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（本指引于2020年8月21日上海市律師協會業務研究指導委員會通訊表決通過）
第一章 買賣合同的貨物交付障礙
因疫情而直接或者間接遭受合同履行障礙是疫情對于合同的最廣泛的影響。其中，涉及合同的約定、合同所適用的準據法和障礙的形態、成因，對這些要素進行分析是提供法律服務的前提。
第一節：不可抗力
1. 合同因疫情發生而不能履行
是指因為本次疫情的發生導致合同約定的履行時間已過但尚未履行或部分無法履行；或履行將顯然晚于合同約定時間。具體形態包括交付遲延、受領遲延和履行不能，本文統稱為“不能履行”。
【律師工作提示】不可抗力采取的是概括式定義的而非列舉式定義，對于本次疫情，我國法律雖逐漸明確疫情及疫情防控措施可構成不可抗力事件，但落實到具體案件時，代理律師仍需進行個案分析。
2. 合同約定優先
合同對于不可抗力或情勢變更（或者意外事件）有約定，優先適用合同約定。合同沒有約定的，依照適用法律的規定。
【律師工作提示】不可抗力條款可以在合同中約定，亦是具有強制性的法定免責條款，合同不能在免責事由中排除不可抗力的適用。同時，代理律師在適用不可抗力條款時需要注意，如果約定的不可抗力條款范圍大于法定范圍，超出部分視為當事人另行達成免責約定，司法實踐通常會尊重當事人的意思自治。但是，如果約定的不可抗力條款范圍小于法定范圍，仍可援引法律規定主張免責。
3. 導致不可抗力的原因
疫情的發生，可能直接導致不可抗力的發生，例如食品生產企業的個別甚至部分員工被發現感染了新型肺炎，從而導致其接觸的產品的隔離甚至銷毀，致使合同約定的交貨期無法實現，這是比較極端的情況。在現今形勢下，更多的因疫情而間接導致的不能履行的主要情形如下：
3.1 人的原因
因遲延復工令或者員工被隔離而導致的產能下降甚至無法生產；
3.2 標的物生產原因
因“封城令”或者遲延復工令而導致上游原材料供應商無法生產，從而使成品生產受影響；或因政府為疫情控制而強制采購成品，最終致使出口企業在合同履行期屆滿前無法交貨；
3.3 運輸原因
原材料的運輸或者成品運輸因遲延復工令、“封城令”或者其他原因導致交通受阻，無法如期交貨；
3.4 政府因為疫情而施加的額外檢驗檢疫措施
這種措施將影響貨物的按時交付，在國際貿易通常適用的FOB，CFR，CIF條款中，出口手續由出口企業負責，那么出口企業事實上構成了遲延履行但可主張不可抗力。如果合同約定了工廠交貨（exworks）條款，那么出口手續由買方辦理，買方可能因這個原因而主張不可抗力。
3.5 因進口國的措施
因進口國對疫情防控而采取禁止或限制進口措施或者對標的物及其運輸工具實施額外檢驗導致買方接貨遲延甚至無法接貨，以及相應的費用增加。
3.6 結算商的單證傳遞或者托收、匯付遲延等
合同單證提交遲延產生額外費用等。
【律師工作提示】因疫情而適用不可抗力條款的情形并不限于上述列舉。代理律師應根據合同的不同類型，判斷疫情及其防控措施與合同的無法履行之間是否存在直接的因果關系，以及疫情是否對于合同的履行造成實質性影響。
4. 不可抗力法定構成要件：
4.1 事件要件
不可抗力是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀事件及其后果，導致合同不能按照合同約定履行。全國人大常委會法制工作委員會編寫的《中華人民共和國合同法釋義》(法律出版社2009年第8版)認為：不可抗力指當事人訂立合同時不可預見，它的發生不可避免，人力對其不可克服的自然災害、戰爭等客觀情況。《聯合國國際貨物銷售合同公約》（“CISG”）對于客觀性的規定，反映在第79條的“不可控制”要件中，即不可抗力事件的發生不受當事人所控制。最常見的不可抗力的事件包括自然災害和社會事件，但也包括部分行政行為和其他因素，例如與合同相關的商業第三人因素。疫情是導致不能履行的特定客觀事件的基礎。
【律師工作提示】當事人可能需要提供有關疫情的相關證明文件，代理律師可以收集政府職能部門、檢驗檢疫機構等出具的官方通知、公告、具有公信力的新聞媒體的報道或向有關單位申請出具不可抗力證明。
4.2 不能預見性
預見性要件在嚴格意義上是當事人沒有預見。所以就新型肺炎的疫情而言，這個構成要件的適用前提是主張不可抗力的當事人需要證明其在訂立合同時沒有預見因疫情而發生的事件直接導致了其不能履行。
【律師工作提示】一般來說代理律師可通過常理說明疫情發生的不可預見性。但疫情對履約的影響，需要代理律師結合一般人的預見能力及當事人的年齡、知識水平和技術能力等主觀條件進行判斷。
4.3 不能避免要件
不能避免的應是導致其不能履行的事件，而非任何客觀情況。例如買賣合同的生產地在沒有因防范疫情而采取控制措施的地區，那么出口企業應可避免導致其不能履行的客觀情況。不能避免亦指事件導致的后果，即事件或不能避免，但是其造成的履行障礙可以被避免的話，那么不構成不可抗力。例如疫情導致的防控措施使生產受阻，但是庫存足以交付部分或全部合同，在沒有其他因素影響交貨時，出口企業應交付這些庫存以履行合同，這就是避免后果。
