網上投稿
引言
《中國外資統計公報2021》顯示，2020年我國外商投資行業主要集中在制造業，租賃和商務服務業，房地產業，科學研究和技術服務業，信息傳輸、軟件和信息技術服務業，批發和零售業，金融業等七個行業，相關行業新設企業數量占比86.5%，實際使用外資金額占比達90.8%；全國進出口商品總值達46462.6億美元，其中外商投資企業進出口商品總值為17975.9億美元，占比38.7%，由此可見，外商投資企業在我國國際貿易體系中具有舉足輕重的地位。 [1] 外商投資企業的設立，有助于彌補國內生產要素的不足，優化行業結構，促進我國國際貿易的進一步發展。
上世紀80年代以來，我國逐步建立起以《中華人民共和國中外合資經營企業法》《中華人民共和國中外合作經營企業法》《中華人民共和國外資企業法》（以下合稱“外資三法”或“三資企業法”）為主的法律體系，對外資進入施行嚴格的審批制度；2016年10月1日起，對不涉及國家規定實施準入特別管理措施的三資企業，由審批制改為備案制；2020年1月1日起外資三法廢止，《中華人民共和國外商投資法》（下稱“《外商投資法》”）及《最高人民法院關于適用<中華人民共和國外商投資法>若干問題的解釋》（下稱“《外商投資法司法解釋》”）、《中華人民共和國外商投資法實施條例》（下稱“《外商投資法實施條例》”）《最高人民法院關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定（一）》（下稱“《外商投資企業糾紛規定》”）等一系列法律法規、解釋、條例等生效施行，以進一步擴大對外開放，促進外商投資，保護外商投資合法權益，規范外商投資管理。
合同的效力問題對投資、對交易至關重要，是外商投資和國際貿易中重要的基礎問題。
為促進外商投資的積極性和平等保護中外投資者的合法權益，“鼓勵交易”和“盡可能認定合同有效”成為外商投資合同效力認定的主要原則。本文以《外商投資法》《外商投資法司法解釋》《外商投資企業糾紛規定》《外商投資法實施條例》等相關法律法規為依據，通過梳理外國投資者與本國投資者之間簽訂的外商投資合同之效力認定規則，意在結合審判實踐中出現的情形和裁判傾向，對外商投資模式選擇或合同簽署過程中的關注要點，進行一些探討和總結。
一、外商投資合同之效力認定規則
《外商投資法》施行前，關于調整外商投資的內容多分布于外資三法、《中華人民共和國公司法》（下稱“《公司法》”）等法律法規中，且相關法律法規對于外商投資之內涵及外延均無具體規定。2020年1月1日施行的《外商投資法》對“外商投資”作了明確規定，指外國的自然人、企業或者其他組織（下稱“外國投資者”）直接或者間接在中國境內進行的投資活動；同時施行的《外商投資法司法解釋》對“外商投資合同”作了擴大解釋，明確了其定義，即，外國投資者因直接或者間接在中國境內進行投資而形成的相關協議，包括設立外商投資企業合同、股份轉讓合同、股權轉讓合同、財產份額或者其他類似權益轉讓合同、新建項目合同等協議。
關于外商投資合同效力之認定，現行立法、司法實務以《公司法》《中華人民共和國民法典》之合同編中的規定為一般規定，以《外商投資法司法解釋》、《外商投資法實施條例》《外商投資企業糾紛規定》等為特別規定，遵循從新兼有效原則，根據不同情況，對合同效力作出不同認定，以期促進外商投資活動，實現對中外投資者合法權益的平等保護，進一步規范外商投資管理。
《外商投資法司法解釋》確立了“盡可能認定合同有效”的原則 [2] ，對《外商投資法》未直接規定的問題進行了回應，以《外商投資準入特別管理措施（負面清單）》（下稱“負面清單”）之內容為劃分依據，用四個條文確認了外商投資合同之效力認定規則：
第一，負面清單之外的領域形成的投資合同，當事人以合同未經有關行政主管部門批準、登記為由主張合同無效或者未生效的，人民法院不予支持。
第二，負面清單列明禁止進入的領域，當事人主張投資合同無效的，人民法院應予支持。
第三，負面清單規定限制投資的領域，當事人以違反限制性準入特別管理措施為由，主張投資合同無效的，人民法院應予支持；但在生效裁判前，當事人采取必要措施滿足準入特別管理措施的要求，當事人主張前款規定的投資合同有效的，應予支持。
