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    摘要：針對加害人通過私募基金、合伙企業等形式嵌套多層法律關系后實施的騙取財物的行為，受害人因為刑事途徑難以立案而采取民事途徑尋求救濟時，法院應當從立案初始到分配審理法官等過程中鼓勵一般侵權理論在非傳統侵權案件中的應用，以突破加害人通過合同法、公司法和合伙企業法的規定設置的諸多障礙。

    一、問題的提出

2015年起，本律師陸續接到一些P2P爆雷和涉嫌非法吸收公眾存款的案件咨詢，在得知肯定血本無歸后，當事人基本都放棄了聘請律師繼續付費，轉而到公安機關部門報案以求追回損失，其中不乏快鹿理財、東虹橋擔保、中晉系等。在目送這些苦主們離開時，我的心理是同情且坦然的。同情的是他們的遭遇，坦然的是作為一名誠實的律師，憑自身近十年的金融訴訟和非訴訟專業經驗能準確判斷已經無法為客戶實現任何利益，所以沒有收取他們一分錢律師費。

然而，也是從2015年起，本律師接到的另外一些與委托理財類似的案件，卻讓我無法坦然，因為這些案件貌似簡單卻怎么也無法著手實現當事人訴求。昔日為了接到案件而向客戶豪情萬丈的法律分析，而今成為靈魂拷問：到底做錯了什么？是否能夠做得到? 

    案例一：漫漫維權路

曹某（筆者注：為保護隱私，所有當事人姓名皆為虛構，以下亦然）與劉某因生意往來相識，通過成功向劉某推薦了幾筆銀行票據貼現業務獲得其信任。2014年初，曹某邀請劉某投資入股曹某實際控制的票據貼現公司，許以高額回報，劉某欣然同意。曹某要求劉某先加入一個叫“某投資平臺（有限合伙）”的有限合伙企業，由曹某擔任普通合伙人，劉某出資200萬和吳某出資200萬、張某出資200萬、關某出資400萬，四人共同出資1000萬元成為有限合伙人。成立某投資平臺（有限合伙）前，曹某要求劉某等四名有限合伙人簽署同意書，知曉某投資平臺（有限合伙）的全部資金用于投資曹某絕對控股的票據貼現公司，并對該關聯交易豁免。1000萬資金實繳到賬某投資平臺（有限合伙）后，曹某立即全額轉至票據貼現公司，并在一年內將票據貼現公司資金全部轉移到曹某控股的其他關聯公司后，并未實際經營就將所有公司包括票據貼現公司以簡易清算的形式清算，對劉某等四有限合伙人則聲稱投資虧損。多次要求查賬未果后，劉某義憤填膺，于2015年8月找到本律師，聲稱被騙，要求為其追回損失。劉某認為，所有訂立的合同都是曹某為了欺騙錢財的手段，是以合法形式掩蓋非法目的的合同，故所有的合同都是無效的，要求律師提起侵權損害賠償之訴。本律師第一個問題是：為什么不報刑案？劉某輕嘆一聲：公安機關一見到厚厚的一疊合同，先問我有幾個受害人，我說可能有4個，然后公安機關就搖搖頭說，人太少了，公安機關有不插手經濟糾紛的規定，請找律師上法院吧。

本律師首先向劉某普法：民商法里面是沒有詐騙一說的，詐騙是刑法的范疇，民商法里面只有欺詐一說，而合同法的欺詐僅有三處條文規定，一個是第52條（合同無效），合同法第54條（可變更可撤銷）和第113條（經營者欺詐消費者的特別規定），而合同法52條的欺詐手段訂立合同，要達到損害國家利益的程度才能無效。故僅有第54條勉強可以嘗試，但考慮到撤銷權僅有一年的除斥期間，2014年初的合同到2015年8月，已經過了一年的除斥期間，除非劉某有證據證明自知道或者應當知道撤銷事由之日起不滿一年。故綜合考慮，以曹某侵害劉某財產權事由來立案主張損害賠償請求權似乎能突破合同法和合伙企業法對劉某權利的諸多限制（具體后述），因為侵權行為的要件似乎已經全部具備：1.曹某騙了錢，有加害行為；2.劉某損失了錢，有損害事實的存在；3.劉某的錢是曹某騙的，加害行為與損害事實之間有因果關系；4.曹某一開始就是由預謀的騙錢，行為人主觀上有過錯。于是，一份以侵權損害賠償為訴訟的訴狀就寫好了。但是接下來的事情發展就讓人大開眼界甚至目瞪口呆了：

