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2020年1月13日，國務院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會（“國資委”）發(fā)布了《關于切實加強金融衍生業(yè)務管理有關事項的通知》（“《通知》”），《通知》已于發(fā)布的同日生效?！锻ㄖ烦雠_已逾半年，政策效果卻在持續(xù)發(fā)酵。特別是，對于境內(nèi)外金融機構而言，《通知》的實施對其與中央企業(yè)交易對手敘做金融衍生品交易會產(chǎn)生哪些影響，值得我們持續(xù)關注。
一、 《九民紀要》背景下對《通知》的違反或對合同效力產(chǎn)生影響
作為部門規(guī)章，《通知》的主要功能還是集中在行政監(jiān)管，一般情況下不涉及對合同效力的評價。但隨著2019年11月8日《全國法院民商事審判工作會議紀要》（“《九民紀要》”）的發(fā)布，行政監(jiān)管與民商事審判的關系被重新予以審視?！毒琶窦o要》第31條規(guī)定，即便一項規(guī)定在法律位階上只屬于部門規(guī)章，若該規(guī)章的內(nèi)容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，違反該規(guī)章也會導致合同無效。事實上，司法實踐中也已有法院在裁判中借道“公序良俗”或“社會公共利益”來否定違反金融監(jiān)管規(guī)章的合同效力。
就《通知》而言，在監(jiān)管對象和社會影響上，中央企業(yè)是國有經(jīng)濟的重要組成部分，肩負國有資產(chǎn)保值增值的重任，《通知》的出臺是“增強國有經(jīng)濟抗風險能力”這一精神的具體落實；在監(jiān)管強度和交易安全保護上，《通知》總體原則是堅持從嚴管控、堅持套期保值和堅持風險可控。這些因素在法院認定《通知》中的相關規(guī)定是否涉及公序良俗時都可能成為法院的重要考量。盡管我們可以主張，因《通知》所規(guī)制的對象只是金融衍生品交易中一方（即）的行為，而未規(guī)制包含金融機構在內(nèi)的雙方的行為，因此從保護交易相對人的角度，不應輕易否定合同效力。但在當前強調(diào)金融穩(wěn)定、防控系統(tǒng)性金融風險的大背景下，仍然存在違反《通知》可能導致金融衍生品合同被認定為無效的法律風險。
二、 金融機構在與中央企業(yè)交易對手方敘做衍生品交易的操作要點
如上分析，鑒于違反《通知》可能對金融衍生品合同的效力產(chǎn)生影響，金融機構在與中央企業(yè)交易對手敘做衍生品交易時，除關注已有的監(jiān)管規(guī)范中規(guī)定的適當性義務等要求外，從《通知》本身的規(guī)定出發(fā)，還應著重關注交易對手方是否存在缺資質(zhì)、超品種、超規(guī)模、超期限、超授權等五項要點，盡到善意相對人的謹慎、注意義務，以最大程度地降低自身可能面臨的法律風險。具體如下：
(一) 審查交易對手方業(yè)務資質(zhì)
《通知》從兩方面規(guī)定了中央企業(yè)交易對手方在境內(nèi)外從事衍生業(yè)務的資質(zhì)要求：從靜態(tài)要求來看，操作主體開展金融衍生業(yè)務需經(jīng)集團董事會核準；從動態(tài)要求來看，，資產(chǎn)負債率高于國資委管控線、連續(xù)3年經(jīng)營虧損且資金緊張的操作主體，不得開展金融衍生業(yè)務。
具體操作而言，金融機構應當如何審查中央企業(yè)開展金融衍生業(yè)務的資質(zhì)？根據(jù)《通知》的規(guī)定，核準業(yè)務資質(zhì)的職權屬于集團董事會，董事會下設的風險管理委員會或承擔風險管理職責的專業(yè)委員會對業(yè)務資質(zhì)核準提出的審核意見，將作為提交董事會決策的必備要件。盡管《通知》未明確規(guī)定“董事會決策”的作出形式，但我們傾向認為，該等決策應以“決議”的形式作出。此外，《通知》還規(guī)定，集團董事會核準的業(yè)務資質(zhì)，應當及時報國資委備案。因此，除了集團董事會決議之外，向國資委進行報備的手續(xù)文件也應當是金融機構的審查對象。
金融機構是否需要中央企業(yè)交易對手提供近三年的資產(chǎn)負債表，以證明其資產(chǎn)負債率不高于國資委管控線，且未出現(xiàn)連續(xù)3年經(jīng)營虧損或資金緊張的情況？鑒于金融機構在《銀行業(yè)金融機構衍生產(chǎn)品交易業(yè)務管理暫行辦法》（“《暫行辦法》”）等監(jiān)管規(guī)定項下本身即負有對交易相對方進行適合度評估的法定義務，且《通知》明確提出該等與市場準入相關的禁止性要求，因此，無論是從善意相對人還是從合規(guī)的角度，金融機構要求中央企業(yè)交易對手提供近三年的資產(chǎn)負債表無疑都是更為謹慎的做法。
(二) 交易品種有限且應與主業(yè)經(jīng)營密切相關、結構簡單
