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境外國有資產監管存在的問題及對策 ——境外項目問題剖析

    日期:2020-02-29     作者:潘尤迪(國資國企業務研究委員會、上海元達律師事務所)、沈醒龍(國資國企業務研究委員會、上海元達律師事務所)

    一、境外項目的投資思路需轉變

過去我國境外項目由于政府主導、頂層設計的特征,往往不夠透明,還略帶些神秘色彩。尤其在基建工程項目領域,我國把在高速公路和鐵路、大橋、港口等積累的技術和經驗源源不斷地輸送給各個國家,這也形成了一種國有企業投資的慣性思維,對于項目可行性分析略顯不足,尤其是政府主導的項目中,會忽視當地政府的契約精神和財政履約能力,導致項目涉及的金額遠遠超出當地政府正常財政承受能力范圍。國有企業在境外項目中的做法與其他主流國家企業化投資的做法往往存在差異,思路也不盡相同,這也導致國有企業在進行風險防范時存在缺陷,一旦當地政府違約或沒有能力償還貸款,國有企業就可能陷入血本無歸的境地。更有甚者出現了用當地資源換項目的償債模式,被西方各國批評,落人口舌。

國有企業現在面對的境外投資環境已時過境遷,在投資初期如果可能性分析不足可能在投后管理過程中造成牽一發動全身的尷尬局面,給國有資產的監管造成不利局面。

二、與爭議解決相關的問題剖析

國有企業的境外項目出現糾紛時,國有企業往往會面臨幾個問題:

1.企業本能地希望借助當地政府或通過外交部門解決,與當地政府的權威人士或機構進行協調斡旋,對律師和司法救濟系統并不重視。當政府或者外交途徑不能解決糾紛時,法律救濟途徑也會因為錯失最佳時機可能受到損害。

2.企業選擇政府或外交的途徑誠然有希望快速解決糾紛的意愿,但是另一個不可忽視的因素是,當地法律環境缺乏保護國有企業等投資者的法律體系,換而言之國有企業不相信自己可以獲得公正的判決或裁決抑或是判決或裁決不能在當地國得到有效承認和執行。國有企業在“一帶一路”的投資項目中,特別在一些被識別政治高風險的國家和區域尤為明顯。中國雖然已與不少國家簽訂司法互助協議,但是目前尚不完全涵蓋國有企業境外項目的所有國家。

3.國內針對該領域的法律人才缺失。即使當項目糾紛最終進入司法救濟程序,國有企業往往會聘請美歐律師,但其實這些歐美同行會再將業務分包給項目所在國當地的律師以解決具體問題。一方面,這種模式造成的律師成本極高,信息在傳輸過程中,存在信息失真或缺失的可能,企業其實并不能迅速了解真實情況;另一方面,歐美同行畢竟不是中國律師,一些涉及的敏感和機密信息存在泄密的可能,即使沒有泄密,國有企業也有可能遭受來自西方輿論的壓力和無端指責。上述問題不僅存在于法律專業人才方面,也存在于仲裁機構的選擇困境中,目前來看,我國尚未擁有一個真正受到國際社會認可的國際性仲裁機構,在話語權的爭奪中仍然處于不利地位。

因此,加快簽署更多國家的司法互助協議、培養專業的涉外法律人才以及構建擁有話語權的國際仲裁機構也是保護境外國有資產的當務之急。