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【摘要】2020年春節，注定是一個不平凡的假期。當權威專家將新冠肺炎疫情定性為具有人傳人的傳播性疾病后，國務院已將新冠肺炎納入乙類傳染病，并按照甲類傳染病管理。全國上下一致行動，采取各種措施隔離，重點疫區更是采取封城舉措，以此減少人員流動預防交叉感染。按照各級政府及行業主管部門的通知，各企業所有人員均已相應推遲復工。那么，因新冠肺炎疫情影響，導致建設施工項目延期，合同相關方可否以不可抗力主張免責、工期可否順延以及如何依法索賠？
【關鍵詞】不可抗力 情勢變更 新冠肺炎疫情 工期順延 索賠
一、 一般原則
1. 疫情導致合同不能履行的，承包人可否免除責任
不可抗力導致合同不能履行可以免責是法定事項，并非合同約定事項，不可以通過合同約定予以排除。疫情及防控措施屬于不可抗力，導致合同不能履行的，不能履行的一方，無論承包人還是發包人，可以依據法律規定要求免除責任。
2. 疫情導致合同不能履行的，承包人沒有及時通知，其是否可以免責
《合同法》第118條規定：“當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應在合理期限內提供證明”。該條規定了通知義務，但通知的目的在于避免對方損失擴大，而不是是否可以免責的前提條件。疫情及其防控措施導致合同不能履行的，即使沒有及時通知發包人，承包人仍可以依法部分或全部免責，但應承擔發包人擴大的損失。如未能及時發出不可抗力通知，承包人可以在依約發出的索賠意向通知書中說明疫情和具體防控措施及其導致不能履行的情況，在隨后的索賠報告中提供證明，以起到不可抗力通知和提供證明的效果。另外，疫情及其防控措施導致合同不能履行的，即使沒有及時通知發包人，承包人仍可以依法行使解除權并主張部分或全部免責，但應承擔怠于通知導致發包人擴大的損失。
3.疫情導致合同不能履行或者履行困難，發包人和承包人因此簽訂修改合同工期、價款等實質性內容的補充協議，該補充協議是否可以作為結算依據
疫情導致合同不能履行，按照不可抗力規定可以順延工期。疫情導致合同履行困難的，按照法律規定的情勢變更原則及公平原則，一定條件可以調整合同價格。雙方因此簽訂修改合同工期、價款等實質性內容的補充協議的，可以作為結算依據。
4. 疫情及防控措施導致春節后復工日期延遲的，如何確定順延工期的開始日期和結束日期
疫情防控對工程實施提出了新的措施要求，工程實施所需人工、材料、機械等要素取得難度也大大增加。疫情及防控措施導致春節后復工日期拖延的，可以順延工期開始日期為春節前發包人認可的計劃復工日期。可以順延工期截止日期為本次疫情防控期間具備復工條件之日。復工條件一般至少包括：（1）防控疫情所需的物資到位；（2）管理人員及勞務人員到位且可以進場工作；（3）材料、機械設備可以正常置備并進場。因承包人原因導致不具備復工條件的，或沒有采取合理措施盡可能滿足復工條件以縮短停工時間，因此延誤工期由承包人承擔。
二、本次新冠肺炎疫情致使建設施工項目停工，屬于不可抗力或是情勢變更，如何定性問題
1. 不可抗力、情勢變更的主要法律依據
不可抗力的法律依據。我國關于不可抗力的相關規定主要來自《民法總則》、《民法通則》、《合同法》。其中，《民法總則》第一百八十條規定：“因不可抗力不能履行民事義務的，不承擔民事責任。法律另有規定的，依照其規定。不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況”。《民法通則》第一百零七條規定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔民事責任，法律另有規定的除外”。《民法通則》第一百五十三條規定：“本法所稱的‘不可抗力’，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況”。《合同法》第一百一十七條規定：“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外”。《合同法》第一百一十八條規定：“當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內提供證明”。
關于情勢變更，其在現行法律法規中并未規定，而是出于《最高人民法院關于適用〈合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十六條的規定：“合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平的或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并根據案件的實際情況確定是否變更或者解除”。
2. 不可抗力、情勢變更的法律效力
因不可抗力不能履行民事義務的，根據不可抗力的影響程度，依法可以部分免除或全部免除法律責任。因情勢變更原因不能履行民事義務的，可以變更或解除合同。
3. 新冠肺炎疫情被認定為不可抗力的法律依據
根據《中華人民共和國民法總則》第一百八十條和《中華人民共和國合同法》第一百一十七條的規定，新冠肺炎疫情被認定為突發公共衛生事件后，為保護人民群眾身體健康和生命安全，政府及有關部門采取了相應疫情防控措施。對于因此不能履行合同或不能及時行使權利的，新冠肺炎疫情發生宜認定屬于不能預見、不能避免并不能克服的不可抗力。