    1.  找不到案由

因為當時正值非法吸收公眾存款罪的案件高發期，浦東法院立案庭最開始以投資理財糾紛事由進行審查，審查被告主體是否屬于涉嫌刑事犯罪的名單。后被告知審查通過，但要求律師重新確定案由，理由是侵權損害賠償糾紛不是一個案由，連一級案由也不是。

《民事案件案由規定》未將侵權糾紛案件單獨列為第一級案由，而是分別作了規定。第一，一般民事侵權案件，依民事權利的類型，分別規定在人格權、物權、知識產權等第一級案由項下，根據需要列為第二級或者第三級案由，或者隱含在第三級案由之下。第二，對于一些同時侵害人身權利和財產權利的侵權糾紛案件，以及適用特殊侵權規則的侵權糾紛案件，則單獨列在債權糾紛案件案由項下，作為第二級案由，以下列出若干第三級案由。[1] http://m.aineast.com/sitemgr/#_ftn1民事案件案由修改后的答記者問中，最高人民法院研究室負責人就侵權案件的案由修改如此回答：“……為了保持整個案由體系的完整性和穩定性，盡可能避免重復交叉，此次修改將這些民事權益侵權糾紛案由仍舊保留在各第一級案由之中，只是將侵權責任法規定的有關案由列在“侵權責任糾紛”案由項下，并將一些實踐中常見的、其他第一級案由不便列出的侵權責任糾紛案由也列在第一級案由“侵權責任糾紛”項下，并從“兜底”考慮，列在其他八個民事權益糾紛類型之后，作為第九部分。……”

簡單翻譯一下，就是侵權責任糾紛的案由確立是按照一般侵權、特殊侵權、應適用過錯責任原則、過錯推定原則，還是無過錯責任原則歸責、以及舉證責任分配方式等特點來對案由進行分類的，如產品責任糾紛、醫療損害責任糾紛、環境污染責任糾紛等，這些糾紛一旦案由確立，則有助于適用特定的審判規則來審理案件。而對于通過欺詐手段訂立當事人意思表示不真實的合同的手段來騙取當事人錢財的，似乎只能套用民事案由中第五部分物權保護糾紛的第38個案由名稱：“財產損害賠償糾紛”。結合本案訴求，這似乎有些漸行漸遠了。在試圖尋找是否有因合同糾紛而告侵權損害賠償的案例時，筆者在北大法寶發現了以“其他侵權責任糾紛”分類的案件。出于時間關系，迄今沒有找到與本案類似的合同一方當事人告合同另一方當事人侵權損害賠償案件。

浦東法院的立案庭內部討論一周后，讓本律師出具一份堅持侵權損害賠償之訴的聲明。在猶豫和懵懂中，本律師簽署了該聲明。但隨后，案件分配到了川沙法庭（被告住所地）。法官見到訴狀后，馬上要求本律師撤訴，她說：我這里這么多年來只審交通事故等人身傷害之類的傳統案件，一定是立案庭分錯案子了，這么厚的合同看起來象金融庭或者商事庭審理的案子，你還是撤訴后重新找對案由再來告吧？我這里肯定是要駁回你的。

從案由上來看，本案的侵權損害賠償之訴似乎就已經無從開展了。

    2.  后續的進展

在律師委婉的勸說下，劉某半信半疑地撤訴了，隨即開展了蜿蜒曲折的維權之路：

1）基于欺詐（曹某一開始就是設局騙錢）要求撤銷合同，浦東法院駁回起訴。理由有二：第一，起訴時距合同簽署時已經超過一年除斥期間；第二，劉某對票據貼現公司的經營行為，無證據證明欺詐行為的存在，不能證明自己的損失是曹某導致的。一審敗訴后，劉某反思，除斥期間也許還有一辯，但第二個理由似乎確實是劉某該努力弄明白的。因為某投資平臺（有限合伙）的賬很簡單，就是募足1000萬后投去了票據貼現公司，曹某主要的侵害財產權的行為發生在票據貼現公司，因此，對票據貼現公司行使股東知情權似乎成了首先需要做的事情。但是某投資平臺（有限合伙）的執行事務合伙人是曹某本人，他自己是絕對不會去行使股東知情權的。于是，