【律師工作提示】不能避免系指導致不能履行的事件不可避免，代理律師除需結合相關事實判斷事件的不可避免性之外，還應對事件的不可避免性與未能履行相關義務的因果關系進行評判分析。
4.4 不能克服要件
不能克服要件是客觀上是否構成不可抗力的判斷標準，這個標準也判斷當事人在主觀上是否本著誠實信用原則、盡力克服不可抗力導致的后果，這種克服既包括對后果的克服從而使合同全面正確履行，也包括對當事人盡力減少不可抗力的后果，即在量上的克服。這里需要注意，不能預見或不能避免的客觀情況，未必不能克服或者后果不能克服。例如在合同沒有規定貨源地或者指定生產商的情況下 — 尤其是出口企業為貿易商時，如果存在其他供貨地的話，出口企業應可在未遭受疫情控制的地區實現供貨，盡管該等供貨使出口企業遭受不便和成本增加，但是不能履行的后果是可以通過替代采購而被克服的。
【律師工作提示】不能克服系指未能履行義務的客觀結果無法克服。因此，代理律師需審慎把握當事人在應對相關事件產生時對履行相關義務所做出的補救性措施，而該補救措施的必要限度則應根據當事人的客觀情況并結合措施的合理性進行把握。
4.5 時間要件
時間要件除了前述的預見時間點以外，不可抗力的發生必須是履行期內，且不可抗力發生時出口企業未構成履行遲延。例如，約定交貨期在2019年10月，但履行期已過而未交貨，出口企業在2020年1月主張不可抗力不能履行，顯然是不符合不可抗力的時間構成要件的。
【律師工作提示】代理律師在判斷不可抗力是否成立，除須就前述“三不”要素進行評估判斷外，還應把握不可抗力事件產生的時間，應當通過必要的舉證以明確不可抗力系產生在相關義務的履行期間內。
4.6 后果要件
不可抗力導致的不能履行是合同全部或者部分不能履行。所謂不能履行，是在客觀上沒有按約履行的可能性。例如合同約定2020年2月5日交貨，而貨物生產周期為20天，那么在受延期復工令影響的地區，貨物顯然無法按時生產交付，所以是無法按時履行的。再如，如果合同約定交貨日在2020年2月1日至2月7日，該期間貨物應從武漢運至港口，但因為武漢“封城”而沒有任何運輸條件，所以不可能按期交貨。
【律師工作提示】不可抗力導致的不能履行不僅局限于該不能履行的情況已經客觀產生，還包括因不可抗力導致已不具備履行義務的可能性。代理律師在處理合同關系時，應注意后者也可適用不可抗力條款。
4.7 因果關系要件
不可抗力的客觀事實必須與不能履行的后果存在直接因果關系。疫情本身可能難以與不能履行構成直接因果關系。所謂因果關系，必須建立在這樣的基礎上：事件直接導致不能履行。以1.4.6點的情況為例，疫情不是導致不能運輸的直接原因，而“封城令”導致的運輸不能才是不能履行的直接原因。
【律師工作提示】代理律師在適用不可抗力處理合同關系時，須注意以因果關系要件來研判關于主張不可抗力的待證事件，并注意把握該事件與不能履行的客觀后果是否具備直接因果關系。
5. 合同約定的不可抗力范圍
考察合同對于不可抗力情形的具體約定尤其重要，例如政府命令是否被排除出不可抗力范圍，決定了一方當事人的不可抗力免責主張的事實基礎是否可以成立。
【律師工作提示】不可抗力雖然是法定的免責事由，但是代理律師需要注意合同中可以協商確定不可抗力的具體適用情形，從而擴大不可抗力的適用范圍。
6. 通知義務
遭受不可抗力而主張免責的一方當事人承擔立刻通知相對方的義務，該種通知應包括對事件性質、發生時間、發生范圍、事件對合同履行的影響等，目的在于盡快使相對方了解可能發生的履行障礙及其成因，從而采取相應的應對措施。通知應以可供舉證的書面方式、以合同約定的工作語言發出。
【律師工作提示】通知義務是適用不可抗力的附隨義務，通知的時間和方式及內容對界定當事人責任具有重要影響。代理律師應建議當事人及時以書面形式恰當地履行通知義務，并保留好相應的證據，以應對將來可能的訟爭。
7. 證明義務
客觀事件應由主張免責一方當事人盡快提供客觀證據來證明。該等證明首先應是直接導致合同障礙的事件的證明，包括事件性質、發生時間、發生范圍和事件對合同履行的直接影響。除非直接導致履行障礙，疫情僅僅是不可抗力事件的基礎事實，所以證明應包括基礎事實和導致障礙的直接成因的客觀事件。該等證明的出具主體可以是政府、商會和其他社會團體，也可以是新聞媒體的報道等，證明的主體和內容的真實性必須是可證實的；如果合同沒有約定，那么提供的時間必須是合理且盡快的，例如如果有媒體的公開報道，那么在獲取這些報道時應立刻提供；而如果按照合同約定或相對方請求需要提供特定主體出具證明時，應毫不遲延地申請這些證明；如果合同約定了工作語言的話，證明應翻譯成符合規定的語言。在中國訴訟時提交境外形成的證據，需要翻譯成中文并在所在國公證和中國使領館認證。
【律師工作提示】主張不可抗力的當事人需要舉證證明存在構成不可抗力的客觀事實和不可抗力對合同履行的影響。本次疫情下，代理律師應著重提供證據證明疫情對合同履行的影響。又因所涉行業和合同性質的不同，不可抗力影響的證明也會有差異，需要代理律師對證據進行具體篩查。
