被派遣勞動者在用工單位發生工傷的,一般由勞務派遣單位承擔工傷保險責任,但可以與用工單位約定補償辦法。在上海地區,則由用工單位承擔應當由用人單位支付的工傷保險待遇及浮動費率等工傷保險責任,由勞務派遣單位對用工單位的工傷保險責任依法承擔連帶賠償責任。

第三十六條 律師應告知勞務派遣單位和用工單位,雙方應當按照國家規定和勞務派遣協議約定各自履行對被派遣勞動者的義務,并承擔相應的法律責任。對用工單位違反有關勞務派遣的規定,給被派遣勞動者造成損害的,勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。

第三十七條 律師應告知勞務派遣單位和用工單位,經協商一致,雙方及被派遣勞動者可變更勞務派遣協議內容以及勞動合同內容,亦可更換勞務派遣單位或變更用工單位。更換勞務派遣單位或變更用工單位的,應盡量采用書面形式就工作年限承繼、勞動報酬結算、帶薪年休假折算等權利義務約定清楚。

勞務派遣單位和用工單位將派遣用工轉為人力資源服務外包的,應當調整原勞務派遣法律關系所形成對勞動者的管理方式,根據人力資源服務外包的性質,參照直接管理和間接管理的原則合理確定管理界限,防止引發相關糾紛。用工單位應避免以承攬、外包等名義,實際按照勞務派遣用工形式使用勞動者,防止“假外包、真派遣”。

 

第五章 被派遣勞動者的退回

第三十八條 律師應當告知用工單位,在被派遣勞動者符合退回的法定情形時,可以將被派遣勞動者退回至勞務派遣單位。在退回時,用工單位應當就退回的事實證據與理由通過書面形式向勞務派遣單位充分說明。

第三十九條 律師應當告知用工單位,被派遣勞動者存在下列情形的,可以被退回:

(一)被派遣勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的;

(二)被派遣勞動者嚴重違反用工單位的規章制度的;

(三)被派遣勞動者嚴重失職,營私舞弊,給用工單位造成重大損害的;

(四)被派遣勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系,對完成本單位的工作任務造成嚴重影響,或者經用工單位提出,拒不改正的;

(五)被派遣勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同,致使勞動合同無效的;

(六)被派遣勞動者被依法追究刑事責任的;

(七)被派遣勞動者患病或者非因工負傷,在規定的醫療期滿后不能從事原工作,也不能從事由用工單位另行安排的工作的;

(八)被派遣勞動者不能勝任工作,經過培訓或者調整工作崗位,仍不能勝任工作的。

第四十條 律師應當告知用工單位,用工單位存在下列情形的,可以退回被派遣勞動者:

(一)勞務派遣協議訂立時所依據的客觀情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行,經與勞動者協商,未能就變更勞動合同內容達成協議的;

(二)用工單位依照企業破產法規定進行重整的;

(三)用工單位生產經營發生嚴重困難的;

(四)用工單位轉產、重大技術革新或者經營方式調整,經變更勞動合同后,仍需裁減人員的;

(五)用工單位其他因勞務派遣協議訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行的;

(六)用工單位被依法宣告破產、吊銷營業執照、責令關閉、撤銷、決定提前解散或者經營期限屆滿不再繼續經營的。

第四十一條 律師應當告知用工單位,勞務派遣協議期滿終止時,用工單位可依法退回被派遣勞動者,但應提前通知勞務派遣單位及被派遣勞動者。

第四十二條 律師應當告知用工單位,依據下列情形之一的,也可退回勞動者:

(一)《勞動合同法》第四十四條第(一)、(二)項規定的情形;

(二)《勞動合同法實施條例》第二十一條規定的情形;

(三)派遣期限屆滿的;

(四)勞務派遣協議解除的;

(五)三方事前約定或者事后達成合意的(但需充分考慮勞務派遣單位所在地及/或被派遣勞動者勞動合同履行地的裁審實踐);

(六)用工單位不履行義務,派遣單位主動撤回勞動者的;

(七)依據《勞務派遣暫行規定》第十六條規定,派遣單位在辦理注銷登記手續前,用工單位與派遣單位協商后退回的;

(八)違反法律規定派遣進行整改的;

(九)其他依據法律規定確需退回的。

第四十三條 律師應當告知勞務派遣單位,被派遣勞動者退回后,被派遣勞動者與用工單位的用工關系終止,但其與勞務派遣之間的勞動關系并不當然解除或終止。

第四十四條 律師應當告知用工單位,被派遣勞動者有下列情形之一的,在派遣期限屆滿前,用工單位不得按照上述第二條第(一)至(五)項情形將被派遣勞動者退回勞務派遣單位:

(一)從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查,或者疑似職業病病人在診斷或者醫療觀察期間的;

(二)在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的;

(三)患病或者非因工負傷,在規定的醫療期內的;

(四)女職工在孕期、產期、哺乳期的;

(五)在單位連續工作滿十五年,且距法定退休年齡不足五年的;

(六)法律、行政法規規定的其他情形。

第四十五條 律師應當告知用工單位,不得以勞務派遣單位未依法取得《勞務派遣經營許可證》、勞務派遣用工超過本單位用工10%的比例上限、超出“三性”崗位范圍用工等為由,將被派遣勞動者退回至勞務派遣單位。

第四十六條 律師應當告知用工單位,如違法退回的,將面臨由人力資源和社會保障行政部門責令限期改正;逾期不改正的,以每人五千元以上一萬元以下的標準處以罰款;給被派遣勞動者造成損害的,與勞務派遣單位承擔連帶賠償責任的法律風險。

第四十七條 律師應告知勞務派遣單位,被派遣勞動者退回后,勞務派遣單位與勞動者的勞動關系仍然存續,并有權根據不同的事實與理由,做出如下處理:

(一)如勞動者符合解除勞動合同的條件,勞務派遣單位有權按照與用工單位退回通知中相同的理由與勞動者解除勞動關系;

(二)如勞動者不符合解除勞動合同的條件,或者勞務派遣單位擬將勞動者派遣至其他用工單位但暫無合適崗位的,勞務派遣單位有權要求被退回人員遵守勞務派遣單位規章制度,接受勞務派遣單位的管理。

第四十八條 律師應提示勞務派遣單位,被派遣勞動者退回后在無工作期間,勞務派遣單位應當按照不低于所在地人民政府規定的最低工資標準,向其按月支付報酬。若能安排被派遣勞動者至其他用工單位工作,需與其協商一致變更工作地點、崗位等內容,并書面確認;若無法安排工作,應按照不低于勞動合同履行地最低工資標準,向勞動者按月支付報酬。