2）劉某根據合伙企業法第六十八條第（七）款的規定（“執行事務合伙人怠于行使權利時，督促其行使權利或者為了該企業的利益以自己的名義提起訴訟”），在行使了必要的催告程序后，以自身名義代表某投資平臺（有限合伙）向浦東法院遞交了要求對票據貼現公司行使股東知情權的訴狀。仔細分析，股東的權利有身份權和財產權，有限合伙人代表合伙企業提起訴訟時，是否有權以股東身份對有限公司提起知情權訴訟，是否超出了合伙企業法第六十八條第二款 “安全港規則”所限定的范圍，尚屬爭議。但是，最終浦東法院不予立案，也不出具任何書面說明，以簡單粗暴的方式結束了這場學術探討式的立案。

3）既然不能跳過某投資平臺（有限合伙）去查票據貼現公司的賬，劉某查某投資平臺（有限合伙）的賬總歸是可以的，劉某終于嘗到了一絲勝利的滋味，但僅僅是一絲短暫的滋味。曹某輕輕松松拿出只有幾頁紙頭的賬本，展示了進賬1000萬虧損至100萬的簡單過程：“投資票據貼現公司的損失”。當然，劉某的目的遠不止行使一下有限合伙人的知情權。劉某行使股東權勝訴后，以曹某未盡普通合伙人勤勉盡責義務為由將曹某告上法庭，并讓律師在代理詞中洋洋灑灑闡述了九民紀要中所提及的信義義務的幾個關鍵點，如：信義義務除了約定的還有法定的，舉證責任在于受托人等等。未盡勤勉盡責義務的原因很簡單：明知票據貼現公司經營不善巨額虧損了，還要去投，連盡職調查也沒有做過，擺明了是重大疏忽或者是故意。然而，浦東法院還是判劉某輸了，理由是：合伙企業的投資目的就是去投票據貼現公司，既然曹某投了，就完成了普通合伙人應盡的義，至于產生虧損以及為何產生虧損，是票據貼現公司內部的事情，劉某無從過問，更何況票據貼現公司清算結束后，賬簿已被曹某丟棄。不滿浦東法院的判決，劉某已經上訴，目前因疫情原因，尚未有開庭通知……

時至今日，劉某發現自己已經從當初否認一切合同效力，堅持曹某詐騙其錢財的心態，變成努力證明合伙企業協議約定的有效性了。為了解決普通侵權糾紛找不到案由立案和沒有法官愿意審理的問題，劉某心里象吞了蒼蠅一樣難受，但即使是這樣故意鉆到曹某的圈套里去爭取圈套里有限的權利，還是得不到法律的支持。于是，劉某又心生一計：

4）先協議除名某投資平臺（有限合伙）的普通合伙人曹某，掌控某投資平臺（有限合伙）的實際控制權后，再以某投資平臺（有限合伙）為股東身份去找票據貼現公司行使股東知情權和侵權損害賠償請求權（該損害賠償請求權有公司法和公司法司法解釋五的強力支撐，再無無法立案和審理之憂）。劉某把其他三名苦主叫來，（如前所述，四名有限合伙人的出資額為：劉某出資200萬和吳某出資200萬、張某出資200萬、關某出資400萬）商議一起決議將曹某除名，但是關某這時以莫須有的理由提出反對，并且面不改色地說：我的400萬虧了就算了，你們也別計較了。吳某悄悄告訴劉某：我早就看出來曹某和關某是一伙的，關某的非正常表現證明：他有可能是故意出錢做托兒，讓劉某、吳某和張某中招的。達不成一致決議，這曹某是無法除名了。

如此，劉某對民商事途徑的救濟方式可以說是萬念俱灰，重新又回到尋求刑事報案的老路，只是這次認清了關某的為人，要控告曹某和關某兩人。但是，可以想象，當公安機關再次看到那一疊厚厚的合同時，悲劇必然重演，在此不再贅述。

本案小結：在利用簽訂意思表示不真實的合同（加害人目的在于詐騙而受害人目的在于投資盈利）或者說無效合同（以合法形式形式掩蓋非法目的）來騙取受害人錢財的刑事案件中，一旦公安機關不予立案，則受害人面臨民商事法律救濟上的重重障礙，主要有：

