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案情簡介
原告某醫藥保健品有限公司曾于2003年9月2日向國家商標行政管理總局提交商標注冊申請，申請注冊“雷允上”文字為商標，指定使用在第5類醫用口香糖、嬰兒食品、嬰兒奶粉、化學盥洗室用消毒劑、浸藥液的衛生紙、中藥袋、醫用保健袋、橡皮膏、藥枕、獸醫用藥等商品上。2006年1月21日，上述“雷允上”商標（以下簡稱“爭議商標”）獲準注冊，商標注冊號為3698884號。
2007年5月8日，上海雷允上藥業有限公司（以下簡稱上海雷允上藥業）以該“雷允上”商標侵犯其企業名稱權對爭議商標提出撤銷注冊申請。2010年3月29日，商標評審委員會做出商評字（2010）第06406號裁定，對第3698884號“雷允上”爭議商標予以撤銷。
2010年5月，原告因不服上述裁定，訴至北京市第一中級人民法院，要求判決被告國家工商行政管理總局商標評審委員會的裁定不成立，維持爭議商標有效。北京市第一中級人民院受理后，通知上海雷允上藥業作為第三人參加本案訴訟。
案件發生后，我們受第三人上海雷允上藥業委托，處理此案。在制定訴訟策略的過程中，我們發現，第三人在本案中主要面臨以下風險：
（一）第三人于本案行政程序中未充分舉證證明“雷允上”商號的知名度。由于商標評審委員會作出撤銷裁定的依據為“在爭議商標申請注冊前，申請人已在醫藥行業內使用‘雷允上’企業商號，并已具有一定知名度”，因此本案訴訟階段的爭議焦點無可避免地將集中于“雷允上”商號是否已具有一定知名度。但第三人在本案行政程序中僅提交了3份證據用以證明“雷允上”商號的知名度，且該3份證據均存在不同程度的瑕疵，證明力度較弱。同時，考慮到行政訴訟案件中對于舉證的特殊規定，第三人如于本案訴訟階段提交新證據證明“雷允上”商號的知名度，很有可能不被法院采納，并最終承擔不利后果。
（二）第三人不享有“雷允上”商標權利。由于歷史原因，第三人對于“雷允上”商標不享有權利，僅擁有“雷氏”商標。同時，“雷氏”商標的外觀及讀音均與“雷允上”文字區別較大。因此，第三人于本案行政程序中提交的大量有關“雷氏”商標的證據有可能被法院認定為不能證明“雷允上”商號具有知名度，并最終不被采納。
考慮到上述風險，以及第三人在行政程序中提交的證據較為薄弱，我們在研究了大量國內外著名判例，并分析了目前司法機關對于當事人于行政程序中應提而未提交證據的態度后，于開庭前仍舊進行了大量的證據搜集工作，并依照以下分類，向法院提交了大量于行政程序中未提交的證據：
1、爭議商標注冊申請日之前獲得，且已在商標爭議行政程序中予以提交的證據；2、爭議商標注冊申請日之后獲得，且已在商標爭議行政程序中予以提交的證據；3、爭議商標行政程序舉證期限后獲得的證據。
北京市第一中級人民法院受理本案后，依法組成合議庭，于2010年10月12日進行了公開審理。
三方代理意見
原告于庭審中發表代理意見稱：1、第三人提供的證據均為復印件，不僅缺乏相應的證明力，而且由于有關獲獎認定的單位因違規被注銷或是不具有權威性，不能有效證明該商號的知名度，即主要證據不成立；2、第三人從事經營的商品與爭議商標核定使用商品不構成類似商品，即便該商號享有一定知名度，也不應該延伸到該范圍上予以保護；3、被告在第06406號裁定中提到第三人的《雷氏及圖》商標被認定為上海市著名商標和中國馳名商標的所謂事實，不適用本案；4、第三人沒有證據證明“雷允上”為其獨創，有多家企業在1998年前以“雷允上”作為商號申請商標注冊，這表明第三人對“雷允上”不享有商號權等在先權利，且“雷允上”不由特定的一家享有專屬權，已經作為企業名稱和商標名稱獲得普遍注冊，原告不存在不正當競爭行為。綜上，第06406號裁定認定事實不清，適用法律錯誤，請求人民法院依法予以撤銷。
被告工商行政管理總局商標評審委員會派員參加了庭審，并答辯稱，堅持第06406號裁定的觀點，認為原告的訴訟請求和理由不能成立，第06406號裁定認定事實清楚，適用法律正確，作出程序合法，請求人民法院予以維持。
針對原告提出的代理意見，我們代表第三人當庭發表了如下代理意見：
（一）第三人在先使用“雷允上”商號。第三人創始于1734年，期間雖歷經變故，但始終在使用“雷允上”商號，至今已有近三百年歷史。從歷史沿革來看，第三人使用“雷允上”商號的時間遠遠早于爭議商標申請注冊日期。