第四，在生效裁判作出前，因外商投資準入負面清單調整，外國投資者投資不再屬于禁止或者限制投資的領域，當事人主張投資合同有效的，人民法院應予支持。
在認定合同效力時，同時應注意兜底規則，即，具有法律、行政法規規定的無效情形，應當認定合同無效；具有法律、行政法規規定的可撤銷情形，當事人請求撤銷的，人民法院或者仲裁機構應予支持。
二、合同效力認定規則之司法裁判路徑
在中國裁判文書網上做案例檢索，案由選擇“合同、準合同糾紛”及“與公司、證券、保險、票據等有關的民事糾紛”并以“外商投資”作為關鍵詞，檢索日期自2001年截至2022年5月29日，可以檢索到11360份裁判文書，其中最近3年有3899份，達20余年來案件總量的34%之多。就地域而言，廣東省各級人民法院處理的涉“外商投資”的案件數量最多，共作出1954份裁決，其次為浙江?。?/span>1177份）和上海市（1097份）；就法院級別而言，判決或裁定隨法院層級上升而遞減，基層人民法院6133份、中級人民法院3746份、高級人民法院1144份、最高人民法院279份。筆者認為，對這些民商事訴訟案件進行統計，分析外商投資相關合同糾紛類型及其成因，對于保護外商投資當事人合法權益、規避法律風險具有重要意義。現行合同效力認定規則和司法判例中，外商投資合同的效力主要被認定為有效、無效或未生效。針對不同的案件情況，法院的裁判進路主要有以下幾種：
其一，外商投資合同有效。
1.負面清單之外的領域形成的投資合同，當事人以合同未經有關行政主管部門批準、登記為由主張合同無效或者未生效的，人民法院不予支持；不存在其他無效情形的，應認定為有效。這一規定確立了外商投資負面清單外的外商投資合同未經報批合同亦生效之規則。如江蘇省高級人民法院（2019）蘇民終99號股權轉讓糾紛一案，爭議發生時案涉股權轉讓合同確需審批才能生效，但《中華人民共和國外商投資法》實施后，經營范圍中的生產服裝和銷售自產產品，不再屬于國家規定實施準入特別管理措施的范疇，案涉股權轉讓合同依法無需辦理審批手續。由于該案在《中華人民共和國外商投資法》施行前尚未作出生效裁判，因此案涉股權轉讓合同的效力認定問題適用《外商投資法》及《外商投資法司法解釋》第二條之規定，被認定為有效合同，當事人可以按照合同有效主張相關權利。
2.在生效裁判作出前，因外商投資準入負面清單調整，外國投資者投資不再屬于禁止或者限制投資的領域，當事人主張投資合同有效的，人民法院應予支持。如廣東省東莞市中級人民法院（2021）粵19民終9373號與公司有關的糾紛一案，鄭春源投資案涉娛樂場所經營產業并委托杜詠群代持股份的合同簽訂于2006年，并于2008年5月20日因金歌公司的登記成立而確定，當時案涉娛樂場所經營屬于限制外商獨資產業，后該限制在2015年修訂的《外商投資產業指導目錄》中被刪除，目前國家對此并無限制性規定；同時法院查明，鄭春源與杜詠群之間的股權代持合同不違反我國現行法律法規的強制性規定，也不存在法律規定的其他無效情形，故肯定了鄭春源與杜詠群的股權代持合同關系效力。
3.涉及負面清單規定限制投資的領域，生效裁判前，當事人采取必要措施滿足準入特別管理措施的要求，當事人主張該投資合同有效的，人民法院應予支持。如最高人民法院（2020）最高法民終1160號合同糾紛一案，一審法院于2019年12月31日作出一審判決，參照當時尚在施行中的《外資企業法》《外商投資企業糾紛規定》，認定案涉《股權轉讓協議》《補充協議》因未辦理審批手續而未生效。因呂金表、永順公司提起上訴，一審判決尚未生效，且該案股權轉讓之標的公司的經營范圍不在外商投資準入負面清單之列，故根據前述規則，案涉《股權轉讓協議》《補充協議》不應因未經批準而認定為未生效。
4.就投資主體而言，主要從三個角度考慮：