如被派遣勞動者處于“三期”內被退回的,除適用《勞務派遣暫行規定》外,還應當按照《女職工勞動保護特別規定》第五條的規定,在其待崗期間按照其正常出勤情況下勞動合同約定的標準支付報酬,確保“三期”內女性被派遣勞動者不因懷孕、生育、哺乳降低工資。

 

第六章  勞動合同的解除和終止

第四十九條 律師應告知勞務派遣單位,勞務派遣單位與被派遣勞動者協商一致的,可以解除勞動合同。派遣單位行政許可有效期未延續或者《勞務派遣經營許可證》被撤銷、吊銷的,已經與勞動者依法訂立的勞動合同應當履行至期限屆滿。雙方經協商一致,可以解除勞動合同。

第五十條 律師應告知勞務派遣單位及用工單位,有下列情形之一的,勞動者可以解除勞動合同:

(一)被派遣勞動者提前三十日以書面形式通知勞務派遣單位,或在試用期內提前三日通知勞務派遣單位的;

(二)勞務派遣單位或用工單位有《勞動合同法》第三十八條規定的情形之一的;

(三)被派遣勞動者因《勞務派遣暫行規定》第十二條規定被用工單位退回,勞務派遣單位重新派遣時降低勞動合同約定條件,被派遣勞動者不同意的。

也有觀點認為,被派遣勞動者被退回依據不足,且勞務派遣單位未在合理期限內(一般為一個月)進行合理重新派遣的,被派遣勞動者參照《勞動合同法》第三十八條規定解除勞動合同并要求支付經濟補償的,勞動爭議處理機構應予支持。但鑒于該觀點僅為司法實務觀點,并無明確法律條款支持,律師在向當事人提供法律意見時需審慎提供。

第五十一條 律師應告知勞務派遣單位,有下列情形之一的,勞務派遣單位可以解除勞動合同:

(一)被派遣勞動者有《勞動合同法》第三十九條規定情形之一的;

(二)被派遣勞動者有《勞動合同法》第四十條第一項和第二項規定的情形之一,或者勞務派遣單位有《勞動合同法》第四十條第三項、第四十一條規定的情形之一的;

(三)被派遣勞動者因《勞務派遣暫行規定》第十二條規定被用工單位依法退回,勞務派遣單位重新派遣時維持或者提高勞動合同約定條件,被派遣勞動者不同意的。

第五十二條 律師應告知勞務派遣單位,有下列情形之一的,勞動合同終止:

(一)勞動合同期滿的;

(二)被派遣勞動者達到法定退休年齡時或開始依法享受基本養老保險待遇的;

(三)被派遣勞動者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的;

(四)用人單位被依法宣告破產的;

(五)用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的;

(六)法律、行政法規規定的其他情形。

第五十三條 律師應告知勞務派遣單位,有下列情形之一的,勞務派遣單位不得解除勞動合同:

(一)被派遣勞動者存在《勞動合同法》第四十二條規定情形之一時,勞務派遣單位不得依據《勞動合同法》第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同;

(二)被派遣勞動者因《勞務派遣暫行規定》第十二條規定被用工單位退回,勞務派遣單位未重新派遣的,或者重新派遣時降低勞動合同約定條件被派遣勞動者不同意的。

第五十四條 律師應告知勞務派遣單位,勞動合同期滿但被派遣勞動者有《勞動合同法》第四十二條規定情形之一的,勞動合同應當續延至相應的情形消失時終止《勞動合同法》第四十二條第二項規定喪失或者部分喪失勞動能力勞動者的勞動合同的終止,按照國家有關工傷保險的規定執行。

第五十五條 律師應告知勞務派遣單位,勞務派遣單位單方解除勞動合同的,應當事先將理由通知工會。勞務派遣單位違反法律、行政法規規定或者勞動合同約定的,工會有權要求勞務派遣單位糾正。勞務派遣單位應當研究工會的意見,并將處理結果書面通知工會。

若勞務派遣單位應當通知而沒有事先通知工會的,存在被認定為違法解除的法律風險,但起訴前勞務派遣單位已經補正有關程序的除外。

第五十六條 律師應告知勞務派遣單位,有下列情形之一的,派遣單位應當向勞動者支付經濟補償:

(一)勞務派遣單位向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協商一致解除的;

(二)被派遣勞動者依照本指引第五十條第二項、第三項解除勞動合同的;

(三)勞務派遣單位依照本指引第五十一條第二項、第三項解除勞動合同的;

(四)除勞務派遣單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同,被派遣勞動者不同意續訂的情形外,派遣單位依照《勞動合同法》第四十四條第一項規定終止固定期限勞動合同的;

(五)依照本指引第五十一條第四項、第五項規定終止勞動合同的;

第五十七條 律師應告知勞務派遣單位,派遣單位違法解除或者終止勞動合同,勞動者要求繼續履行勞動合同的,派遣單位應當繼續履行。被派遣勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的,勞務派遣單位應當依照《勞動合同法》第八十七條規定支付賠償金。

派遣單位違法解除或者終止勞動合同后,有下列情形之一的,可以認定為勞動合同已經不能繼續履行:

(一)勞動合同在仲裁或者訴訟過程中期滿且不存在應當依法續訂、續延勞動合同情形的;

(二)被派遣勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的;

(三)勞務派遣單位被宣告破產的;

(四)勞務派遣單位解散的,但因合并或者分立需要解散的除外;

(五)被派遣勞動者已經與其他用人單位建立勞動關系,對完成派遣單位的工作任務造成嚴重影響,或者經勞務派遣單位提出,不與其他用人單位解除勞動合同的;

(六)存在勞動合同客觀不能履行的其他情形的。

第五十八條 律師應提示用工單位和被派遣勞動者,對于用工單位違法退回被派遣勞動者的,被派遣勞動者能否在主張繼續履行勞動合同的同時主張恢復用工關系,在實踐中存在爭議。傾向性認為,在勞務派遣過程中,被派遣勞動者被用工單位違法退回后,要求恢復與用工單位的用工關系的,裁審實踐中難以支持。

第五十九條 律師應提示勞務派遣單位和用工單位,勞務派遣單位因用工單位退回依據不足而解除勞動合同,被裁審機構判令向被派遣勞動者支付賠償金的,用工單位是否應承擔連帶責任,實踐中意見不一。傾向性認為,用工單位是否應承擔連帶責任要以勞務派遣協議約定為準。

