網上投稿
隨著電子商務的不斷發展，在線購物已成為人們日益重要的購物渠道。在網上交易量迅猛增長的同時，也出現了大量侵犯商標權的假冒偽劣商品。在界定諸如購物網站一類的在線服務提供商對此類商標侵權行為應承擔何種責任義務之前，我們應首先明確在線服務提供商在此類交易過程中扮演何種角色，然后才能去找尋它與商標權利人之間權利義務的平衡點。
電子商務發展早期，國外的案例通常將在線服務提供商視為一個中立性平臺，它只是為在線交易提供網絡服務，其本身并非在線交易的雙方。我國電子商務正處于發展時期，加之我國現行立法對電子商務中商標等知識產權的保護并不完善，如果現在就過分加重在線服務提供商的義務和責任，將不利于我國電子商務的進一步發展。因此，參照近期國內外的幾個相關案例，我們認為目前比較合理的做法是讓在線服務提供商對保護商標等知識產權盡到適當合理的注意或審慎義務，即對被投訴的，具體的侵權行為者給予嚴厲懲戒，而不能一味地要求在線服務提供商突破其義務底線，不顧運營成本，對所有用戶的商品都進行事先逐一排查。
2010年4月，美國第二巡回法院在Tiffany公司訴ebay公司網上銷售侵權商品上訴案的判決中指出，ebay作為在線服務提供商，只是一個提供服務的中間人，其義務與對商品有重要意義的制造商和經銷商不能等同。盡管ebay在廣泛意義上知曉其網站上存在侵犯Tiffany商標的商品，但ebay畢竟只是中間服務提供者，其不參與侵權商品的后續交易。因此，只有當ebay對侵權商品的認知達到“具體認知”（specific knowledge），而非“廣泛認知”（general knowledge）時，即知道有特定的、具體的侵權者時，如果它不采取合理的救濟措施，才有可能承擔責任。
2011年7月12日，歐萊雅(L’Oréａｌ?雪公司訴ｅＢａｙ公司網上銷售侵權商品這場曠日持久的商標侵權案也有了判決結果（Ｃ－３２４／０９）。歐盟法院認為，根據《歐盟電子商務指令》（ｅ－Ｃｏｍｍｅｒｃｅ Ｄｉｒｅｃｔｉｖｅ）如果在線服務提供商在其用戶實施的侵權交易行為中不是扮演中立者的角色，而是起到了積極的作用（ｐｌａｙ ａｃｔｉｖｅ ｒｏｌｅ），主要是指幫助優化網店頁面和商品促銷，或對交易行為有控制能力，那么此類在線服務提供商就不能適用一般豁免（ｇｅｎｅｒａｌ ｅｘｅｍｐｔｉｏｎ），而應對商標侵權行為承擔相應的責任。只有當在線服務提供商限于對數據的自動處理，在技術上保持中立時，才可能適用《歐盟電子商務指令》的免責條款。另外，歐盟法院還進一步指出，即使在線服務提供商未起積極作用，但如果其在知曉侵權行為后未能及時刪除相關數據或鏈接或者沒有采取必要的措施阻止侵權的進一步發生?熏即違背了作為一個“盡職經營者”應履行的必要義務，也是不能免責的。盡管歐盟法院的此次判決傾向于加強對商標權利人的保護，但同時卻強調，任何要求在線服務提供商對用戶商品的所有數據進行主動監控或提供地毯式監控的救濟都是難以獲得許可和支持的。在線服務提供商應當做的是及時對已被投訴的具體侵權行為采取措施，以防止將來可能繼續發生的侵權。
無獨有偶。２０１１年４月，上海市第一中級人民法院在號稱“淘寶敗訴第一案”的衣念（上海）時裝貿易有限公司訴杜某某、浙江淘寶網絡有限公司侵犯商標專用權糾紛上訴案的判決（（２０１１）滬一中民五（知）終字第４０號）中也運用了與歐盟法院相似的理論基礎。上訴法院之所以判決淘寶敗訴，很重要的原因在于，淘寶怠于行使一個“盡職經營者”的勤勉義務。淘寶多年來在連續接到衣念公司的侵權投訴后，除了對具體的多次被投訴者采取簡單的刪除鏈接的方式外并沒有采取其他任何處罰措施，從而使得大量相同的侵權者能一而再，再而三地實施同樣的侵權行為。很明顯，淘寶的做法既違背了當時有效的《用戶行為管理規則》中對多次侵權者進行限制發布商品信息、扣分、直至凍結賬戶等處罰措施的條款，也未盡到“盡職經營者”的勤勉義務，其主觀上存在過錯，因而應承擔相應的責任。
從上海市一中院的判決理由中我們發現，作為在線服務提供商的代表，盡管淘寶在此次的商標侵權案中敗訴，但其敗訴的主要原因并非在于法院要求淘寶必須積極全面的進行事先調查，即法院并未在原有的基礎上加重在線服務提供商的監管責任，而是在于淘寶對于那些只要不是疏忽就能發現的連續性侵權行為所表現出來的怠慢、懶惰的消極態度。從另一方面來說，作為在線服務提供商，淘寶的這種怠于行使其基本監管義務的消極態度是對侵權行為者的縱容，因而是不能被法律所容忍的。同歐盟法院一樣，上海市一中院并沒有要求在線服務提供商必須對所有的商品采取事先的地毯式監管，而只是要求其在一定范圍內，對已知的、具體的、重復性的侵權行為者適用更為嚴厲的懲罰措施，這是在線服務提供商應該做到，而且也有能力做到的。
不可否認，一些在線服務提供商基于其寡頭地位，確實疏忽了作為“盡職經營者”的監管義務，這是法律需要懲戒之處。但實際情況也并非像一些人描述的那樣，緩和商標權利人與在線服務提供商之間權利義務的矛盾已經到刻不容緩的地步。盡管我們未作具體的數字統計，但從十幾年來對相關案件的辦案經驗來看，我們認為在中國，電子商務中的商標侵權大部分還是集中在少數知名品牌上，我們并不能人為地夸大其矛盾程度。而在線服務畢竟也只是電子商務中的一個環節，它同交易中的其他環節地位應當是平等的，我們不能任意提高或降低其在交易環節中的地位。在線服務提供商憑借其自身所有的合理范圍內的技術很難從諸如價格、質量、外形等對侵權商品做出實質性的判斷，因而法律不能要求在線服務提供商不顧成本地去窮盡電子交易環節中一切可能出現的商標侵權行為，這是不合理也是不可能實現的。
基于此，法律應當盡可能地為在線服務提供商劃出一條相對清晰的責任義務界限。
我們認為，在線服務提供商雖然不用進行積極全面的事先調查，但在對具體的被投訴侵權行為予以及時、恰當的處理時，還應在合理的謹慎范圍內，對其提供的網站服務進行修整，可以像劉春泉學者提出的那樣實行“推薦性后臺實名制”，從而方便辨認在線商品銷售者的身份，使得在線交易更加透明。同時，我們也應認識到，打擊電子商務中的商標侵權行為還要更多地依賴公權力的介入，通過行政和司法等手段來判別哪些是侵權行為，并對其進行懲治。另外，商標權利人也應積極進行相應的監控。只有各個環節共同努力，對電子商務中商標權的保護才是最有力的。●
滬公網安備 31010402007129號
