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老舊小區的改造是“十四五”規劃的重要內容。自國務院辦公廳于2020年7月10日發布《關于全面推進城鎮老舊小區改造工作的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）以來，全國各地的老舊小區改造工作全面開展起來。從《指導意見》的規定來看，目前實施改造的主要是2000年以前的老舊小區，這些老舊小區也主要是公有舊住房小區、或公有舊住房與私有舊住房同屬更新改造范圍的小區。今年是“十四五”規劃的收官之年，對過去五年老舊小區（舊住房）更新改造進行總結，并對更新改造實施中遇到的問題進行探討尤為必要。李強總理代表國務院在十四屆全國人大三次會議上所作的《政府工作報告》中也明確指出，2025年政府的工作任務之一就是“持續推進城市更新和城鎮老舊小區改造，統籌城市低效用地再開發，加快健全城市防洪排澇體系，加強燃氣、給排水、熱力、地下管廊等建設和協同管理。發展數字化、智能化基礎設施，完善無障礙適老化配套設施，提升社區綜合服務功能，打造宜居、韌性、智慧城市”。由此看來，老舊小區的改造仍將繼續。
本文擬結合上海市舊住房更新改造的相關規定與實踐就更新改造中的難點問題展開討論，并提出意見與建議，供實務中參考。
一、關于舊住房更新改造的意愿征詢問題
（一）公有舊住房更新改造的意愿征詢
《上海市城市更新條例》（以下簡稱《更新條例》）第三十二條規定，對于建筑結構差、年久失修、功能不全、存在安全隱患且無修繕價值的公有舊住房，經房屋管理部門組織評估，需要采用拆除重建方式進行更新的，拆除重建方案應當充分征求公房承租人意見，并報房屋管理部門同意。公房產權單位應當與公房承租人簽訂更新協議，并明確合理的回搬或補償安置方案；簽約比例達到95%以上的，協議方可生效。（第二款）對于建筑結構差、功能不全的公有舊住房，確需保留并采取成套改造方式進行更新，經房屋管理部門組織評估需要調整使用權和使用部位的，調整方案應當充分征求公房承租人意見，并報房屋管理部門同意。公房產權單位應當與公房承租人簽訂調整協議，并明確合理的補償安置方案。簽約比例達到95%以上的，協議方可生效。從前述規定可以看出，公有舊住房更新改造要經過兩輪意愿征詢，即⑴拆除重建方案或調整方案充分征求公房承租人意見；⑵簽約比例達到95%以上。充分征求意見是否需要公房承租人同意以及需要達到多少比例的同意，《更新條例》并未規定。從實務來看，如果拆除重建方案或調整方案未獲得多數公房承租人的同意，后續項目實施是很難開展的。
從《上海市舊住房成套改造和拆除重建實施管理辦法（試行）》（2023.2.1實施，以下簡稱《管理辦法》）第五條、第十條、第十三條之規定來看，公有舊住房更新改造要經過三輪意愿征詢，即⑴經項目更新范圍內80%以上的公房承租人、私有房屋產權人同意后，啟動舊住房更新；⑵舊住房更新規劃設計方案和實施方案的意見征詢；⑶簽約比例達到95%以上，協議方可生效。較之于《更新條例》，《管理辦法》更加務實，經過三輪意愿征詢，更能體現更新改造符合大多數人的利益與意愿，并且，項目評估階段“80%以上的公房承租人、私有房屋產權人同意”之要求達到后，更能保障項目后續成功實施。
（二）私有舊住房更新改造的意愿征詢
從《指導意見》來看，目前實施更新改造主要是針對2000年前的老舊小區。《更新條例》與《管理辦法》主要針對的是公有舊住房以及與公有舊住房同屬更新范圍的私有房屋實施的更新改造。然而，我國從上世紀90年代初即開始實施商品房制度，2000年前全國的私有舊住房小區也為數不少。對于前述舊住房小區如何進行更新改造，《更新條例》與《管理辦法》均未規定，為實務帶來難題。