第六十條 律師應提示勞務派遣單位,勞務派遣單位應在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明,并在十五日內為被派遣勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續。被派遣勞動者應當按照約定,向用工單位或勞務派遣單位辦理工作交接。勞務派遣單位應當向勞動者支付經濟補償的,在辦結工作交接時支付。勞務派遣單位對已經解除或者終止的勞動合同的文本,至少保存二年備查。

 

第七章 勞務派遣爭議案件代理

第六十一條 律師在接待當事人時,應當與當事人就勞務派遣爭議案件所涉相關要點進行有針對性的溝通,初步了解案件基本事實、審查基礎證據、了解當事人的基本訴求和潛在需求,在此基礎上對案件進行分析并給予意見或建議。

第六十二條 律師應確認涉及勞務派遣爭議案件的基本事實包括:

(一)被派遣勞動者的基本情況;

(二)勞務派遣單位的基本情況;

(三)用工單位的基本情況;

(四)被派遣勞動者與勞務派遣單位之間存在勞動關系并被派遣至用工單位用工的基本事實;

(五)發生爭議的背景、起因、經過以及爭議的具體內容;

(六)當事人對爭議解決方向的初步想法。

第六十三條 律師需要了解的基礎證據一般包括:

(一)勞務派遣單位、用工單位和被派遣勞動者的主體適格證據,如營業執照、身份證等;

(二)被派遣勞動者、勞務派遣單位與用工單位之間簽訂的勞動合同、勞務派遣協議等文本協議;

(三)工資條、工資支付憑證或記錄;

(四)社會保險費用繳納記錄;

(五)用工單位發放的工作證、廠牌、工卡等證件;

(六)錄用通知、入職表、招工表等招用記錄;

(七)考勤記錄、釘釘打卡、微信打卡等電子考勤記錄;

(八)能證明屬于勞務派遣用工的其他證據,如微信聊天記錄、其他勞動者證言等。

第六十四條 律師發現當事人的證據存在缺失或不足,可能導致案件證明困難的,應當及時向當事人進行風險提醒,并告知證據不足可能導致的不利后果。

第六十五條 當事人在咨詢后正式委托律師代理勞務派遣爭議案件的,律師應通過律師事務所與委托人簽訂法律服務合同進一步確認具體委托事項,且不得對代理勞動者請求支付勞動報酬、工傷賠償、給予社會保險待遇或者最低生活保障待遇的案件進行風險代理。

第六十六條 律師應向委托人說明勞務派遣爭議案件涉及的有關法律問題,讓委托人充分了解自身訴訟權利義務:

(一)勞務派遣爭議案件的受理、審理程序,特別是一裁兩審、仲裁前置的特別規定;

(二)勞務派遣爭議案件不同裁審階段(仲裁、訴訟一審及二審)的審理期限,以及裁審機構因工作安排等因素導致審限可能延長的情形;

(三)委托人在仲裁訴訟程序中的權利、義務和責任,包括但不限于應當如實說明案情、提供真實有效證據,按規定繳納相關費用,答辯、舉證、質證、出庭,服從仲裁庭或法庭指揮,遵守仲裁或訴訟秩序,履行生效裁判文書(包括裁決、判決、裁定或調解書)等;

(四)委托人不服仲裁裁決而提出起訴或申請撤銷仲裁裁決的法定期間,不服法院一審判決、裁定而提出上訴的法定期間;

(五)仲裁或訴訟結果受多方面因素影響,律師不能也不會對仲裁或訴訟請求結果提供任何形式的承諾和保證;

(六)根據案件具體情況,其他需要說明的事務。

第六十七條 勞務派遣爭議案件中律師代理被派遣勞動者的,可以分別或同時向勞務派遣單位和/或用工單位提出仲裁或訴訟請求。

第六十八條 勞務派遣爭議案件中律師代理勞務派遣單位的,對于因用工單位過錯導致的損害,應主張用工單位承擔賠償責任,勞務派遣單位承擔連帶賠償責任后可告知按照雙方約定另行主張用工單位承擔賠償責任。

第六十九條 勞務派遣爭議案件中律師代理用工單位的,對于勞務派遣單位過錯導致的損害,可主張勞務派遣單位承擔賠償責任,用工單位承擔賠償責任后可告知按照雙方約定另行主張勞務派遣單位承擔賠償責任。

第七十條 律師代理案件過程中,應重點審查案件是否屬于勞務派遣爭議案件,注意甄別勞務派遣與事實勞動關系、虛假派遣、勞務外包等用工形式,應當注重事實情況調查,梳理案件相關證據,并整理提煉案件爭議焦點,便于裁審機構查明事實、歸納爭點。

七十一條 律師代理案件過程中,應綜合案件基本情況、證據準備、請求及請求權基礎,必要時進行類案檢索,并充分考慮不同地區案件相關具體規定的差異性,向委托人提供具體法律分析,法律分析應當考慮到委托人的主觀意愿及客觀事實情況。

第七十二條 在勞動爭議仲裁階段,勞動者與勞務派遣單位或用工單位發生勞動爭議的,勞動者可以向勞動合同履行地、勞務派遣單位所在地或者用工單位所在地的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。

第七十三條 在訴訟階段,勞務派遣爭議案件由勞動合同履行地、勞務派遣單位所在地或者用工單位所在地的基層人民法院管轄。各方當事人就同一仲裁裁決分別向有管轄權的人民法院起訴的,后受理的人民法院應當將案件移送給先受理的人民法院。

第七十四條 勞務派遣中工傷案件因與侵權糾紛等其他類型案件產生競合導致案由及管轄權產生爭議的,律師應當根據案件具體情況,向當事人提供分析并確定合適的案由、選擇合適的管轄機構。

第七十五條 律師在代理勞務派遣爭議案件時,應當結合案件具體情形,對案件時效進行合理判斷。律師代理案件時進行時效抗辯的,應當主動在勞動爭議仲裁階段提出,勞動爭議仲裁委員會作出裁決后,律師在訴訟階段又以超過仲裁時效期間為由進行抗辯的,將難以得到支持。

第七十六條 律師在進行案件程序性材料的準備時,應注意對部分可能滅失或者以后難以取得的證據進行證據保全,并通過勞動爭議仲裁委員會向所在地人民法院申請。

第七十七條 律師在人民法院階段才接受勞務派遣爭議案件代理的,可以調取和查閱勞動仲裁階段的卷宗材料如仲裁庭審筆錄、雙方當事人提供的證據材料等。如果發現委托人的訴訟請求未經過勞動爭議仲裁前置審理的,律師應當提醒委托人需另行申請仲裁或另尋其他途徑處理;如果發現對方當事人訴訟請求未經過勞動爭議仲裁前置審理的,應當向人民法院及時提出抗辯。