1.  “得益于”民事立案案由的精細劃分，對金錢財產的一般侵權行為，找不到合適的案由，也找不到合適的法官；

2.  受害者本想主張合同無效，卻因證據收集原因（為行使知情權）不得已先承認合同有效；

3.  面對加害人設置的合伙企業、注銷、隱匿賬冊等重重防線，受害者難以刺破公司面紗，最后因無法搜集到證據而敗訴。

    案例二：躺槍無數的準合伙人

這次的案件發生在松江：曹某在松江租了一個門面用作英語培訓，號稱自己是留美英語博士（后查明他只是初中畢業）。從租門面的第一天起，曹某就做好了騙錢后走人的打算：門面有四個月裝修期，暫時不要花錢；裝修公司僅僅首付20%；員工還沒有到位。于是，曹某一面大力兜售儲值卡、開業打折卡收取學費，一面吸引投資者，收取入伙金，然后在裝修公司或者門面租金到期那天消失。裝修開始一個月，前來交學費的似乎不多，畢竟學員們還心存疑慮，而前來合作的投資者們倒是不少。關某二話不說，先投了50萬元。但是一投完，就發現了曹某的行騙目的，心生退意。曹某說：你幫我去找到下一個投資者，只要超過150萬元，你就可以退股。關某于是積極開始物色投資者，忠厚老實的劉某進入了他的視線。基于對關某的信任，劉某和曹某、關某共同訂立了一份高級合伙人投資協議，約定劉某和票據貼現公司（該公司系曹某關某共同擁有）于3個月后成立合伙企業，合伙企業將擁有門面的全部資產，為此劉某應當向關某指定的賬戶支付150萬元。劉某在看了松江門面的規模后，認為該門面建成后有利可圖，遂向票據貼現公司支付了150萬元。1個月后，曹某告訴劉某：因為要收錢開發票了，合伙企業一下來不及成立，要求劉某再和關某成立一家荊州公司開發票收錢，劉某遂愉快答應。荊州公司成立后，曹某控制了公司的全部證照和章，同報名學員、門面出租方、裝修方等簽署完合同后，攜款潛逃，失蹤了。2個月后，蒙在鼓里的劉某做為荊州公司的法定代表人陸續接到報名學員、門面出租方、裝修方等多方的訴狀，這才發現自己投資不但打了水漂，還要背負巨額債務。劉某基于工作需要，不可以成為失信被執行人，遂陷入了痛苦的敗訴和償債過程。

義憤填膺的劉某找到了公安機關，見到那疊厚厚的高級合伙人協議，以及聽到合伙協議和公司章程等陳述，公安機關不予立案，告知劉某可以通過訴訟解決……

劉某先以侵權糾紛立案，當然被松江法院立案庭告知找不到案由，再以合同糾紛立案，終于成功。商事庭一開庭，法官就把劉某的律師叫到一邊：既然是商事案子，你就得按合同約定來，你可以主張合同違約，可以因此主張賠償損失的違約責任（合同法第107條），但是你不得主張侵權責任，因為這是商事庭，如果要堅持侵權糾紛，那么你就得以另外的案由起訴（合同法第122條）。

劉某已經能夠遇見到以另外的案由起訴時所能遇到的人傷保險類的傳統侵權領域法官的第一反應（要求撤訴），即一旦否認合同效力，則無法立案，無人來審；若不得已想要承認合同的有效性以爭取案件可以盡快在商事庭審理，則重點只能去追究違約責任，如此則劉某對第三人的賠償責任或違約責任無可避免，最多事后只能找曹某和關某追償，而找這些劉某眼中的罪犯們追償，那肯定是一件與虎謀皮的事情。

   二、問題的分析

用刑事案件的辦案思路來解決加害人利用合同詐騙被害人財物是很容易的：追蹤贓款取向，無論是虛構債務還是虛構投資事實等，均可以順利解決合同的相對性、有限合伙人的安全港原則、公司的人格否認、拒不配合提供公司賬冊無法行使股東知情權的難題等。凡是接觸贓款拒不交待去向的，還可以成為共犯，這也解決了合伙企業或者公司內部股東不合或出現內鬼造成僵局，無法形成有效決議以繼續維權的情形。