從現有法律規定來看，私有舊住房（小區）更新改造應適用《民法典》第二百七十八條之規定，即改建、重建建筑物及其附屬設施，由業主共同決定即應當由專有部分面積占比三分之二以上的業主且人數占比三分之二以上的業主參與表決，并應當經參與表決專有部分面積四分之三以上的業主且參與表決人數四分之三以上的業主同意。從該條規定來看，私有舊住房更新改造實際由全體業主二分之一以上、專有部分面積占全部專有部分面積二分之一以上的業主同意即可。但從實務來看，在近一半人數、專有部分面積近一半的業主不同意更新改造的情況下，舊住房的更新改造要繼續推進實施顯然是很困難甚至難以實施的，并且會造成廣泛的業主矛盾，不利于社區的和諧與穩定。筆者認為，私有舊住房（小區）的更新改造在滿足《民法典》第二百七十八條規定之前提下可參照《管理辦法》的規定，在80%以上業主同意后方可實施舊住房更新改造。
二、關于舊住房更新改造中房屋建筑面積認定問題
舊住房更新改造中往往都涉及改造范圍內房屋建筑面積的認定。從實際情況來看，以成套改造方式實施舊住房更新，公房承租人、私房產權人在改造完成后還遷原房，一般并無爭議，但在以拆除重建方式實施舊住房更新，拆除前的原房建筑面積與改造后其可獲得的建筑面積與出資攸關，往往爭議較多。《更新條例》《管理辦法》等相關法規并未對此作出規定。那么實踐中對納入改造范圍的舊住房建筑面積如何認定呢？
筆者認為，根據《民法典》《城市房地產管理法》《城鄉規劃法》《不動產登記暫行條例》等法律法規之原則規定，舊住房更新改造中改造范圍內房屋建筑面積的認定，可參照《上海市住房保障和房屋管理局關于貫徹執行〈上海市國有土地上房屋征收與補償實施細則〉若干具體問題的意見》第六條第一款之規定作出認定即（1）對于已經登記的房屋，其建筑面積，一般以房地產權證書和房地產登記簿的記載為準；房地產權證書和房地產登記簿的記載不一致的，除有證據證明房地產登記簿確有錯誤外，以房地產登記簿為準；（2）對于未經登記的房屋，以相關批準文件記載的建筑面積為準，實際建筑面積小于相關批準文件記載的建筑面積的，以實際建筑面積為準；（3）相關批準文件未記載建筑面積，或者雖無批準文件但有相關材料證明在1981年以前已經建造并用于居住的房屋，以房屋行政管理部門認定的房屋調查機構實地丈量的建筑面積為準。
三、關于舊住房更新改造中違法建筑的認定與處理問題
舊住房更新改造涉及的都是老舊小區，基于歷史原因或為解決生活居住問題，改造范圍內的房屋特別是一層房屋往往不同程度地存在搭建建筑物的情況。改造過程中，一些居民會主張搭建建筑物計算建筑面積、不配合更新改造，而為推進更新改造，拆違實施部門以公權力介入、通過行政執法限期拆除違法建筑的情況亦不鮮見。筆者認為，在舊住房更新改造實施中，應謹慎適用行政執法限期拆除違法建筑方式推進更新改造，理由如下：
1. 根據《更新條例》第四十六條之規定，公房承租人、私房產權人不配合時，公有房屋出租人可以通過協商、有償回購承租權、房屋置換等方式，歸集公有房屋承租權，實施城市更新。如通過前述民事法律行為方式能夠解決問題，則不必適用行政執法。
2. 從立法上來看，《更新條例》《管理辦法》與《上海市拆除違法建筑若干規定》的調整對象存在明顯差異。并且，根據《更新條例》第三十二條、《管理辦法》第十八條等規定，舊住房更新改造的實施方案須經房屋管理行政部門的同意，在公房承租人拒不配合拆除重建、成套改造的，公房產權單位可以向區人民政府申請調解；調解不成的，為了維護和增進社會公共利益，推進城市規劃的實施，區人民政府可以依法作出決定；公房承租人對決定不服的，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟；在法定期限內不申請行政復議或者不提起行政訴訟，在決定規定的期限內又不配合的，由作出決定的區人民政府依法申請人民法院強制執行。從前述規定來看，在公房承租人、私房產權人不配合更新改造，已有前述規定相應規范處理，引入行政執法限期拆除違法建筑亦非必要。