第七十八條 一般情形下,勞務派遣爭議案件均應當經過勞動爭議仲裁前置程序,但以下情況除外:

(一)依據《勞動爭議調解仲裁法》第十六條規定申請支付令被人民法院裁定終結督促程序后,勞動者依據調解協議直接提起訴訟的;

(二)當事人在經依法設立的調解組織主持下就支付拖欠勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或者賠償金事項達成調解協議,雙方當事人依據《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零一條的規定共同向人民法院申請司法確認,人民法院不予確認,勞動者依據調解協議直接提起訴訟的。

第七十九條 律師在勞動仲裁階段代理勞務派遣爭議案件的,應按照當事人的意愿,基于案情分析,提出仲裁請求事項,避免遺漏請求導致另行申請仲裁的風險;應按照仲裁請求事項提供相應的證據,避免訴訟階段因仲裁階段逾期舉證帶來的風險。

第八十條 當事人不服勞動爭議仲裁裁決,律師在代理案件的時候應當告知當事人可在規定期限內向有管轄權的人民法院提起起訴或申請撤銷裁決。律師除了要向人民法院提供勞動仲裁階段已經提供的證據外,還需要提交仲裁裁決書證明案件經過仲裁前置程序。

第八十一條 律師應告知當事人在人民法院作出一審判決后,若對判決不服,可以在規定期限內向上一級法院提起上訴。案件經二審作出判決或裁定后,為生效的判決或裁定,仍對起不服的,可以申請再審。

 

第八章 附則

 

第八十二條 本指引由上海市律師協會勞動與社會保障專業委員會起草,根據2025年10月31日以前發布的法律、法規及司法解釋等相關規定并結合司法實踐和律師實務經驗編寫,非強制性或規范性規定,不具有法律效力,僅供律師在為當事人提供勞務派遣合同糾紛案件相關法律服務時予以參考。

 

 

策  劃:

陸敬波    上海江三角律師事務所

統  籌:

李華平    上海七方律師事務所

統  稿:

劉  斌    上海江三角律師事務所

執  筆:

劉  斌    上海江三角律師事務所

潘麗娜    上海保華律師事務所

孫靚嫻    上海君瀾律師事務所

潘家琪    海藍白律師事務所

崔棕皓    上海外服(集團)有限公司

李居鵬    北京市隆安律師事務所上海分所

施風蕾    上海諾可律師事務所

 

 

 

 

 

 

附錄:相關法律依據、指導性案例和典型案例

一、相關法律依據

1.中華人民共和國勞動合同法

第五十七條 經營勞務派遣業務應當具備下列條件:    

(一)注冊資本不得少于人民幣二百萬元;    

(二)有與開展業務相適應的固定的經營場所和設施;    

(三)有符合法律、行政法規規定的勞務派遣管理制度;    

(四)法律、行政法規規定的其他條件。    

經營勞務派遣業務,應當向勞動行政部門依法申請行政許可;經許可的,依法辦理相應的公司登記。未經許可,任何單位和個人不得經營勞務派遣業務。

第五十八條 勞務派遣單位是本法所稱用人單位,應當履行用人單位對勞動者的義務。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同,除應當載明本法第十七條規定的事項外,還應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。    

勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同,按月支付勞動報酬;被派遣勞動者在無工作期間,勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規定的最低工資標準,向其按月支付報酬。

第五十九條 勞務派遣單位派遣勞動者應當與接受以勞務派遣形式用工的單位(以下稱用工單位)訂立勞務派遣協議。勞務派遣協議應當約定派遣崗位和人員數量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數額與支付方式以及違反協議的責任。    

用工單位應當根據工作崗位的實際需要與勞務派遣單位確定派遣期限,不得將連續用工期限分割訂立數個短期勞務派遣協議。

第六十條 勞務派遣單位應當將勞務派遣協議的內容告知被派遣勞動者。 勞務派遣單位不得克扣用工單位按照勞務派遣協議支付給被派遣勞動者的勞動報酬。勞務派遣單位和用工單位不得向被派遣勞動者收取費用。

第六十一條 勞務派遣單位跨地區派遣勞動者的,被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件,按照用工單位所在地的標準執行。

第六十二條 用工單位應當履行下列義務:

(一)執行國家勞動標準,提供相應的勞動條件和勞動保護;

(二)告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬;

(三)支付加班費、績效獎金,提供與工作崗位相關的福利待遇;

(四)對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓;    

(五)連續用工的,實行正常的工資調整機制。    

用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。

第六十三條 被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位應當按照同工同酬原則,對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。用工單位無同類崗位勞動者的,參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同和與用工單位訂立的勞務派遣協議,載明或者約定的向被派遣勞動者支付的勞動報酬應當符合前款規定。

第六十四條 被派遣勞動者有權在勞務派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會,維護自身的合法權益。

第六十五條 被派遣勞動者可以依照本法第三十六條、第三十八條的規定與勞務派遣單位解除勞動合同。    

被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定情形的,用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位,勞務派遣單位依照本法有關規定,可以與勞動者解除勞動合同。

第六十六條 勞動合同用工是我國的企業基本用工形式。勞務派遣用工是補充形式,只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。    

前款規定的臨時性工作崗位是指存續時間不超過六個月的崗位;輔助性工作崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位;替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內,可以由其他勞動者替代工作的崗位。用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量,不得超過其用工總量的一定比例,具體比例由國務院勞動行政部門規定。

第六十七條 用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。

第七十四條 縣級以上地方人民政府勞動行政部門依法對下列實施勞動合同制度的情況進行監督檢查:

(一)用人單位制定直接涉及勞動者切身利益的規章制度及其執行的情況;

(二)用人單位與勞動者訂立和解除勞動合同的情況;

(三)勞務派遣單位和用工單位遵守勞務派遣有關規定的情況;

(四)用人單位遵守國家關于勞動者工作時間和休息休假規定的情況;

(五)用人單位支付勞動合同約定的勞動報酬和執行最低工資標準的情況;

(六)用人單位參加各項社會保險和繳納社會保險費的情況;