1)關于中國自然人能否與外國投資者成立外商投資企業問題。原來施行的三資企業法中規定的中國合營者、中國合作者均未包括中國自然人，但該三法已被新施行的《外商投資法》廢止。《外商投資法》并未對中國自然人做主體資格方面的限制，其中第二條規定，“本法所稱外商投資，是指外國的自然人、企業或者其他組織（以下稱外國投資者）直接或者間接在中國境內進行的投資活動，包括下列情形：（一）外國投資者單獨或者與其他投資者共同在中國境內設立外商投資企業；……”。同時《外商投資法實施條例》第三條進一步明確，《外商投資法》第二條中的其他投資者，包括中國的自然人在內，明確確認了中國自然人的締約主體資格。由此可見，《外商投資法》施行后，中國自然人的主體資格問題已不存在法律和政策上的障礙。
2)關于外國投資者成為公司股東是否需要辦理相關審批手續問題?！锻馍掏顿Y法》施行后，我國對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單管理制度。所謂準入前國民待遇，是指在投資準入階段給予外國投資者及其投資不低于本國投資者及其投資的待遇；所謂負面清單，是指國家規定在特定領域對外商投資實施的準入特別管理措施。國家對負面清單之外的外商投資，給予國民待遇。因此，外國投資者成為公司股東是否需要履行特別的審批手續、是否存在法律上的障礙則需結合負面清單來對待和處理。如上海市第一中級人民法院(2020)滬01民終3024號股東資格確認糾紛一案中，上海紐鑫達進出口有限公司所從事領域不屬于外商投資準入特別管理措施（負面清單）內范圍，故將其變更為外商投資企業的備案手續不存在法律障礙。
3)關于外國投資者是否有權要求顯名問題。股權代持問題在外商投資活動中極為常見，外國投資者是否有權要求顯名，需考慮其投資行為是否符合《公司法》及相關法律法規關于股權代持、隱名股東之法律規定，是否屬于負面清單范圍內，以及是否存在禁止代持、限制股權比例等情形。
其二，外商投資合同無效。在負面清單列明禁止進入的領域開展投資行為，所簽訂的投資合同無效，該投資行為亦包括外商投資企業在我國境內進行二級再投資的行為。如(2021)最高法民申6561號股權轉讓糾紛一案中，云峰公司的生產經營范圍涉及負面清單禁止投資的領域，且永杏公司變更其企業類型的行為并不屬于補正合同效力瑕疵的法律事由，因此案涉《股權轉讓協議書》自始無效。又如(2021)最高法民終332號股權轉讓糾紛一案，國務院出臺的《指導外商投資方向》明確規定，“學前、普通高中和高等教育機構（限于中外合作辦學、中方主導）”屬于限制外商投資產業，“義務教育機構”屬于禁止外商投資產業。該案案涉中學的辦學內容包括全日制義務教育，匯忠公司作為設立在英屬維爾京群島的境外企業，參與我國的全日制義務教育，違反法律、行政法規的強制性規定，故案涉股權轉讓協議無效。 [3]
其三，經批準才能生效的合同，未經報批未生效。例如最高院就仙源公司與中大中鑫公司、遠興公司、理財公司股權轉讓糾紛上訴案作出的(2009)民申字第1068號民事裁定，江蘇省淮安市中級人民法院就竹碩公司與云錦公司投資入股協議糾紛作出的(2013)淮中商終字第0149號民事判決，廣東省肇慶市中級人民法院就德慶金輝公司與廣州盈啟公司等資產收購協議糾紛作出的(2015)肇中法民二終字第255號民事判決，以上案件或依據《外資企業法實施細則》，或依據《外資企業法》等認為合同報批后方才生效。但新法頒布以及《外資企業法》等廢止后，相關合同已不再需要有關部門批準生效，如(2021)湘02民再23號案件中，怡基星明公司（外商投資企業）與全諾輪胎之間的《土地使用權轉讓協議》不再屬于成立但未生效的合同，故投資主體在實踐中應當注意區分，以防相對方不當拖延投資進程，從而影響權益的實現。同時需注意，對于當事人在外商投資企業設立、變更等過程中訂立的合同，依法律、行政法規的規定應當經外商投資企業審批機關批準后才生效的，未經批準的，人民法院應當認定該合同未生效。當事人請求確認該合同無效的，人民法院不予支持。當事人就外商投資企業相關事項達成的補充協議對已獲批準的合同不構成重大或實質性變更的，人民法院不應以未經外商投資企業審批機關批準為由認定該補充協議未生效。
三、外商投資合同效力認定規則與實踐的銜接
對外商投資合同效力的認定，現行立法、司法解釋及司法裁判確立并遵循了從新兼有效的原則，實現中外投資者平等保護的趨向。