8. 其他義務
雙方當事人都有減少不可抗力而導致的合同損失的義務，所以因不可抗力而不作為，任由損失的擴大，將承擔相應的責任。如主張免責一方沒有盡力減少障礙發生的后果，那么在其應減少而未減少的部分，其應承擔違約責任，這是“不能克服”要件的屬性使然。
【律師工作提示】主張免責的一方獲得了免除違約責任的利益，就應當秉持善意原則，做出必要的止損行為。代理律師應當建議當事人盡可能阻止損失的擴大，并保留其采取了止損行為且止損行為恰當的有關證據。
9. 不可抗力免責的后果
9.1 并非免于合同義務，是免于違約責任
不可抗力免責并非免于合同履行義務，而是免于承擔違約責任。這種違約責任尤指因不可抗力而遲延履行或不能履行的違約責任。當然這種責任也是有限制的，即不可抗力的時間要件。如不可抗力過去后，在正常情況下應可合理推斷其履行期，出口企業應主動與買方商洽新的履行期。如果合意形成的新履行期限內仍不履行的話，則應適用合同法和合同上的遲延履行規定而承擔違約責任。
【律師工作提示】不可抗力的時間要件要求適用不可抗力必須發生在事件對履約有持續影響的情形下。如果不可抗力的的影響已經減弱或者消失，當事人仍需部分或者全部履行合同。代理律師需要根據不可抗力的影響對當事人的抗辯內容進行合理規劃。
9.2 合同變更
不可抗力過去后，雙方應協商新的履行日期，這是合同的變更。合同的變更協議應是本合同當事人依照合同規定的變更方式共同簽署。建議在變更協議中陳述具體數量的具體標的物因不可抗力原因而無法在原定期限內履行義務，雙方確認這是不可抗力，因此遭受不可抗力一方無需承擔任何違約責任；經雙方協商，延期到何時履行合同。
【律師工作提示】按照合同嚴守的原則，應當優先考慮變更合同而非解除合同原有的合同關系。代理律師在處理變更合同事宜時，應當提示當事人進行積極有效的磋商。
9.3 合同解除
不可抗力發生如果導致合同目的落空（《合同法》），或者構成根本違約（CISG），那么任意一方當事人可以解除合同。例如出口企業因不可抗力而遲延交貨，但是買方對于標的物有重大時間利益，如果遲延履行將導致其不能實現合同目的或被剝奪本來依據合同有權期望得到的利益，那么買方可以解除合同。關鍵點在于，合同目的落空是因合同不能履行而導致，而合同不能履行由不可抗力而導致，這個因果鏈在做出合同解除決定時是個不可或缺的考量因素，否則不享有解除權。
【律師工作提示】不能實現合同目的是適用不可抗力條款解除合同的前提條件，代理律師可以從合同條款記載的合同目的，當事人締約前揭示的合同目的和合同的通常屬性推定的合同目的三個維度確定合同目的。
第二節：情勢變更
1. 情勢變更的含義
情勢變更是指在合同成立并生效以后、履行終止以前，發生了當事人在合同訂立時無法預見的客觀情況變化，致使合同的基礎喪失，以至于如果繼續履行合同，將對一方當事人明顯不公平，因此依據誠信原則應當允許一方當事人變更或者解除合同。
【律師工作提示】情勢變更的制度旨在作為合同基礎的情勢發生重大變化時，糾正合同當事人之間的利益失衡。因此，律師在確定是否適用情勢變更之前，應先確認合同的基礎是否發生重大變化，且這種變化導致當事人繼續履行合同會顯失公平。
2. 不可抗力與情勢變更的區別
律師為出口企業提出法律建議之前，應弄清楚不可抗力和情勢變更的區別，一般來說，不可抗力和情勢變更的區別如下：
2.1 兩者的功能和形式不同
不可抗力一般是指天災、強制性事件，如臺風、地震、行政措施、暴動等引起合同當事人一方無法履行合同或者無法完整履行合同，從違約的角度出發，解決這種履行不能是否承擔違約責任的問題；
而情勢變更一般是指因不能預見的事由引起合同基礎發生重大變化，雖然可以繼續履行，但是繼續履行對一方造成顯失公平，從合同效力角度出發，解決是否應繼續履行合同的問題。
【律師工作提示】不可抗力是因不可預見事件導致當事人無法履行合同，而情勢變更是當事人可以繼續履行，只不過會對當事人顯失公平。因此律師要確定當事人是否處于“不能履行”的狀態。
2.2 兩者的后果不同
因不可抗力導致一方當事人無法履行，無論是全部或部分無法履行，也無論是一時或永久無法履行，都是合同因不可抗力事件而出現了不能正常履行的情況；
情勢變更并不要求合同無法履行，此時合同仍然能夠履行，只是繼續履行的代價過于高昂，且強行履行將導致合同當事人之間出現嚴重的利益不平衡狀態。
【律師工作提示】繼續履行會導致當事人代價過于高昂，需要充分的證據予以證明，因此律師需要注意提醒當事人收集相關的證據。
2.3 兩者的適用程序不同
如果在合同履行過程中發生不可抗力并導致合同履行不能，則遭受不可抗力的一方當事人享有法定的變更、解除權。就是說不可抗力是法定免責事由，只要證明因不可抗力導致合同無法履行，即可獲得免責，法院對于是否免責無裁量余地；
在情勢變更的情形下，當事人要以情勢變更為由主張變更或解除合同，必須請求法院或仲裁機構做出裁決，如果法院或仲裁機構駁回當事人的請求，則該當事人仍應履行合同義務。