(七)法律、法規規定的其他勞動監察事項。

第九十二條 違反本法規定,未經許可,擅自經營勞務派遣業務的,由勞動行政部門責令停止違法行為,沒收違法所得,并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款;沒有違法所得的,可以處五萬元以下的罰款。勞務派遣單位、用工單位違反本法有關勞務派遣規定的,由勞動行政部門責令限期改正;逾期不改正的,以每人五千元以上一萬元以下的標準處以罰款,對勞務派遣單位,吊銷其勞務派遣業務經營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的,勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。

 

2.中華人民共和國民法典

第一千一百九十一條??用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的,由用人單位承擔侵權責任。用人單位承擔侵權責任后,可以向有故意或者重大過失的工作人員追償。勞務派遣期間,被派遣的工作人員因執行工作任務造成他人損害的,由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權責任;勞務派遣單位有過錯的,承擔相應的責任。

 

3.中華人民共和國勞動合同法實施條例

(2008年9月3日國務院第25次常務會議通過 2008年9月18日國務院令第535號公布 自公布之日起施行)

第二十八條  用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設立的勞務派遣單位,向本單位或者所屬單位派遣勞動者的,屬于勞動合同法第六十七條規定的不得設立的勞務派遣單位。

第二十九條 用工單位應當履行勞動合同法第六十二條規定的義務,維護被派遣勞動者的合法權益。

第三十條 勞務派遣單位不得以非全日制用工形式招用被派遣勞動者。

第三十一條 勞務派遣單位或者被派遣勞動者依法解除、終止勞動合同的經濟補償,依照勞動合同法第四十六條、第四十七條的規定執行。

第三十二條 勞務派遣單位違法解除或者終止被派遣勞動者的勞動合同的,依照勞動合同法第四十八條的規定執行。

第三十五條 用工單位違反勞動合同法和本條例有關勞務派遣規定的,由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正;情節嚴重的,以每位被派遣勞動者1000元以上5000元以下的標準處以罰款;給被派遣勞動者造成損害的,勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任。

 

4.勞務派遣行政許可實施辦法

(2013年6月20日人社部令第19號公布 自2013年7月1日起施行)

第一章 總 則

第一條 為了規范勞務派遣,根據《中華人民共和國勞動合同法》《中華人民共和國行政許可法》等法律,制定本辦法。

第二條 勞務派遣行政許可的申請受理、審查批準以及相關的監督檢查等,適用本辦法。

第三條 人力資源社會保障部負責對全國的勞務派遣行政許可工作進行監督指導。縣級以上地方人力資源社會保障行政部門按照省、自治區、直轄市人力資源社會保障行政部門確定的許可管轄分工,負責實施本行政區域內勞務派遣行政許可工作以及相關的監督檢查。

第四條 人力資源社會保障行政部門實施勞務派遣行政許可,應當遵循權責統一、公開公正、優質高效的原則。

第五條 人力資源社會保障行政部門應當在本行政機關辦公場所、網站上公布勞務派遣行政許可的依據、程序、期限、條件和需要提交的全部材料目錄以及監督電話,并在本行政機關網站和至少一種全地區性報紙上向社會公布獲得許可的勞務派遣單位名單及其許可變更、延續、撤銷、吊銷、注銷等情況。

第二章 勞務派遣行政許可

第六條 經營勞務派遣業務,應當向所在地有許可管轄權的人力資源社會保障行政部門(以下稱許可機關)依法申請行政許可。未經許可,任何單位和個人不得經營勞務派遣業務。

第七條 申請經營勞務派遣業務應當具備下列條件:

(一)注冊資本不得少于人民幣200萬元;

(二)有與開展業務相適應的固定的經營場所和設施;

(三)有符合法律、行政法規規定的勞務派遣管理制度;

(四)法律、行政法規規定的其他條件。

第八條 申請經營勞務派遣業務的,申請人應當向許可機關提交下列材料:

(一)勞務派遣經營許可申請書;

(二)營業執照或者《企業名稱預先核準通知書》;

(三)公司章程以及驗資機構出具的驗資報告或者財務審計報告;

(四)經營場所的使用證明以及與開展業務相適應的辦公設施設備、信息管理系統等清單;(五)法定代表人的身份證明;

(六)勞務派遣管理制度,包括勞動合同、勞動報酬、社會保險、工作時間、休息休假、勞動紀律等與勞動者切身利益相關的規章制度文本;擬與用工單位簽訂的勞務派遣協議樣本。

第九條 許可機關收到申請材料后,應當根據下列情況分別作出處理:

(一)申請材料存在可以當場更正的錯誤的,應當允許申請人當場更正;

(二)申請材料不齊全或者不符合法定形式的,應當當場或者在5個工作日內一次告知申請人需要補正的全部內容,逾期不告知的,自收到申請材料之日起即為受理;

(三)申請材料齊全、符合法定形式,或者申請人按照要求提交了全部補正申請材料的,應當受理行政許可申請。

第十條 許可機關對申請人提出的申請決定受理的,應當出具《受理決定書》;決定不予受理的,應當出具《不予受理決定書》,說明不予受理的理由,并告知申請人享有依法申請行政復議或者提起行政訴訟的權利。

第十一條 許可機關決定受理申請的,應當對申請人提交的申請材料進行審查。根據法定條件和程序,需要對申請材料的實質內容進行核實的,許可機關應當指派2名以上工作人員進行核查。

第十二條 許可機關應當自受理之日起20個工作日內作出是否準予行政許可的決定。20個工作日內不能作出決定的,經本行政機關負責人批準,可以延長10個工作日,并應當將延長期限的理由告知申請人。

第十三條 申請人的申請符合法定條件的,許可機關應當依法作出準予行政許可的書面決定,并自作出決定之日起5個工作日內通知申請人領取《勞務派遣經營許可證》。申請人的申請不符合法定條件的,許可機關應當依法作出不予行政許可的書面決定,說明不予行政許可的理由,并告知申請人享有依法申請行政復議或者提起行政訴訟的權利。

第十四條 《勞務派遣經營許可證》應當載明單位名稱、住所、法定代表人、注冊資本、許可經營事項、有效期限、編號、發證機關以及發證日期等事項。《勞務派遣經營許可證》分為正本、副本。正本、副本具有同等法律效力。《勞務派遣經營許可證》有效期為3年。《勞務派遣經營許可證》由人力資源社會保障部統一制定樣式,由各省、自治區、直轄市人力資源社會保障行政部門負責印制、免費發放和管理。