3. 從現行法律法規來看，舊住房更新改造系通過實施主體制定實施方案、與公房承租人、私房產權人簽訂更新協議或調整協議來推進實施，前者與后者之間顯為民事法律關系。通過行政執法限期拆除違法建筑逼迫公房承租人、私房產權人簽訂更新協議或調整協議，簽訂協議往往非公房承租人、私房產權人之真實意思表示，存在意思表示瑕疵，其后續可能以此主張民事法律關系無效并提出相關訴求。
四、關于加裝電梯中一樓居民的補償問題
從《指導意見》《若干意見》的規定來看，加裝電梯亦為舊住房更新改造的方式之一。電梯為附屬設施，根據《民法典》第二百七十八條、《更新條例》第三十三條之規定，加裝電梯經“雙三分之二”“雙四分之三”表決同意即可實施。目前實踐中滿足前述標準法定要求加裝電梯的項目中，居民不同意或阻擾加裝電梯的情況也屢屢發生，一般一樓居民居多。原因可能是多方面的，總結起來主要還是老舊小區加裝電梯可能對一樓居民的權益如通行、噪聲等產生影響。另外，我國住宅一般都是南北朝向的，加裝電梯一般也選在北側實施，不影響采光或影響較小，但也存在一些東西朝向的住宅，此時在東側或西側加裝電梯都可能對一樓居民帶來采光上的負面影響。針對實際中加裝電梯的爭議，《更新條例》第三十二條規定了民主協商原則，發生前述矛盾和爭議時，應由居民或業主之間進行協商解決。在協商無法解決的情況下，二樓及以上居民往往以提出排除妨礙民事訴訟，通過民事判決強制執行方式推動加裝電梯的實施，但最后的結果往往是案結事未了，加裝電梯完成了，同時滋生大量的信訪矛盾，影響社會的和諧穩定。那么，如何解決實務中的這一難題呢？
筆者認為，立法可以探索制定規定，建立一樓居民的補償制度，理由如下：
1. 給予一樓居民補償的前提是一樓居民因加裝電梯對其生活或合法權益帶來一定的負面影響，如通行、采光、噪聲等。
2. 《民法典》第六條規定，民事主體從事民事活動，應當遵循公平原則，合理確定各方的權利和義務。第二百八十八條規定，不動產的相鄰權利人應當按照有利生產、方便生活、團結互助、公平合理的原則，正確處理相鄰關系。根據前述法律規定，加裝電梯方便了二樓及二樓以上居民，但若對受到負面影響的一樓居民的權益受損視而不見，亦有違前述法律規定的公平原則與處理相鄰關系的基本原則。
3. 實踐中亦有二樓及二樓以上居民給予一樓居民適當補償、取得一樓居民理解從而化解矛盾推進加梯順利實施的成功案例，前述案例亦為立法構建這一制度的現實基礎。
五、關于舊住房更新改造中的科技應用問題
今年國務院的《政府工作報告》明確提出要完善標準規范，推動建設安全、舒適、綠色、智慧的“好房子”。因此，“好房子”的建設同樣也應在老舊小區改造中貫徹。“好房子”的“智慧”標準意味著什么呢？筆者認為，智慧即代表科技特別是數字科技、智能科技在建設“好房子”中的使用。數字科技、智能科技的應用是大勢所趨，而且科技的進步與發展日新月異，這一輪的改造如不使用科技，很可能未來五年、十年又需要再來一次更新改造。由于建設資金受限、數字科技與智能科技的應用可能需要居民參與出資或增加居民一定的生活成本，在舊住房更新中數字科技、智能科技的推廣應用困難較大。筆者認為，在舊住房更新改造中推進智能科技的應用可從以下幾個方面解決：
1. 在地方推進老舊小區改造的規范性文件中明確規定，涉及居民基本生活需求的設施設備必須使用新的數字科技或智能科技，如在燃氣、水、消防、電梯等設施，以便在實際的項目實施中有法可依。
2. 舊住房更新改造實施主體在實施方案里列入科技應用的相應內容，前期做好宣傳說明，爭取居民的理解與支持。
3. 多措并舉，籌措資金，如通過公積金、公共維修基金、居民適當出資、科技企業免費提供設備設施后續收取使用費用等方式解決科技應用的資金問題，以確保科技應用于老舊小區的改造，讓老舊小區的居民能確實享受到科技創新與進步帶來的便利與實惠。
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