【律師工作提示】情勢變更不是法定的當然免除責任，向法庭或仲裁機構提出情勢變更時，律師應根據客觀事實的重大變化對當事人的影響，考慮變更合同或解除合同，以及變更的尺度等。
3. 情勢變更和不可抗力的選擇
面對受疫情影響的出口企業，律師在給法律建議之前，應根據出口企業的具體情況，判斷出口企業遇到的是不可抗力還是情勢變更，酌情決定適用情勢變更還是不可抗力。根據面提到的兩者區別可知，情勢變更和不可抗力的適用條件不一樣，因此，兩者只能選擇一個來主張，不能既主張不可抗力又主張情勢變更。
4. 情勢變更的要件
律師在確定出口企業的情況屬于情勢變更后，在后續準備與對方協商或者啟動糾紛解決機制之前，可以根據情勢變更的構成要件，理一下思路，整理相關證據。情勢變更的要件如下：
4.1 是否屬于正常商業風險范疇
在主張情勢變更之前，應根據商業慣例等綜合情況，判斷重大變化的發生是否屬于正常商業風險范疇。典型的商業風險是價格根據市場規律的正常變化。如果價格（亦或成本）的漲跌是正常的市場常態，那么出口企業作為市場參與者對這些商業風險不可能無法預見，正常的商業風險不能成為情勢變更的理由。
【律師工作提示】即使是價格波動，如果這種價格波動比較大，而且是因本次疫情導致上下游復工困難、物流受阻等原因導致成本暴漲或暴跌，可以視為重大變化。
4.2 要注意重大變化發生時間
還應注意重大變化發生時間，這種重大變化應在合同成立后，在履行之前。如果是當事人遲延履行后發生重大變化的，那就不能主張情勢變更，只能認定是這個當事人自己違約在先。
4.3 是否是當事人無法預見的
要注意這種客觀情況的重大變化是是否有不可預見之性質。有些情況下，雖然當事人沒有預見，但法律規定應當預見或者客觀上應當可以預見，則不能適用情勢變更，當事人要對自己的主觀過錯應當承擔責任。
【律師工作提示】雖然還沒有發生，但是從簽訂合同時就可以合理預測發生概率較高的事件，就很難主張無法預見。例如，某個地區在簽訂合同時已經是處于動亂狀態，隨時可能發生各種不測，但是當事人沒有合理預見最后可能發生的突發情況等。
4.4是否屬于不可歸責事由
這種重大變化應當是雙方當事人在訂立合同時對這種變化無法預見和防止，因此雙方當事人在主觀上無過錯。如客觀情況的變化由可歸責于一方當事人的事由而發生，則有過錯的一方當事人應承擔責任，不適用情勢變更原則。
4.5 是否使原合同的履行顯失公平。
要綜合判斷客觀情況發生變化以后，如繼續按原合同規定履行義務，將會對一方當事人產生顯失公平的結果。因為適用情勢變更原則是為了平衡當事人之間的利益，消除合同因情勢變更所產生的顯失公平。
【律師工作提示】這一點非常重要，如果發生客觀情況發生重大變化，但是繼續履行合同對當事人雙方都沒有太大影響，就不能主張情勢變更。
5. 情勢變更的主張
出口企業確定適用情勢變更后，應要求出口企業立即通知買方，就事實背景、重大變化、履行狀況及其因果關系進行通報。該等通知包括其及時性和通知內容是出口企業的重要義務。
【律師工作提示】應注意，這些通知應以可供舉證的書面方式和合同工作語言發出。
6. 證明材料的收集和提供
重大變化的事實證明，包括構成履行后果的所有間接和直接原因的證明，例如疫情證明、疫情發生的時間軸、行政行為的通告、行政行為導致的重大變化（例如原料價格證明）、履行后果（例如合同訂立時的成本結構和現今成本結構）、重大變化超出了商業風險范疇、重大變化與履行后果的因果關系等證明材料。這些證據必須是客觀證明或可用其他證據印證的，是發生在重大變化期間且符合其時間要件的。
【律師工作提示】律師在協助出口企業向對方發送證據材料時，應注意這些證明材料要按照邏輯結構進行整理，并以合同約定的工作語言盡快發送給買方，如果需要翻譯，最好是提供經公證的翻譯文件。
7. 合同變更的請求
出口企業向對方提供重大變化的證明文件后，應立即向對方說明合同繼續按約履行將使出口企業遭受不公平的結果或者合同目的落空，并就此向買方請求合同變更。出口企業應在證據所證明的事實基礎上，提出合理明確的具體合同變更請求。
【律師工作提示】這種變更請求應考慮到合同風險的合理分配，以分擔損失為原則，不能以情勢變更為由，將所有的風險轉嫁給對方。比如，將價格上漲全部幅度作為合同價格調整的基準的話，無疑是要求對方承擔所有的損失，這將導致對方的顯失公平，這種主張缺乏合理性。
8. 糾紛解決過程中的注意事項
如果與對方協商不成，而且出口企業決定通過糾紛解決機制解決問題時，在準備階段注意如下問題：首先，要注意合同約定的準據法和爭議管轄條款，是訴訟還是仲裁；其次，主張“情勢變更”時，同時要請求法院或仲裁機構變更或者解除合同，這個根據出口企業可能會受到的損失，是否能達到合同目的等綜合判斷是變更還是解除；最后，即使法院或仲裁機構認定了情勢變更，也不一定會判定變更或者解除合同，如果法院或仲裁機構認為情勢變更對合同履行的影響不大，可以判定出口企業繼續履行合同，這一點與不可抗力是有缺別的。
第二章 交貨障礙中的物流問題
1. 陸運障礙或訂艙困難致使無法如期交貨或者受領
1.1 無法按期交貨，可請求延期交貨