第十五條 勞務派遣單位取得《勞務派遣經營許可證》后,應當妥善保管,不得涂改、倒賣、出租、出借或者以其他形式非法轉讓。

第十六條 勞務派遣單位名稱、住所、法定代表人或者注冊資本等改變的,應當向許可機關提出變更申請。符合法定條件的,許可機關應當自收到變更申請之日起10個工作日內依法辦理變更手續,并換發新的《勞務派遣經營許可證》或者在原《勞務派遣經營許可證》上予以注明;不符合法定條件的,許可機關應當自收到變更申請之日起10個工作日內作出不予變更的書面決定,并說明理由。

第十七條 勞務派遣單位分立、合并后繼續存續,其名稱、住所、法定代表人或者注冊資本等改變的,應當按照本辦法第十六條規定執行。勞務派遣單位分立、合并后設立新公司的,應當按照本辦法重新申請勞務派遣行政許可。

第十八條 勞務派遣單位需要延續行政許可有效期的,應當在有效期屆滿60日前向許可機關提出延續行政許可的書面申請,并提交3年以來的基本經營情況;勞務派遣單位逾期提出延續行政許可的書面申請的,按照新申請經營勞務派遣行政許可辦理。

第十九條 許可機關應當根據勞務派遣單位的延續申請,在該行政許可有效期屆滿前作出是否準予延續的決定;逾期未作決定的,視為準予延續。準予延續行政許可的,應當換發新的《勞務派遣經營許可證》。

第二十條 勞務派遣單位有下列情形之一的,許可機關應當自收到延續申請之日起10個工作日內作出不予延續書面決定,并說明理由:

(一)逾期不提交勞務派遣經營情況報告或者提交虛假勞務派遣經營情況報告,經責令改正,拒不改正的;

(二)違反勞動保障法律法規,在一個行政許可期限內受到2次以上行政處罰的。

第二十一條 勞務派遣單位設立子公司經營勞務派遣業務的,應當由子公司向所在地許可機關申請行政許可;勞務派遣單位設立分公司經營勞務派遣業務的,應當書面報告許可機關,并由分公司向所在地人力資源社會保障行政部門備案。

第三章 監督檢查

第二十二條 勞務派遣單位應當于每年3月31日前向許可機關提交上一年度勞務派遣經營情況報告,如實報告下列事項:

(一)經營情況以及上年度財務審計報告;

(二)被派遣勞動者人數以及訂立勞動合同、參加工會的情況;

(三)向被派遣勞動者支付勞動報酬的情況;

(四)被派遣勞動者參加社會保險、繳納社會保險費的情況;

(五)被派遣勞動者派往的用工單位、派遣數量、派遣期限、用工崗位的情況;

(六)與用工單位訂立的勞務派遣協議情況以及用工單位履行法定義務的情況;

(七)設立子公司、分公司等情況。勞務派遣單位設立的子公司或者分公司,應當向辦理許可或者備案手續的人力資源社會保障行政部門提交上一年度勞務派遣經營情況報告。

第二十三條 許可機關應當對勞務派遣單位提交的年度經營情況報告進行核驗,依法對勞務派遣單位進行監督,并將核驗結果和監督情況載入企業信用記錄。

第二十四條 有下列情形之一的,許可機關或者其上級行政機關,可以撤銷勞務派遣行政許可:

(一)許可機關工作人員濫用職權、玩忽職守,給不符合條件的申請人發放《勞務派遣經營許可證》的;

(二)超越法定職權發放《勞務派遣經營許可證》的;

(三)違反法定程序發放《勞務派遣經營許可證》的;

(四)依法可以撤銷行政許可的其他情形。

第二十五條 申請人隱瞞真實情況或者提交虛假材料申請行政許可的,許可機關不予受理、不予行政許可。勞務派遣單位以欺騙、賄賂等不正當手段和隱瞞真實情況或者提交虛假材料取得行政許可的,許可機關應當予以撤銷。被撤銷行政許可的勞務派遣單位在1年內不得再次申請勞務派遣行政許可。

第二十六條 有下列情形之一的,許可機關應當依法辦理勞務派遣行政許可注銷手續:

(一)《勞務派遣經營許可證》有效期屆滿,勞務派遣單位未申請延續的,或者延續申請未被批準的;

(二)勞務派遣單位依法終止的;

(三)勞務派遣行政許可依法被撤銷,或者《勞務派遣經營許可證》依法被吊銷的;

(四)法律、法規規定的應當注銷行政許可的其他情形。

第二十七條 勞務派遣單位向許可機關申請注銷勞務派遣行政許可的,應當提交已經依法處理與被派遣勞動者的勞動關系及其社會保險權益等材料,許可機關應當在核實有關情況后辦理注銷手續。

第二十八條 當事人對許可機關作出的有關勞務派遣行政許可的行政決定不服的,可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。

第二十九條 任何組織和個人有權對實施勞務派遣行政許可中的違法違規行為進行舉報,人力資源社會保障行政部門應當及時核實、處理。

第四章 法律責任

第三十條 人力資源社會保障行政部門有下列情形之一的,由其上級行政機關或者監察機關責令改正,對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分;構成犯罪的,依法追究刑事責任:

(一)向不符合法定條件的申請人發放《勞務派遣經營許可證》,或者超越法定職權發放《勞務派遣經營許可證》的;

(二)對符合法定條件的申請人不予行政許可或者不在法定期限內作出準予行政許可決定的;(三)在辦理行政許可、實施監督檢查工作中,玩忽職守、徇私舞弊,索取或者收受他人財物或者謀取其他利益的;

(四)不依法履行監督職責或者監督不力,造成嚴重后果的。許可機關違法實施行政許可,給當事人的合法權益造成損害的,應當依照國家賠償法的規定給予賠償。

第三十一條 任何單位和個人違反《中華人民共和國勞動合同法》的規定,未經許可,擅自經營勞務派遣業務的,由人力資源社會保障行政部門責令停止違法行為,沒收違法所得,并處違法所得1倍以上5倍以下的罰款;沒有違法所得的,可以處5萬元以下的罰款。

第三十二條 勞務派遣單位違反《中華人民共和國勞動合同法》有關勞務派遣規定的,由人力資源社會保障行政部門責令限期改正;逾期不改正的,以每人5000元以上1萬元以下的標準處以罰款,并吊銷其《勞務派遣經營許可證》。

第三十三條 勞務派遣單位有下列情形之一的,由人力資源社會保障行政部門處1萬元以下的罰款;情節嚴重的,處1萬元以上3萬元以下的罰款:

(一)涂改、倒賣、出租、出借《勞務派遣經營許可證》,或者以其他形式非法轉讓《勞務派遣經營許可證》的;