但是，一旦加害人利用多種形式復雜的合同來進行詐騙活動，而公安機關又不肯立案的時候，分工過于精細的民事案由反而將因可變更可撤銷合同或無效合同而遭受損失的受害者擋在了法院門外。審理侵權糾紛案由的法官們注重于審理特殊的侵權行為引起的糾紛，因合同引起的糾紛不在其考慮之列；而審理合同糾紛案由的法官們則首先建立在合同是雙方達成真實合意繼而有效的基礎上的，不會輕易切換成侵權損害賠償的模式來審理案件。在很多案例中，尤其是在本文的案例二中，承認合同的真實有效是讓受害人難以接受的前提，因為受害人馬上就面臨其他的各方的賠償請求；但是一旦不承認，就會面臨無法立案，或者立了案后被審理傳統侵權法官駁回的風險。

為探索商事庭法官對該類案件的審理思路，本律師找到從事商事審判多年的研究生同學，試圖從法官的視角來理解該類案件的審判思路。該法官從哲學的高度向我解釋：律師和檢察官接觸該類案件時，首先是從受害者視角出發，先假設有詐騙行為的存在，再尋找證據來證明這一個存在，進而再確認損失；而民商事法官解除該類案件，首先是從公平的角度出發，先假設雙方民事權利平等，那么一開始就不能先假設合同無效或者可撤銷，即使有合同無效的或者可變更可撤銷的可能，也會著重審查合同雙方當事人訂立合同時的真實意思表示，由于還原雙方真實意思表示的審判活動是對已經發生的心理活動的還原，因此法官對于意思表示的認定持非常謹慎的態度，為的是防止部分產生虧損的投資者不愿意承擔風險而主張自己被欺騙。所以，對于投資者在訂立合同時受到欺詐而做出錯誤意思表達的認定，需要以虛假簽名、虛假公章、虛假姓名、虛假陳述等顯而易見的證據予以相佐。若無此類明顯證據的，一般不認為意思表示不真實，轉而重點考查合同中是否有違約情況。

法官們的說法無可厚非，但是在一些特殊的案例中，如本文的案例一，當加害人設置障礙使得被害人難以取證以證明違約情況時，遇到不能大膽突破合同相對性、否認公司人格、賦予有限合伙人代為合伙企業行使股東知情權、傾向性分配舉證責任的法官，被害人實難調取到有力證據，從而導致一次次地敗訴。

   三、解決和建議

根據中華人民共和國侵權責任法（下稱“侵權法”）的一般規定，侵權法所保護的民事權益不僅僅包括生命權、健康權等人身性權益，也包括所有權等財產性權益。從承擔侵權責任的主要方式中包括返還財產、賠償損失等，也可以看出：對于金錢財物的所有權的侵害，也是侵權法所預防和制裁的侵權行為。

在司法實踐中，隨著互聯網金融的飛速發展，對于加害人通過私募基金、合伙企業等形式嵌套多層法律關系后實施的騙取被害人財物的行為，當刑事難以立案而采取民事途徑尋求救濟時，由于加害人的目的在于詐騙錢財而并非真正履行協議，其制作的合同文本往往漏洞百出，前后矛盾。但是，即使這些具有明顯瑕疵的合同，商事庭的法官們還是要求被害人和加害人雙方逐條解釋，并做出分析評判，對于受害人提出的拋開合同約定、刺破公司面紗、突破合同相對性等合理請求更是充耳不聞，讓受害人覺得困惑和和委屈。

故，針對加害人通過私募基金、合伙企業等形式嵌套多層法律關系后實施的騙取被害人財物的行為，受害人因為刑事難以立案而采取民事途徑尋求救濟時，法院應當從立案初始到分配審理法官（如：盡量分配給商事庭、金融庭法官）等過程中鼓勵一般侵權理論在非傳統侵權案件中的應用，以突破加害人通過合同法、公司法和合伙企業法的規定設置的諸多障礙；或能及時轉交公安機關立案，輔以較為具體的法律分析說明，以緩減公安機關不予立案的抵觸情緒。如此，則本案的案例一和案例二均可通過民事方法、侵權法理論迎刃而解，無需被害人經歷如此多的訴累。