《通知》所明確列舉的金融衍生業(yè)務包括兩大類：一是商品類衍生業(yè)務（指以商品為標的資產(chǎn)的金融衍生業(yè)務，包括大宗商品期貨、期權等），二是貨幣類衍生業(yè)務（指以貨幣或利率為標的資產(chǎn)的金融衍生業(yè)務，包括遠期合約、期貨、期權、掉期等）。值得注意的是，《通知》的措辭“本通知所指金融衍生業(yè)務，主要包括……”雖然并未將其他衍生產(chǎn)品（如股權類及信用類衍生品）明確排除在外，但鑒于《通知》本身所體現(xiàn)的監(jiān)管思路，金融機構在推介其他交易品種時應審慎考慮其是否在中央企業(yè)核準從事的交易品種范圍內(nèi)。
根據(jù)《通知》的規(guī)定，中央企業(yè)從事的交易品種應當與其主業(yè)經(jīng)營密切相關，不得超越規(guī)定的經(jīng)營范圍。交易工具應當結構簡單、流動性強、風險可認知。從金融機構的角度，金融機構應當向中央企業(yè)交易對手方推介與其真實需求掛鉤的基礎資產(chǎn)或基礎負債合理相關、基礎、簡單的衍生產(chǎn)品，嚴守套保原則，最大程度地減小被認定為投機交易的風險。
(三) 保值規(guī)模應與業(yè)務規(guī)模相匹配
根據(jù)《通知》的規(guī)定，實貨規(guī)模、保值規(guī)模、資金占用規(guī)模等是集團審批年度業(yè)務計劃時的重點審核內(nèi)容。對于商品類衍生業(yè)務，其年度保值規(guī)模不得超過年度實貨經(jīng)營規(guī)模的90%，其中針對商品貿(mào)易開展的金融衍生業(yè)務年度保值規(guī)模不得超過年度實貨經(jīng)營規(guī)模的80%。時點凈持倉規(guī)模不得超過對應實貨風險敞口。不同操作主體、不同交易品種的規(guī)模指標不得相互借用、串用。套期保值對應關系的建立、調(diào)整和撤銷需符合生產(chǎn)經(jīng)營的實際需要，不得頻繁進行短線交易。而對于貨幣類衍生業(yè)務，其規(guī)模也應當在資金需求合同范圍內(nèi)，原則上應當與資金需求合同一一對應。
對于金融機構而言，在與中央企業(yè)交易對手方進行商品類衍生業(yè)務交易時，應要求對方提供年度業(yè)務計劃等文件材料，審核其保值規(guī)模是否符合《通知》的相關規(guī)定；在交易過程中，如對方頻繁進行短線交易，應充分、及時地進行風險披露。在與中央企業(yè)交易對手方進行貨幣類衍生業(yè)務交易時，應要求對方提供資金需求合同等文件材料，以審核保值規(guī)模是否與其資金需求相匹配。
(四) 交易期限應在實貨/資金需求合同范圍內(nèi)
根據(jù)《通知》的規(guī)定，中央企業(yè)從事金融衍生業(yè)務時，持倉時間一般不得超過12個月或實貨合同規(guī)定的時間，不得盲目從事長期業(yè)務或展期。因此，金融機構在與中央企業(yè)交易對手敘做衍生品交易時，應對交易期限予以關注，尤其對于長期業(yè)務和展期，應當對中央企業(yè)交易對手進行充分、及時的風險披露，必要時還應當對實貨/資金需求合同規(guī)定的時間進行核實，以確保金融衍生業(yè)務的期限在實貨/資金需求合同范圍內(nèi)。
(五) 協(xié)議的簽字人及交易人員應取得授權
《通知》規(guī)定，企業(yè)董事會或類似決策機構負責交易授權審批。授權應當明確有交易權限的人員名單、交易品種和額度。人員職責發(fā)生變更時應當及時中止授權或重新授權。嚴禁企業(yè)負責人直接操盤。
考慮到司法實踐中適用表見代理原則的難度，為防范中央企業(yè)交易對手的代表缺乏相關授權所帶來的風險，金融機構不能僅依賴交易對手方公章所確認的各項授權文件，而應要求其提供董事會或類似決策機構所作出的授權審批文件，并審慎查核其具體授權人員名單及授權范圍等。
值得注意的是，《通知》明確禁止企業(yè)負責人直接操盤。結合《通知》第一條第（四）款的規(guī)定，我們理解，此處的“企業(yè)負責人”指的是“金融衍生業(yè)務的分管負責人”。
三、 對《通知》的總體評價與展望
《通知》通過對原有金融衍生業(yè)務監(jiān)管制度進行整合、修訂，初步建立起了一套新的監(jiān)管制度框架體系，覆蓋了事前、事中和事后的關鍵環(huán)節(jié)，在落實各主體管控責任、強化套期保值原則、實施分類管控、細化風險管控要求、嚴控操作關鍵節(jié)點、強化監(jiān)督檢查等方面均有可取之處。尤其是，《通知》第二條第五款提出“建立科學合理的激勵約束機制”，將金融衍生業(yè)務盈虧與實貨盈虧進行綜合評判，而不再將績效考核、薪酬激勵與金融衍生業(yè)務單邊盈虧簡單掛鉤，這樣既能更為客觀地評估業(yè)務套保效果，也能有效避免因片面強調(diào)金融衍生業(yè)務單邊盈利而導致的投機行為，或者片面強調(diào)金融衍生業(yè)務單邊虧損而否認衍生業(yè)務達到交易目的并由此導致的訟累，這種制度模式是值得肯定的。
雖然原則上《通知》只對各中央企業(yè)具有強制約束力，但其同時亦提出，各省、自治區(qū)、直轄市及計劃單列市和新疆生產(chǎn)建設兵團國資委可參照《通知》開展本地區(qū)金融衍生業(yè)務監(jiān)管工作。《通知》下發(fā)后，國資委也已經(jīng)開始組織對中央企業(yè)和地方國資監(jiān)管部門進行培訓。因此，我們預計，地方國資監(jiān)管部門可能也會通過制定規(guī)范性文件將《通知》的精神同樣落實到地方國企當中，以達到“上下統(tǒng)一”的效果。
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