(二)隱瞞真實情況或者提交虛假材料取得勞務派遣行政許可的;

(三)以欺騙、賄賂等不正當手段取得勞務派遣行政許可的。

第五章 附 則

第三十四條 勞務派遣單位在2012年12月28日至2013年6月30日之間訂立的勞動合同和勞務派遣協議,2013年7月1日后應當按照《全國人大常委會關于修改〈中華人民共和國勞動合同法〉的決定》執行。本辦法施行前經營勞務派遣業務的單位,應當按照本辦法取得勞務派遣行政許可后,方可經營新的勞務派遣業務;本辦法施行后未取得勞務派遣行政許可的,不得經營新的勞務派遣業務。

第三十五條 本辦法自2013年7月1日起施行。

 

5.勞務派遣暫行規定

(2014年1月24日人社部令第22號公布 自2014年3月1日起施行)

第一章 總則

第一條 為規范勞務派遣,維護勞動者的合法權益,促進勞動關系和諧穩定,依據《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱勞動合同法)和《中華人民共和國勞動合同法實施條例》(以下簡稱勞動合同法實施條例)等法律、行政法規,制定本規定。

第二條 勞務派遣單位經營勞務派遣業務,企業(以下稱用工單位)使用被派遣勞動者,適用本規定。依法成立的會計師事務所、律師事務所等合伙組織和基金會以及民辦非企業單位等組織使用被派遣勞動者,依照本規定執行。

第二章 用工范圍和用工比例

第三條 用工單位只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動者。前款規定的臨時性工作崗位是指存續時間不超過6個月的崗位;輔助性工作崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位;替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內,可以由其他勞動者替代工作的崗位。用工單位決定使用被派遣勞動者的輔助性崗位,應當經職工代表大會或者全體職工討論,提出方案和意見,與工會或者職工代表平等協商確定,并在用工單位內公示。

第四條 用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量,使用的被派遣勞動者數量不得超過其用工總量的10%。前款所稱用工總量是指用工單位訂立勞動合同人數與使用的被派遣勞動者人數之和。計算勞務派遣用工比例的用工單位是指依照勞動合同法和勞動合同法實施條例可以與勞動者訂立勞動合同的用人單位。

第三章 勞動合同、勞務派遣協議的訂立和履行

第五條 勞務派遣單位應當依法與被派遣勞動者訂立2年以上的固定期限書面勞動合同。

第六條 勞務派遣單位可以依法與被派遣勞動者約定試用期。勞務派遣單位與同一被派遣勞動者只能約定一次試用期。

第七條 勞務派遣協議應當載明下列內容:

(一)派遣的工作崗位名稱和崗位性質;

(二)工作地點;

(三)派遣人員數量和派遣期限;

(四)按照同工同酬原則確定的勞動報酬數額和支付方式;

(五)社會保險費的數額和支付方式;

(六)工作時間和休息休假事項;

(七)被派遣勞動者工傷、生育或者患病期間的相關待遇;

(八)勞動安全衛生以及培訓事項;

(九)經濟補償等費用;

(十)勞務派遣協議期限;

(十一)勞務派遣服務費的支付方式和標準;

(十二)違反勞務派遣協議的責任;

(十三)法律、法規、規章規定應當納入勞務派遣協議的其他事項。

第八條 勞務派遣單位應當對被派遣勞動者履行下列義務:

(一)如實告知被派遣勞動者勞動合同法第八條規定的事項、應遵守的規章制度以及勞務派遣協議的內容;

(二)建立培訓制度,對被派遣勞動者進行上崗知識、安全教育培訓;

(三)按照國家規定和勞務派遣協議約定,依法支付被派遣勞動者的勞動報酬和相關待遇;(四)按照國家規定和勞務派遣協議約定,依法為被派遣勞動者繳納社會保險費,并辦理社會保險相關手續;

(五)督促用工單位依法為被派遣勞動者提供勞動保護和勞動安全衛生條件;

(六)依法出具解除或者終止勞動合同的證明;

(七)協助處理被派遣勞動者與用工單位的糾紛;

(八)法律、法規和規章規定的其他事項。

第九條 用工單位應當按照勞動合同法第六十二條規定,向被派遣勞動者提供與工作崗位相關的福利待遇,不得歧視被派遣勞動者。

第十條 被派遣勞動者在用工單位因工作遭受事故傷害的,勞務派遣單位應當依法申請工傷認定,用工單位應當協助工傷認定的調查核實工作。勞務派遣單位承擔工傷保險責任,但可以與用工單位約定補償辦法。被派遣勞動者在申請進行職業病診斷、鑒定時,用工單位應當負責處理職業病診斷、鑒定事宜,并如實提供職業病診斷、鑒定所需的勞動者職業史和職業危害接觸史、工作場所職業病危害因素檢測結果等資料,勞務派遣單位應當提供被派遣勞動者職業病診斷、鑒定所需的其他材料。

第十一條 勞務派遣單位行政許可有效期未延續或者《勞務派遣經營許可證》被撤銷、吊銷的,已經與被派遣勞動者依法訂立的勞動合同應當履行至期限屆滿。雙方經協商一致,可以解除勞動合同。

第十二條 有下列情形之一的,用工單位可以將被派遣勞動者退回勞務派遣單位:

(一)用工單位有勞動合同法第四十條第三項、第四十一條規定情形的;

(二)用工單位被依法宣告破產、吊銷營業執照、責令關閉、撤銷、決定提前解散或者經營期限屆滿不再繼續經營的;

(三)勞務派遣協議期滿終止的。被派遣勞動者退回后在無工作期間,勞務派遣單位應當按照不低于所在地人民政府規定的最低工資標準,向其按月支付報酬。

第十三條 被派遣勞動者有勞動合同法第四十二條規定情形的,在派遣期限屆滿前,用工單位不得依據本規定第十二條第一款第一項規定將被派遣勞動者退回勞務派遣單位;派遣期限屆滿的,應當延續至相應情形消失時方可退回。

第四章 勞動合同的解除和終止

第十四條 被派遣勞動者提前30日以書面形式通知勞務派遣單位,可以解除勞動合同。被派遣勞動者在試用期內提前3日通知勞務派遣單位,可以解除勞動合同。勞務派遣單位應當將被派遣勞動者通知解除勞動合同的情況及時告知用工單位。