企業若因疫情防控措施需要，被要求延期復工，導致不能按期交貨；或者在復工后，因為工人不能全部到崗或者原材料供應、物流運輸等問題，不能全面恢復產能，導致不能按期交貨的，企業可以請求延期交貨，但應該提供相關證據，特別是構成不可抗力的事實證據，并及時告知對方。
1.2船舶無法進港或裝貨
此次新冠肺炎疫情在初期階段系“不能預見、不能避免且不能克服”的事件，疫情本身、為防控疫情所臨時頒布的各項通知及管控措施屬于不可抗力事件，如因此導致無法履行海上貨物運輸合同，根據我國《海商法》的相關規定，承運人和托運人雙方均可以解除合同，同時互相不負賠償責任。
【律師工作提示】在這種情況下，船運公司可以取消艙位且不承擔責任，但需及時履行通知義務。如果船運公司沒有及時向出口企業履行通知義務的，可以追索船運公司責任。
1.3貨物無法出運的后續處理
如因本次疫情導致貨物無法出運的，裝船的貨物卸貨下來，卸貨費用由托運人承擔，提單由承運人收回，貨物處理及產生的費用由托運人承擔。尚未支付運費的，無需支付；運費已付的，承運人應當退還運費。貨物已經裝船的，裝卸費由托運人承擔。
【律師工作提示】雖然海運費是由承運人收取的，但實踐中，多是由貨運代理企業墊付，再向托運人即出口企業收取。如果因本次疫情導致無法出運的，因承運人并未提供實際運輸業務，承運人應返還該海運費，那么相應地，貨運代理企業收取的海運費應予以返還。律師應先確定出口企業的運費是付給了貨運代理企業還是直接付給了承運人，因為這涉及到運費返還糾紛中的具體責任人問題。
1.4貨物無法出運時的代理費問題
如果貨運代理企業已經辦理相應的訂艙、報關、報檢等代理業務后，因本次疫情貨物無法出運的，該貨物無法出運非因貨運代理企業原因導致，且貨運代理企業已經履行了合同義務，托運人應向貨運代理企業支付代理費用，已經支付的，托運人也無權要求返還。
1.5由于疫情原因增加物流費用的
因疫情影響導致國際物流成本大幅上升，雖然該種情形不屬于不可抗力免責事由情形，不能以不可抗力為由要求增加費用，但物流公司可能會根據有關情勢變更原則的法律規定，向出口企業主張因訂立合同時無法預見的、不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于國際物流企業明顯不公平，請求適當增加費用。
【律師工作提示】應注意出口企業簽署的合同對此有沒有特殊約定，如果出口企業簽訂的合同中對上述1.1-1.5的內容做了另行規定的，應按照合同約定執行。
2. 進口國的疫情管控措施導致的履行障礙
2.1船舶不能在原定目的港卸貨
船舶因疫情不能在原定目的港卸貨的，船公司可以在鄰近港口卸貨，但需及時履行通知義務。但是，實際操作中，航運公司僅以存在疫情作為目的港卸貨不能的理由可能是不充分的。航運公司應以疫情對目的港卸貨造成的各種限制（如無法復工等）作為無法卸貨的條件。同時，鄰近港口的選擇也應兼顧托運人和收貨人的利益。
【律師工作提示】這種情況下，船運公司應立即通知出口企業，如果沒有立即通知導致出口企業損失的，可以向船運公司索賠。出口企業出口貨物之前，律師要注意提醒出口企業，貨物發往受疫情影響嚴重的國家和地區，有可能發生無法在目的港卸貨的情況，發貨前需要留意目的港的情況。
2.2 收貨人無法及時提貨
因疫情影響導致收貨人無法及時提貨的，收貨人可以不可抗力為由主張免責。
【律師工作提示】這種情況，對出口企業來說，可能會造成較大損失。此時律師應提醒出口企業，讓出口企業要求收貨人提供疫情影響提貨的證據，如：當地復工時間延期、交通管制等相關證明文件。
2.3 收貨人以疫情為由拒絕收貨
如果是因收貨人當地政府行為導致無法收貨，收貨人有權拒收貨物。但若收貨人僅僅是由于對于病毒傳播途徑的誤解，或者出于其商業利益的考慮，則應當承擔拒收貨物導致的相關責任。收貨人因遲延、拒絕提取貨、提取貨物不及時還箱等原因，在目的港會產生集裝箱超期使用費、插電費、堆存費等。
【律師工作提示】在實踐中，承運人為了保證自己的利益，常在貨運代理企業向其訂艙時約定由貨運代理企業承擔目的港遲延提貨產生的費用。如貨運代理企業在處理托運人（出口企業）委托運輸事務中墊付必要、合理的費用后，有權要求托運人償付。這時，出口企業只有先償付貨運代理企業的費用，再向收貨人追索相關損失。
2.4 因管制措施導致交貨時間延后
如果出口企業和國外的收貨人之間簽署的合同中，出口企業負責目的港的通關等程序的（例如DEQ，DDP等情況），因目的港船舶檢疫等管制措施導致交貨時間嚴重延后，出口企業需要證明不可抗力，以避免承擔履約遲延的違約責任。
第三章 買賣合同的單證交付障礙和結算問題
1.國際貿易中單證的特點
1.1 貨物和單證分開流轉
國際貿易的特征是貨物和單證分開流轉，作為出口企業交付義務履行之表征、運輸合同憑證和提貨憑證、可轉讓提單的物權象征、進口報關的證明的單證也應按時交付，這種交付義務的履行時間既可能因合同約定而產生，也可能因信用證規定而產生。
【律師工作提示】單證的遲延交付也構成違約，所以在國際貿易合同因不可抗力制度而受有履行障礙的情形中，單證交付因不可抗力而遲延也是典型現象之一。