簽署投資合同前，投資主體應當審慎考慮合理有效的投資方式。檢索表明，外商投資合同效力認定的糾紛多出現于股權代持協議，當事人若采用股權代持的方式進行投資，務必需要厘清相關的法律風險。首先，股權代持行為本身并不違法，但需關注法律規定的禁止代持或限制股權比例之情形，例如，企業上市前需解除代持行為；廣播電視收聽、收視調查須由中方控股；小麥新品種選育和種子生產的中方股比不低于34%等，實際出資股東應結合具體情況和企業未來發展戰略綜合考量。若僅為規避外商投資準入相關規定而為的股權代持，且擬投資領域確為外商準入負面清單明確禁止的領域，可能面臨股權代持協議被認定無效的風險。其次，外國投資者選擇股權代持方式投資的，應當符合公司法及相關司法解釋對隱名股東的認定要求?！锻馍掏顿Y法》賦予了外國投資者準入前國民待遇，對實際出資人應當按照《公司法解釋（三）》第二十四條規定，實際投資者已經實際投資的情形下，參照對有限公司的規定認定外國投資者的股權代持協議有效，經其他股東半數以上同意的可以請求顯名登記，對外商投資負面清單內限制準入的領域，將實際投資者變更為股東應征得外商投資企業主管機關的同意；對負面清單外領域，無需再征得外商投資企業主管機關的同意。
外商投資主體應充分了解外商投資相關規則的變化，厘清投資合同效力認定的原則與法律后果。外商投資合同的無效認定，意味著投資合同自始沒有法律約束力，外商投資者需要處分股權等以恢復至投資實施前的狀態，并依法承擔相應責任，強調了對違法民事行為的制裁。未生效的合同則已具備合同的有效要件，對當事人具有約束力，但欠缺特別生效要件，在該特別要件成就前，不能請求合同相對方履行主要權利義務，民事責任上主要處理合同當事人之間財產利益的彌補和損失的分擔。 [4] 對未生效合同，《外商投資法司法解釋》第四條的規定容易引起誤解。該條第一款規定，外國投資者投資負面清單規定限制投資的領域，當事人可以違反限制性準入特別管理措施為由主張投資合同無效；第二款賦予了當事人補正機會，法院作出生效裁判前，當事人采取必要措施使其滿足準入要求的，投資合同有效。那么，在當事人采取必要措施以滿足準入要求的期間，合同并非無效，切不可完全否定投資合同的效力，而應當將其認定為未生效的合同。當事人補正時，在實際操作時需要明確當事人采取必要措施的法定期限，避免當事人利用該方式惡意拖延，使投資合同的效力懸而未決，投資無法落地。此外，《外商投資企業糾紛規定》確立了外商投資合同及相關合同的效力認定標準。該規定第一條要求，除法定批準生效的合同外，未經報批的合同應認定為未生效合同，不影響合同當事人履行報批義務及因該報批義務而設定的相關條款的效力。即，合同當事人已就要約承諾達成一致，對合同內容進行了確認，當事人的意思表示已被合同固定下來，待行政審批程序通過后合同生效。簡而言之，需報批生效的合同在審批通過前，合同部分生效，部分未生效。該條與《最高人民法院關于印發<全國法院民商事審判工作會議紀要>的通知》（以下簡稱“《九民紀要》）的會議精神保持了一致。這一設計表明，我國將未經報批的合同認定為已成立但未生效合同的立場已毋庸置疑，這并不意味著投資合同不發生任何法律效力，僅指不發生當事人請求履行合同主要權利義務的效力。簡言之，報批義務具有獨立性。若負有報批義務的當事人未履行，相對方是否有權請求強制執行？根據《外商投資企業糾紛規定》第五條、第六條之規定，答案是肯定的，轉讓方在合理期限內仍不履行報批義務的，受讓方有權請求解除合同并要求返還轉讓價款、賠償損失；受讓方可以轉讓方為被告、外商投資企業為第三方，要求共同履行報批義務或同時請求自行報批。為避免當事人之訴累，法院可在同一裁判中判令轉讓人及標的企業履行報批義務，同時加判相應的履行替代措施。 [5] 需特別提示的是，無論是負面清單內還是清單外的領域，只要其他法律、行政法規要求批準或登記等手續作為投資合同特別生效要件的，如國有股權的轉讓，仍按特別規定認定合同效力，強調了行政權介入的必要性。