第十五條 被派遣勞動者因本規定第十二條規定被用工單位退回,勞務派遣單位重新派遣時維持或者提高勞動合同約定條件,被派遣勞動者不同意的,勞務派遣單位可以解除勞動合同。被派遣勞動者因本規定第十二條規定被用工單位退回,勞務派遣單位重新派遣時降低勞動合同約定條件,被派遣勞動者不同意的,勞務派遣單位不得解除勞動合同。但被派遣勞動者提出解除勞動合同的除外。

第十六條 勞務派遣單位被依法宣告破產、吊銷營業執照、責令關閉、撤銷、決定提前解散或者經營期限屆滿不再繼續經營的,勞動合同終止。用工單位應當與勞務派遣單位協商妥善安置被派遣勞動者。

第十七條 勞務派遣單位因勞動合同法第四十六條或者本規定第十五條、第十六條規定的情形,與被派遣勞動者解除或者終止勞動合同的,應當依法向被派遣勞動者支付經濟補償。

第五章 跨地區勞務派遣的社會保險

第十八條 勞務派遣單位跨地區派遣勞動者的,應當在用工單位所在地為被派遣勞動者參加社會保險,按照用工單位所在地的規定繳納社會保險費,被派遣勞動者按照國家規定享受社會保險待遇。

第十九條 勞務派遣單位在用工單位所在地設立分支機構的,由分支機構為被派遣勞動者辦理參保手續,繳納社會保險費。勞務派遣單位未在用工單位所在地設立分支機構的,由用工單位代勞務派遣單位為被派遣勞動者辦理參保手續,繳納社會保險費。

第六章  法律責任

第二十條 勞務派遣單位、用工單位違反勞動合同法和勞動合同法實施條例有關勞務派遣規定的,按照勞動合同法第九十二條規定執行。

第二十一條 勞務派遣單位違反本規定解除或者終止被派遣勞動者勞動合同的,按照勞動合同法第四十八條、第八十七條規定執行。

第二十二條 用工單位違反本規定第三條第三款規定的,由人力資源社會保障行政部門責令改正,給予警告;給被派遣勞動者造成損害的,依法承擔賠償責任。

第二十三條 勞務派遣單位違反本規定第六條規定的,按照勞動合同法第八十三條規定執行。

第二十四條 用工單位違反本規定退回被派遣勞動者的,按照勞動合同法第九十二條第二款規定執行。

第七章 附則

第二十五條 外國企業常駐代表機構和外國金融機構駐華代表機構等使用被派遣勞動者的,以及船員用人單位以勞務派遣形式使用國際遠洋海員的,不受臨時性、輔助性、替代性崗位和勞務派遣用工比例的限制。

第二十六條 用人單位將本單位勞動者派往境外工作或者派往家庭、自然人處提供勞動的,不屬于本規定所稱勞務派遣。

第二十七條 用人單位以承攬、外包等名義,按勞務派遣用工形式使用勞動者的,按照本規定處理。

第二十八條 用工單位在本規定施行前使用被派遣勞動者數量超過其用工總量10%的,應當制定調整用工方案,于本規定施行之日起2年內降至規定比例。但是,《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國勞動合同法〉的決定》公布前已依法訂立的勞動合同和勞務派遣協議期限屆滿日期在本規定施行之日起2年后的,可以依法繼續履行至期限屆滿。用工單位應當將制定的調整用工方案報當地人力資源社會保障行政部門備案。用工單位未將本規定施行前使用的被派遣勞動者數量降至符合規定比例之前,不得新用被派遣勞動者。

第二十九條 本規定自2014年3月1日起施行。


二、指導性案例\典型案例

案例一:郎溪某服務外包有限公司訴徐某申確認勞動關系糾紛案

案號:(2021)滬01民終11591號/指導性案例237號

裁判要點:

平臺企業或者平臺用工合作企業與勞動者訂立承攬、合作協議,勞動者主張與該企業存在勞動關系的,人民法院應當根據用工事實,綜合考慮勞動者對工作時間及工作量的自主決定程度、勞動過程受管理控制程度、勞動者是否需要遵守有關工作規則、算法規則、勞動紀律和獎懲辦法、勞動者工作的持續性、勞動者能否決定或者改變交易價格等因素,依法作出相應認定。對于存在用工事實,構成支配性勞動管理的,應當依法認定存在勞動關系。

 

案例二:某服務公司等與某傳媒公司勞動爭議糾紛案

案號:人力資源社會保障部、最高人民法院聯合發布10起第二批勞動人事爭議典型案例之七

典型意義:

面對激烈的市場競爭環境,個別用人單位為降低用工成本、追求利潤最大化,長期安排勞動者超時加班,對勞動者的身心健康、家庭和睦、參與社會生活等造成了嚴重影響,極端情況下會威脅勞動者的生命安全。本案系勞動者超時加班發生工傷而引發的工傷保險待遇糾紛,是超時勞動嚴重損害勞動者健康權的縮影。本案裁判明確了此種情況下用工單位、勞務派遣單位承擔連帶賠償責任,可以有效避免勞務派遣用工中出現責任真空的現象,實現對勞動者合法權益的充分保障。同時,用人單位應依法為職工參加工傷保險,保障職工的工傷權益,也能分散自身風險。如用人單位未為職工參加工傷保險,工傷職工工傷保險待遇全部由用人單位支付。

 

案例三:上海某信息技術有限公司訴某建筑科技(深圳)有限公司勞務派遣合同糾紛案

案號:(2021)最高法知民轄終73號民事裁定

裁判要旨:

1.合同主要條款為派遣人員要求、派遣工作期間、人員級別評估、人員費用結算,且人員費用結算的主要依據為人員級別評估而非技術開發成果,合同亦未明確約定技術開發有關具體權利義務的,可以認定該合同屬于勞務派遣合同而非技術開發合同。

2.《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第十八條第二款關于“合同對履行地點沒有約定或者約定不明確,爭議標的為給付貨幣的,接收貨幣一方所在地為合同履行地”之規定所稱“爭議標的”,是指當事人訴訟請求所指向的具體合同義務。訴訟請求為給付金錢的,不應簡單地以訴訟請求指向金錢給付義務而認定爭議標的即為給付貨幣,而應當根據合同具體內容明確其所指向的合同義務。

 

案例四:孟某某訴上海某郵輪管理有限公司海上人身損害賠償糾紛案

案號:(2009)滬高民四(海)終字第238號

裁判要旨:

船公司未經協商擅自將船員派遣至其他船舶從事船員勞務活動,其行為違反法律規定,仍應作為用工單位履行對船員的法定義務。船員在他船發生人身損害事故時,船公司需承擔人身損害賠償責任。