1.2 單證可能發生遲延
單證的遲延可能與貨物交付遲延一起發生，也可能貨物按時交付而單證交付遲延。疫情造成主要障礙是提取標的物單證（如提單）和其他需要履行報關手續的單證遲延，致使提貨不及時而產生的滯港費、集裝箱的超時使用費等。在信用證結算情形下，可能產生交單時間超過信用證交單期規定甚至超過信用證效期。
2.單證遲延的成因與不可抗力的主張
2.1 遲延簽發或繕制
交單遲延的主要發生原因包括承運人或者貨代或者官方文件（例如檢驗檢疫證書等）簽發或者傳遞遲延、單證在途和收取傳遞遲延、出口企業繕制和/或發送遲延等原因。當然如果是無需正本即可提貨的海運單、空運單等，因交單遲延而發生提貨不能的可能性幾乎為零。如果交單遲延是由于政府規定的延期復工、復工資格審查而導致的，可主張作為不可抗力而對交單遲延導致的后果免責。第三人（承運人或者貨代等）原因導致的遲延應適用第三人因素而遭遇不可抗力的情形。而對于出口企業原因導致的遲延，如出口企業因遵守復工令或者地區管制等原因，可以主張不可抗力。
【律師工作提示】僅僅是因為出口企業的員工到崗原因，例如單證崗位的員工因防控管制而未能履行職責，那么需要證明出口企業無法克服該等障礙，而這從普遍的經驗事實的角度是很難證明，因為畢竟單證繕制并非不可由其它員工替代。
2.2 通過銀行結算的單證遲延交單
在國際貿易結算中，一般多見的方式是通過賣方銀行交單受付（如信用證、D/P等）或T/T或者混合方式。即使未發生簽發或繕制的遲延，通過銀行交單也可能因為銀行復工和/或傳遞遲延使買方未能按時提貨、或導致信用證的交單期限或有效期逾期。對于這種情況，可能主張依第三人遭遇不可抗力而免責。
1.單證遲延的后果
3.1 發生額外費用
因提貨遲延而發生額外費用和/或買方在鏈式交易的后續合同產生履行障，可能導致后續合同違約糾紛，從而發生相關費用。
3.2 結算風險
就信用證規定的交單期限和效期而言，交單逾期，從而可能導致無法在原信用證項下結算而得單證或者改變結算方式。信用證風險不僅僅反映在交單遲延問題上，也反映在如上文所述的因不可抗力而交貨遲延的問題上—交貨遲延可能導致信用證因逾期而無效。在這種情況下，結算風險在信用證上的體現尤為明顯。如果說提貨遲延發生額外費用是出口企業承擔的后果的話，結算風險是出口企業的直接風險，何況出口企業無論可否主張不可抗力，都承擔著合同上的協作和減損義務，所以出口企業為減損而采取的措施也可能帶來風險。
【律師工作提示】律師為出口企業提供意見時，應提示出口企業除了考慮能否主張不可抗力而免責以外，還應考慮風險與減少損失的平衡，需要探討的問題不僅僅是免責的適用，也必須考慮風險管理。
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3.單證遲延和信用證結算障礙的對策
4.1選擇最有利的付款方式
對于出口企業來說，選擇由自身所在地銀行加保的承付/議付信用證是最有利的，只要及時將相符單據交至當地保兌行，就能獲得承付或者無追索的議付，之后發生不可抗力的風險都可以轉嫁出去。因此，開證時爭取開立此類信用證是不錯的避險方式。其次是效地為出口企業所在地的自由議付信用證，只要出口企業及時完成相符交單，開證行的付款責任就確立了。但如果指定行收到單據后得知開證行所在地發生不可抗力，其往往不會進行議付，出口企業能否收匯、何時收匯還是取決于開證行。最不利的就是開證行到期承付信用證，出口企業從發貨繕制完單據到把單據提交給交單行再到轉遞至開證行這一漫長的期間，都要獨自承擔不可抗力帶來的風險，除非能夠在信用證中加列不可抗力保護條款。
4.2.先電提，再寄單
根據前文的分析，出口企業因不可抗力無法交單到指定行、保兌行或開證行的情況 ，無法得到慣例的保護，因此 ，建議出口企業電提不符點，待開證行接受后再進行交單。
4.3確保收款下電放提單
如果貨物即將到港或已經到港，而單據無法寄達，可以選擇“電放提單”，第一時間和出口企業確認是否可以將正本提單改為電放提單?；蛘哌x擇異地簽單，將原來在起運港簽發的提單，改為在異地或者直接在目的港簽發，可以省去寄國際快遞的時間。但需注意，一定要確保在已經收到貨款了或者已出口企業溝通確認付款方式沒有異議的情況下操作。電放提單或者異地簽單都需要先歸還正本提單，并且由發貨人出具保函。
4.4投保出口信用風險
出口企業可通過投保出口信用風險，來規避由于不可抗力而導致的收匯風險。所謂的出口信用風險，就是國家為推動本國的出口貿易，保障出口企業的收匯安全而制定的一項由國家財政提供保險準備金的非贏利性的政策性保險業務。保險公司可承保包括不可抗力條文所述情況在內的政治風險和商業風險，且保險公司對信用證方式支付的保險費率，往往給予優惠待遇，出口企業可以變不定的大額貨款損失為確定的可以打入成本的保險費開支，免除了開展貿易的后顧之憂。
第四章 出口貿易合同涉疫情法律糾紛
1.爭議解決方式
出口貿易合同涉疫情法律糾紛的爭議解決方式一般為三種，分別為自行協商調解、仲裁和訴訟。律師在參與合同制訂過程中，對于爭議解決方式需要根據當事人的實際情形予以考量和選擇。