三、疫情之下，不可抗力的認定規則及審判實踐
1.疫情防控期間工期延誤的，其順延天數是否包括春節假期天數的問題
依據《合同法》第一百一十七條的規定，“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任”。疫情及防控措施導致實際工期較合同工期延長的，承包人可以按照合同約定程序申請順延合同工期。一般春節假期是承包人可以預見的，不屬于疫情及防控措施延長的期間，因此不包括在可以順延工期范圍內。但是值得注意的是，在根據疫情防控需要延長的春節期間，與上述一般純潔性假期不同。
2.承包人春節復工后，可否以不具備復工條件要求工期順延、補償損失的問題
參照發包人擅自使用未經竣工驗收工程后不得以部分質量不合格為由主張權利的法律精神，除非與發包人簽訂的補充協議另有約定，承包人春節后復工即視為工程具備了復工條件，承包人原則上不得以不具備復工條件為由要求順延工期、補償損失。但是，在復工后，由于疫情及防控措施中的不可預見因素，導致工期拖延和經濟損失的，承包人仍可以主張權利。
3.建設工程因疫情影響而停工的，其是否可以適用不可抗力作為免責事由
根據疫情防控工作要求，建設工程停工或遲延復工的，施工人可以不可抗力為由提出免責或部分免責主張，但其應按合同約定的程序，及時向監理、業主方提交相應簽證單，辦理相關確認手續。
需要注意的是，在建設工程施工合同下，如果僅是因為疫情防控要求停工或者遲延復工的，則施工方可以主張免除的是逾期完工的違約責任，除非按照發包方要求取消整體施工合同。
四、經濟索賠程序及一般規則
1.因不可抗力的證明材料，通常包括哪些證明文件
可以提供的證明材料包括但不限于：（1）地方政府和住建部門關于暫緩施工、延期開工、復工的文件；（2）地方政府發布的交通管制和人員管制通知；（3）住建部門發布的有關開復工前提條件或批準程序的通知；（4）材料、設備受疫情影響無法采購的證明（如停產、停運、限運等通知）；（5）項目人員因疫情被隔離、診療或醫學觀察的證明（如，診斷報告，隔離通知）；（6）施工現場受疫情影響不具備施工的條件的證明（如，停水停電、臨時征用等）；（7）為滿足住建部門開工、復工前提條件所采取必要措施的證明材料等。
2.疫情防控期間承包人停工損失如何承擔，合同約定與相關文件規定不一致的，如何適用依據的問題
法律規定不可抗力的免責范圍為“違約責任”。法律并未限制合同對不可抗力造成的其他后果進行約定。疫情導致合同不能履行的損失，包括停工損失，按照合同約定承擔。
3.疫情防控期間承包人的停工損失，合同沒有約定如何承擔，雙方又沒有簽訂補充協議的，該損失如何承擔的問題
按照《合同法》第六十一條的規定，疫情防控期間承包人停工損失如何承擔，合同沒有約定、雙方又沒有簽訂補充協議且無法按照合同條款確定的，按照交易習慣確定。雙方交易習慣難以確定的，按照行業交易習慣確定。按照行業交易習慣《建設工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）通用合同條款第17.3.2條，疫情導致承包人的損失承擔方式如下：
（1）停工期間必須支付的工人工資由發包人承擔。
（2）承包人在停工期間按照發包人要求照管、清理和修復工程的費用由發包人承擔。
（3）除了以上兩項外，承包人停工損失由發包人和承包人合理分擔。
4.疫情導致工期延長，發包人仍要求按照合同工期竣工的，承包人如何主張因此增加的相關費用問題
疫情及防控措施導致工期延誤的，承包人可以按照法律規定順延工期。承包人沒有義務仍按照合同工期竣工。在此情況下，發包人仍要求按照合同工期竣工的，是單方面修改合同的行為，需要征得承包人同意。雙方就該趕工行為及其費用補償未達成一致的，承包人可以拒絕趕工。承包人同意趕工但未與發包人簽訂補充協議明確趕工費用的，按照經發包人批準的趕工施工方案與原施工方案的變化來確定趕工費用預算，并根據實際履行情況結算。
五、承包人與發包人之間的損失補償原則
承包人與發包人之間如何承擔損失，按照雙方當事人具體合同約定執行。例如：2013版《建設工程施工合同（示范文本）》第17.3.3項約定，“不可抗力導致人員傷亡、財產損失、費用增加和（或）工期延誤等后果，由合同當事人按照以下原則承擔：（1）永久工程、已運至施工現場的材料和工程設備的損壞，以及因工程損壞造成的第三人人員傷亡和財產損失由發包人承擔；（2）承包人施工設備的損壞由承包人承擔；（3）發包人和承包人承擔各自人員傷亡和財產的損失；（4）因不可抗力影響承包人履行合同約定的義務，已經引起或將引起工期延誤的，應當順延工期，由此導致承包人停工的費用損失由發包人和承包人合理分擔，停工期間必須支付的工人工資由發包人承擔；（5）由不可抗力引起或將引起的工期延誤，發包人要求趕工的，由此增加的趕工費用由發包人承擔；（6）承包人在停工期間按照發包人要求照管、清理和修復工程的費用由發包人承擔。”
綜上所述，若在本次新冠肺炎疫情期間，按照合同約定應當開工，但因受本次疫情影響，政府采取隔離措施，并限制企業人員流動而停工的，依法應屬于不可抗力因素，承包人依法有權向發包人申請工期順延或向其申請趕工措施費等補償請求。但承包人還應當及時向發包人發送相關通知并附以有效證明。筆者在此提醒，并非在本次新冠肺炎疫情期間，承包人所有的損失均屬于不可抗力范圍，而是根據具體情況具體分析。如，若因承包人自身的原因違約就不屬于因本次疫情主張不可抗力而免除自身責任的理由。
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