（二）第三人所擁有的“雷允上”商號于爭議商標申請注冊前即已享有較高的知名度。第三人于爭議商標申請注冊日2003年9月2日之前，即已獲得了上海百強企業、中國保健食品100強企業等多項榮譽，在相關公眾中享有較高的聲譽；盡管第三人用于證明此項事實的證據未在本案行政程序中提交，且根據《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第五十九條規定，在行政程序中依照法定程序要求應當提供而拒不提供，而在訴訟程序中提供的證據，人民法院一般不予采納。但是，由于本案屬于商標授權案件，其判決結果決定爭議商標的使用是否會于相關公眾中產生混淆，并直接影響社會公共利益，因此法院在審查第三人提交的證據時，應當綜合考慮，以避免混淆、保護社會公共利益為最基本的出發點。故我們認為，法院應當采納相關證據，認可本項事實。
（三）第三人所擁有的“雷氏”商標屬于馳名商標,其直接提高了“雷允上”商號的知名度。從第三人已提交的近三十種第三人產品外包裝上可以看到，第三人始終將“雷允上”商號與馳名商標“雷氏”并列使用。消費者在選購、使用第三人產品時，始終能夠接受到“雷氏”產品由“雷允上”生產這一信息。我們認為，經過第三人的多年使用，消費者已經在“雷允上”商號與“雷氏”商標之間建立起了直接聯系，“雷氏”商標的知名度能夠極大地提升“雷允上”商號的知名度。同時，由于消費者能夠自“雷允上”商號聯想到“雷氏”商標，因此，如爭議商標投入使用，勢必將引發混淆，使原本意圖購買“雷氏”產品的消費者誤購原告生產的產品，損害第三人以及社會公共利益。
（四）爭議商標與第三人企業商號完全相同，且指定使用的商品范圍與第三人企業營業范圍相同，其注冊和使用，將導致消費者混淆，造成市場混亂。爭議商標為“雷允上”文字，與第三人的商號完全一致。同時，第三人的主營業務為藥品，而爭議商標的指定使用商品屬于保健品，二者的銷售渠道、購買群體、具體用途等方面均存在大量競合。因此，爭議商標如投入使用，必然將引發混淆，損害第三人及社會公共利益。此外，由于第三人的主營業務為藥品，具有醫治疾病的功能，而爭議商標的指定使用商品均不具有此項功能，因此，一旦社會公眾在第三人與被告的產品之間產生誤認，有可能對廣大消費者的人身安全造成嚴重威脅。
（五）第三人所擁有的“雷允上”商號目前仍然具有相當高的知名度，如爭議商標獲準投入使用，可能立即造成社會公共利益受到損害。根據第三人提交的第三人2008年度至2010年度的銷售記錄和廣告投入單據，第三人的“雷允上”商號目前仍然具有相當高的知名度。因此，第三人懇請人民法院在審理本案時考慮此項事實，以避免判決結果對于現實流通領域造成不良影響。
（六）商標評審委員會決定撤銷爭議商標注冊的裁定符合相關司法解釋的精神。根據《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》，人民法院在審理商標授權確權行政案件中，對于尚未投入使用的商標應當從嚴把握授權及確權標準，以防止“搭便車”的現象產生。由于爭議商標至今尚未投入使用，因此，商標評審委員會決定撤銷爭議商標注冊的裁定符合這一司法解釋精神。
（七）原告注冊爭議商標屬于惡意搶注，不應得到法院的支持。從原告注冊的大量商標可見，原告一直將“童涵春”、“片仔癀”等在中藥行業中知名度較高的商號、產品名惡意注冊。原告從上世紀90年代末期開始成為第三人產品的地區經銷商后，又先后注冊了“雷氏”、“雨田允上”、“雷允上”、“雷氐”、“雷允御酒”等商標。因此，原告注冊爭議商標屬于其一貫惡意的延續，不應得到法院的支持。
綜上所述，第三人懇請人民法院駁回原告訴訟請求，維持被告作出的裁定。
法院判決
北京市第一中級人民法院在經過審理后，于2010年11月8日作出判決，認定本案被告作出的第06406號裁定審查程序合法，認定事實清楚，適用法律正確，依法應予維持，并判決維持被告國家工商行政管理總局商標評審委員會作出的商評字(2010)第06406號關于第3698884號 “雷允上”商標爭議裁定。
北京市第一中級人民法院認為：根據當事人的訴辯主張，本案的爭議焦點在于爭議商標的注冊是否損害了第三人的企業名稱權。
首先，第三人的成立時間早于爭議商標申請注冊日，其商號 “雷允上”與爭議商標完全相同，該商號并非常見的詞語，亦無確切含義，具有一定的獨創性。
其次，爭議商標核定使用的醫用口香糖、中藥袋和獸醫用藥等商品與第三人經營的中成藥、營養保健品等商品，同屬醫藥行業，具有較為密切的關聯，在功能、用途、消費渠道和消費對象等方面類似，應屬于類似商品。
第三，對于第三人企業名稱的知名度問題，綜合第三人提交的證據可知，在爭認商標申請注冊日之前，第三人企業已經獲得了上海百強企業、中國保健食品100強企業等多項榮譽，而且第三人于2005年被評為中華老商號企業，亦表明其至少在爭議商標申請注冊日即2003年之前已經在相關行業具有較強的知名度。另外，第三人的“雷氏”商標在爭議商標申請注冊日之前已具有相當大的知名度，而一般情況下，企業名稱往往與商標在相關商品上同時出現，一并進行銷售、宣傳，所以第三人的企業名稱亦會因此具有一定知名度。因此，本院認為第三人的企業名稱在爭議商標申請注冊日之前，已經具有了一定知名度。