1.1自行協商調解
自行協商調解省去了第三方機構的介入，以及繁雜的司法程序，是比較快速便捷的解決方式，律師也能發揮更愛建設性的作用。貿易雙方會通過自行協商，在雙方都自愿接受的范圍內達成調解協議或調解方案，解決相應的糾紛。自行協商調解，除了比較快速便捷外，也有助于貿易雙方快速從疫情的影響中恢復。
【律師工作提示】疫情之下，律師參與的爭議解決過程時，如果當事人之間存在協商調解的可能性，律師可以從當事人利益最大化的角度，促成調解。
1.2 仲裁
1.2.1 仲裁程序啟動的前提是貿易各方須訂立有效的仲裁條款，因此要先確認出口企業簽訂的協議是否有仲裁條款，如果沒有仲裁條款或仲裁條款約定不明確，就應適用訴訟程序。
1.2.2 中國法律要求仲裁條款需要明確約定仲裁的意思表示，并且要約定具體的仲裁機構。仲裁條款排斥訴訟，如果有明確的仲裁條款，就要適用仲裁而不能適用訴訟。
1.2.3 仲裁裁決需要強制執行的，應向有管轄權的中級人民法院提請承認和執行仲裁裁決。根據《紐約公約》，境外仲裁機構的仲裁裁決也可以向法院申請承認和執行。
【律師工作提示】仲裁作為爭議解決方式，也有其劣勢。仲裁的一裁終局，雖然比較省時高效，但是失去向上尋求救濟的通道，對于當事人來說，也具有一定風險。仲裁做財產保全的流程比較繁瑣，須向法院另行申請或通過仲裁轉寄相關財產保全的文書，程序繁雜。另外，仲裁較訴訟成本也更高。律師需要建議當事人根據實際情況來選擇適合的爭議解決方式。
1.3 訴訟
1.3.1 訴訟是國際貿易當事人解決爭議的最重要的方式之一，被視為權利最后的救濟方式。在國際貿易中，貿易各方產生爭議后，如不能協商調解，也沒有訂立仲裁條款，則主張權益的一方可向有管轄權的法院提起訴訟。
1.3.2 提起訴訟之前，需要先確定訴訟管轄，如果國際貿易當事人沒有約定明確的管轄法院，則需要根據相關的法律法規來確定管轄。根據中國法律，因合同糾紛或者其他財產權益糾紛，對在中華人民共和國領域內沒有住所的被告提起的訴訟，如果合同在中華人民共和國領域內簽訂或者履行，或者訴訟標的物在中華人民共和國領域內，或者被告在中華人民共和國領域內有可供扣押的財產，或者被告在中華人民共和國領域內設有代表機構，可以由合同簽訂地、合同履行地、訴訟標的物所在地、可供扣押財產所在地、侵權行為地或者代表機構住所地法院管轄。
【律師工作提示】一般來說，各國的民事訴訟法普遍規定被告住所地法院具有管轄權。律師需要綜合考慮法院判決的可執行性、訴訟成本的高低以及司法環境等來綜合考量和確定管轄法院。
2.主體資格審查
實踐中，出口貿易合同形式主要分為書面和口頭。由于買賣雙方相隔較遠，雙方往往簡化合同簽署形式，部分合同“由一方在對方發送的合同掃描件上蓋章并傳輸至對方時成立”，甚至僅有一方發送給另一方的訂單；也有較為正規的雙方會簽的合同書。口頭形式的合同也較為普遍，但需通過單證及付匯記錄等證據證明交易行為發生。所以，應首先審查合同真實性以及爭議方提交的主體資格文件是否與合同上一致。
3.適用法律的審查
3.1 準據法的確定
爭議解決方式可由國際貿易當事人進行選擇確定。關于爭議解決的法律適用問題，則需要確定適用的準據法。準據法，是國際私法中的概念，系指經沖突規范指引用來確定國際民事關系的當事人的權利義務關系的具體實體法規則。
如果國際貿易合同或其他基礎類合同中約定了適用的準據法，以合同約定為準。如果合同沒有約定準據法，需要根據國際私法的相關規定來進行確定。目前，國際常見的準據法的選擇方法包括：根據法律的性質確定準據法、根據法律關系的性質確定準據法、根據最密切聯系原則確定準據法、根據政府利益分析決定法律的選擇、根據規則選擇方法確定準據法等。
【律師工作提示】需要注意的是，各國／地區的法律對糾紛內容的相關規定及司法實踐會有差異，需要仔細審查這些差異，以期選擇對當事人有利的法律。
3.2 中國的沖突規范
《涉外民事關系法律適用法》是我國現行的沖突規范。我國確定準據法的原則為最密切聯系原則，需要根據國際私法的相關規定，綜合考慮合同履行地、合同簽訂地、當事人住所地、標的物所在地等與爭議有實際聯系的地點等因素，確定與合同有最密切關系的法律作為準據法。
4.案由
國際貿易合同由不同國家或地區的當事人通過協商，按照約定的交易條件，買賣某種商品所達成的協議。根據合同履行內容的不同，案由一般可分為國際貨物買賣合同糾紛、國際承攬合同糾紛、國際進出口代理合同糾紛、國際服務合同糾紛、國際合作合同糾紛、國際加工合同糾紛等。
5.不可抗力主張的審查點
5.1 審查合同內容
需要審查出口企業簽署的合同中是否有不可抗力條款，準確理解和把握不可抗力的內涵和外延，以及發生不可抗力后各方義務。應注意，實踐中，部分不可抗力條款可能包含情勢變更，也可能排除了一些客觀情況適用不可抗力；而當事人對不可抗力造成的后果可能有不同約定。此時，不能根據法律規定直接推定該條款的法律后果，應遵循意思自治原則。若無合同約定或約定不明，則可適用合同約定的準據法之規定。