在法院是否有權直接認定投資合同的效力問題上，既然《外商投資法》確立了外商投資國家安全審查制度，對影響或可能影響國家安全的外商投資進行安全審查，《九民紀要》亦體現了法院認定效力的原則，對相關外商投資合同效力認定的標準就應整體上堅持司法權導向，允許必要適度行政的介入，達到尊重司法資質與維護國家安全的有益平衡。 [6] 《九民紀要》明確，法院在審理合同糾紛時，應當依職權審查合同是否存在無效的情形，但司法實踐的裁判傾向與此有一定偏差，部分認為法院不直接認定外商投資合同的效力?！毒琶窦o要》還對違反規章的合同效力、侵犯股東優先購買權的股權轉讓合同效力認定進行了明確，肯定了違反涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的規章的合同無效，該規章應當被認定為“效力性強制性規定”，法院應重點考察規范對象，從兼顧監管強度、交易安全保護以及社會影響等方面進行裁判說理?；诒Ｗo股東以外的股權受讓人的合法權益，侵犯股東優先購買權的股權轉讓合同，如無其他影響合同效力的事由，應認定為有效，除股東以外的股權受讓人不能請求轉讓方繼續履行股權轉讓合同外，不影響其依據股權轉讓合同要求轉讓方承擔違約責任。
依照合同效力認定的現有規則，外商投資合同的效力多依賴于外商投資準入負面清單的內容。對《外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2021年版）》中“《外商投資準入負面清單》中未列出的文化、金融等領域與行政審批、資質條件、國家安全等相關措施，按照現行規定執行”，應當如何認定相關領域的合同效力？例如文娛領域中建設電影院需遵守《外商投資電影院暫行規定》、舉辦營業性演出需遵守《營業性演出管理條例實施細則》等，是否可以采用《九民紀要》之會議精神將其認定為“效力性強制性規定”，歸屬于涉及市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的規章，從而將違反前述規章的投資合同一并打入無效之范疇？另外，“按照現行規定執行”，此處的“規定”僅指法律和行政法規，還是指包括了法律、行政法規和規章，若包含規章，是否有不正當擴大行政監管權利之嫌？顯然，不加區分地判定合同無效不利于國內市場的對外開放，影響相關領域投資者的投資熱情與外國資本的流入；但依據負面清單之性質，若未在清單內的投資領域均屬于外商準入范圍，又將造成行政權不合理的弱化，影響有關領域國內市場的建設。因此，需要結合具體情形，通過企業合規建設、征詢相關部門意見等方式來把握相關標準和合同效力的認定尺度。
結語
“盡可能認定合同有效”的外商投資合同效力認定規則背后，體現了行政權適當放寬與當事人意思自治之平衡，對有瑕疵的合同效力進行擴張勢必會成為普遍趨勢。但現行規則雖對外商投資合同的效力認定作出了具體指導，部分細節仍待進一步探究完善。因此，從事具體實務時，相關主體應注意規則涉及的特別要件，保證投資全流程的合規性以實現投資路徑最優化和投資效益最大化。外商投資環境的進一步優化和產業鏈之完善，亦將實現與國際貿易的良性互動，帶動國際貿易提質增效，推動建立更加透明、穩定、可預期和公平競爭的市場環境。 [7]
[1] 數據來源于商務部：《中國外資統計公報2021》，https://fdi.mofcom.gov.cn/come-datatongji-con.html?id=15367，訪問日期：2022年5月29日。
[2] 王淑梅、高曉力、鄧江源：《<關于適用外商投資法若干問題的解釋>的理解與適用》，載《人民司法》2020年第4期。
[3] 參見最高人民法院作出的廣西梧州永杏藥業有限公司、?？∏宓裙蓹噢D讓糾紛(2021)最高法民申6561號民事裁定；李猛晉、洪韻馨等股權轉讓糾紛(2021)最高法民終332號民事判決。
[4] 參見最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判實務問答》，法律出版社2021年版，第19、21頁。
[5] 參見劉貴祥：《論行政審批與合同效力——以外商投資企業股權轉讓為線索》，載《中國法學》2011年第2期。
[6] 參見李璐瑋：《論外商投資法司法解釋下投資合同的效力認定》，載《武大國際法評論》2021年第3期。
滬公網安備 31010402007129號