綜上，爭議商標的注冊損害了第三人的企業名稱權，違反了《商標法》第三十一條的規定，依法應予撤銷。原告的訴訟理由沒有事實和法律依據，其訴訟請求本院不予支持。
代理體會和評析
近年來，隨著我國商標注冊申請量的不斷增長，商標爭議行政訴訟案件時有發生。在這些案件中，我們不難發現，訴訟參加人在參與此類訴訟時，經常會遇到行政程序與訴訟程序證據銜接的問題。
根據《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第五十九條，被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據，原告依法應當提供而拒不提供，在訴訟程序中提供的證據，人民法院一般不予采納。同時，盡管法律對于第三人能否在訴訟程序中提交依法應于行政程序中提交而未提交的證據做出明確規定，但由于司法實踐中通常認為第三人的訴訟權利不應超過訴訟當事人，且第三人于訴訟程序中提交的新證據不是行政機關做出行政決定的依據，故法院通常對于第三人提交的此類證據亦不予采納。
由于體制原因，目前我國商標爭議行政程序經常由商標代理機構代理，而非專業律師代理參與。礙于專業局限，商標代理機構在代理行政程序時，常常不能做到充分舉證，且不注重所提交證據的證據形式。這導致律師在訴訟程序中常常無法僅憑行政程序中已經提交的證據來實現證明目的。更令很多律師無奈的是，由于上述法律規定的存在，律師甚至無法在行政訴訟階段進一步提交新證據來證明自己的觀點。本案即是這一類案件的典型代表。
為了破解這一迷局，我們于接案后進行了大量的研究及討論。在參考了國內一些較有影響力的案例后，我們于訴訟階段提交了數十份、數量達數百頁的新證據，用于證明“雷允上”商號的知名度，并最終獲得了法院的采納。
我們認為，在商標爭議行政訴訟中，法院對于新證據的態度不能一概而論，理由如下：
（一）商標爭議行政訴訟有別于一般的行政訴訟案件，其判決結果有可能損害公共利益。在美國國會報告解釋《蘭哈姆法》（《美國商標法》）時，早已對商標的根本目的有過界定，即保護公眾，以便他們能夠自信地獲得他們所需要的產品，使公眾在購買標示了一個特定商標的商品時，得到的正是他們所需要獲得的。一旦商標的這一目的無法實現，則可能導致消費者無法購買到想購買的商品，無法享受意圖享受的服務。從這一點來講，商標爭議行政訴訟的判決結果不僅關乎權利人的利益，更關系到流通領域中廣大公眾的利益。同時，根據《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第五十九條法條原文，對于依法應于行政程序中提交而未提交的證據，人民法院“一般”不予采納，這說明人民法院在是否絕對不采納這類證據的態度上，還是有所保留的。我們認為，這種保留至少應包含基于公共利益的考量而采納這類證據。
（二）商標爭議行政程序的特點決定了原告或第三人確有必要在訴訟程序中提交新證據。目前，隨著我國商標注冊申請數量激增，商標評審機構所能承受的工作量已無法滿足這一變化，這導致商標爭議行政程序耗時極為漫長。以本案為例，原告自2003年9月2日即已提交了商標注冊申請，但商標評審委員會直至2010年3月29日方才作出撤銷爭議商標注冊的裁定，期間歷時7年。而7年時間足以使一個識別力較弱的商標獲得了極高的顯著性，也有可能使一個馳名商標徹底退出市場，這些變化最終都有可能對于判決結果造成影響。如果法院一味按照行政訴訟案件的傳統審判思路，僅審查商標評審機構作出行政行為的依據，只考慮爭議雙方于行政程序中所提交的證據，那可能會使一個混淆公眾的商標獲得注冊，也可能會使一個已通過使用而獲得顯著性的商標無法獲得注冊，并最終侵害到廣大公眾的利益。因此，我們在代理本案時，向法院提交了大量證據用于證明2008年至2010年期間“雷允上”商號所擁有的知名度，并陳述了爭議商標如不被撤銷，則可能引起混淆的觀點，以影響法院作出判決時的態度。
同時，我們在舉證過程中考慮到法院目前對于新證據的態度尚不明朗，便主動按照證據產生時間以及證據是否曾于行政程序中提交的標準對于證據進行了分類，使法院能夠便利地決定采納或不采納何組新證據。
事后我們獲知，上述證據的分類方式對于法院決定采納哪些證據時確實起到了很大的幫助，并促使法院最終決定采納其中一部分新證據，最終作出對于第三人有利的判決?！?/strong>
（作者單位：上海市申達律師事務所）
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