5.2 確定準據法的相關規定
在確認準據法后，依據該準據法實體規則，結合不可抗力條款的約定，確定不可抗力的構成要件和發生后各方義務。
5.3 主張不可抗力的條件
出口企業不能履行或部分不能履行合同，只有在與疫情或其發生后續（如行政管控措施）具有直接因果關系時，且不具備其他過錯或過失時，方能以不可抗力為由主張免責。
【律師工作提示】不可抗力的具體內容可以參照第一章第一節。
5.4 不可抗力的法律后果
不可抗力的主要法律后果是免除或減輕當事人責任；若以不可抗力為由解除合同，需滿足合同目的落空的前提，并及時發送解除通知。解除權為形成權，在通知到達對方之日或該通知上載明生效日時解除，但解除方仍應積極與對方協商合同解除后的善后事宜并考慮作為訴訟請求的一部分。
5.5 是否采取減損措施
任何一方當事人，均應證明其在知曉發生不可抗力時及時的采取了減損措施。
5.6 金錢支付義務
除非發生極為罕見的情形，金錢債務不發生不能履行，故不可能用不可抗力作為免責事由。
6.情勢變更的審查點
6.1 情勢變更適用情景
合同尚有履行的可能性，但因一方當事人履行合同導致權利義務利益明顯失衡或無法實現合同目的，律師可建議采情勢變更主張變更或解除合同。
6.2 先變更、無法變更再解除
情勢變更一般宜采用“先變更、無法變更再解除”的遞進救濟手段，律師可協調當事人進行商談，旨在實現合同的自主變更。
6.3 需向法院或仲裁機構申請
一方當事人不能以情勢變更為由徑行通知對方解除合同，而只能以向法院或仲裁機構請求變更或解除合同。
6.4 情勢變更的條件
以情勢變更為由要求變更或解除合同，需滿足“履行合同對一方當事人明顯不公平”或“合同目的落空”的證明義務，而目前缺乏統一司法裁判標準。為防止情勢變更濫用，中國法上的實踐對于情勢變更的適用也是比較慎重的。
【律師工作提示】在適用CISG等國際法時，各國法院或仲裁機構對于不可抗力、情勢變更的理解與適用各異，律師宜事先查詢相關案例，做好研究工作。情勢變更的有關內容可以參照第一章第二節。
7.涉及疫情的合同爭議中主要請求事項及抗辯事由
7.1 主要請求事項
主要請求事項主要有：賠償損失、返還費用、調整價格、繼續履行（如交付貨物或單證）、確認合同解除通知效力、變更合同、判（裁）決合同解除等。
7.2 主要抗辯事由
不可抗力爭議中，主張免責的當事人的相對方的訴訟請求多為給付之訴，主張免責的一方則以不可抗力作為抗辯，以免除全部或者部分責任，抑或對合同解除效力的確認之訴；在情勢變更爭議中，可能是遭受情勢變更的當事人的變更或者解除之訴，也可能是相對方的給付之訴。不同的訴的類型和當事人訴中地位對于證據組織、適用法律規范可能存有很大差異，應根據案情提供不同解決方案。
8.基本證據
8.1需要收集的基本證據
辦理涉疫情出口貿易爭議，應當盡可能的要求當事人收集相關證據：
8.1.1 貨物出口合同/銷售合同；
8.1.2 商業發票、增值稅發票、裝箱單、裝運單、電子報關單、產地證明等貨物流轉過程中產生的各類文件；
8.1.3 信用證、匯票、結匯憑證等與貨款支付有關的憑證文件；
8.1.4 貨物檢驗報告等證明貨物質量的文件；
8.1.5 托運申請書、訂艙單、運輸合同、海運提單、海運單、空運單、貨物收據、運輸發票等與運輸有關的單據及憑證；
8.1.6 保險單等能證明保險情況的單據；
8.1.7 來料加工貿易、進料加工貿易情形下原料或配件進口文件；
8.1.8 主體資格證明文件；
8.1.9 當事人之間的溝通資料，如發送給對方的受不可抗力影響的通知；
8.1.10 其他與爭議有關的資料，如退稅備案文件等；
8.1.11 新冠疫情不可抗力事實性證明；
8.1.12 當事人所在地政府、機構出具的與疫情相關的證明、通知等。
【律師工作提示】應注意，上述證據或資料，若在域外形成，應經特別證明程序,經所在國公證機關證明，并由我國駐該國使領館進行認證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規定的證明手續；外文書證或者外文說明資料，應當附有中文譯本。以仲裁作為糾紛解決手段的,應根據仲裁規則或仲裁庭要求，提交證據及履行相關手續。
9.其他
律師應注意，在合同項下是否投保，以進一步確定是否可通過保險理賠為當事人挽回或者減免損失。律師還應結合出口貿易合同各環節所涉及的法律、國際貿易慣例，判斷不同的交易條件下，各方應承擔的風險、責任和費用。
本指引由十一屆上海市律師協會國際貿易業務研究委員會起草，并非強制性或規范性規定，僅供律師在從事相關工作時參考。
執筆：
徐 堅 萬商天勤（上海）律師事務所
黃 兵 京衡律師上海事務所
邵 丹 上海君瀾律師事務所
童喆凡 上海正策律師事務所
郭鳳麗 北京盈科（上海）律師事務所
李 超 上海瀛東律師事務所
崔光鎬 北京盈科（上海）律師事務所
吳 彬 德恒上海律師事務所
崔玉同 山東康橋（上海）律師事務所
杜 越 北京德和衡（上海）律師事務所
朱夏嬅 上海華尊律師事務所
滬公網安備 31010402007129號
