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申請人：浙江某寶網絡有限公司（下稱“某寶”）
被申請人：上海某和網絡科技有限公司（下稱“某和”）
被申請人：某信軟件（上海）有限公司（下稱“某信”）
某寶系“某寶網”（www.某bao.com）的所有者及實際運營者。某和系“幫5買”網站（www.b5m.com）的所有者及經營者。
某和在“幫5買”官網向公眾推薦一款名為“幫5淘”的網頁插件的下載，該插件由某信開發并提供技術支持服務。用戶使用IE、百度、搜狗等主流瀏覽器在“某寶網”購物時，“幫5淘”插件會自動嵌入“某寶網”頁面，在頁面中出現“幫5買”網站的廣告欄和搜索欄。當用戶在“某寶網”某一店鋪選定了某一商品或服務準備買入時，“幫5淘”插件會自動嵌入到“某寶網”店鋪的頁面中，并在原有標價附近以醒目方式出現“現金立減”或“幫5買掃一掃立減1元”等鏈接及相應的二維碼。用戶一旦點擊“幫5淘”插件所嵌入的鏈接，網頁會自動跳轉到“幫5買”網站頁面，并在該網站完成下單、交付等交易流程。
申請人某寶稱，某寶與某和均系網絡交易平臺，具有直接競爭關系。某和不僅劫取原本應由申請人享有的商業利益，更對“某寶網”的市場形象帶來極大的負面評價，已構成不正當競爭行為。申請人曾對“某寶網”進行安全升級，但被兩被申請人破解。后申請人向市場監督管理局舉報，在行政機關立案調查過程中，兩被申請人仍瘋狂實施不正當競爭行為。考慮到不正當競爭案件的審理周期以及行政舉報的處理周期，以及申請人在“雙十一”期間所計劃進行的商業推廣活動，如果不能及時制止兩被申請人的不正當競爭行為，將給申請人造成難以彌補的損害，故請求法院發出訴前禁令，禁止兩被申請人繼續以“幫5淘”網頁插件的形式對申請人實施不正當競爭行為。
【裁判文書】
上海市浦東新區人民法院經審查后認為，根據申請人提供的證據材料，可初步證明“幫5淘”插件的發行者為被申請人某信公司，被申請人某和公司以“幫5淘”插件嵌入“某寶網”購物頁面的方式，使得“某寶網”購物頁面出現“現金立減”等標志，從而導致原本欲在“某寶網”進行交易的用戶被引導至“幫5買”網站，并進而與某和公司達成交易。結合上述條件進行分析：（1）“某寶網”與“幫5買”網站均為購物網站，二者具有直接競爭關系。某和公司的上述行為使其無需付出相應的宣傳推廣費用即可借助申請人的平臺獲得用戶和交易機會，涉嫌不正當地利用“某寶網”的知名度和用戶基礎。因此，兩被申請人的行為有可能構成不正當競爭。（2）“某寶網”的交易量巨大，且近年來具有“購物狂歡節”之稱的雙十一即將到來，若不及時制止上述被控侵權行為，可能對申請人的競爭優勢、市場份額造成難以彌補的損害。（3）采取保全措施不會損害社會公共利益，且申請人已提供有效擔保，遂依法作出（2015）浦禁字第1號民事裁定：
“被申請人上海某和網絡科技有限公司、某信軟件（上海）有限公司立即停止將‘幫5淘’網頁插件嵌入申請人浙江某寶網絡有限公司‘某寶網’網頁的行為。”
后某和、某信不服提起復議，法院組織雙方進行聽證，并當場作出決定，駁回某和、某信的復議申請，維持原裁定。
【案例評析】
本案是新民訴法規定行為保全制度后，全國法院首例通過訴前禁令的方式處理電商領域不正當競爭行為的案件，標志著法院已初步在不正當競爭糾紛領域建立起司法臨時保護機制，提高了司法救濟的及時性和有效性。
臨時禁令，又稱假處分、臨時措施、行為保全，是指實質爭議解決前，為了預防即將發生的侵權或者防止侵權損失的擴大，法院根據申請而頒布的，要求被申請人實施或禁止實施一定行為的強制命令。
由于訴前禁令是在案件立案前簽發的臨時命令，本案申請領域又是在技術創新與競爭方式層出不窮的互聯網電商領域，法院無疑會采取極其嚴格、審慎的審查標準。那么，為何某寶案會通過法院審查，成為該領域內的第一案呢？主要得益于律師團隊與某寶法務團隊緊密合作，參照專利、商標等領域已有的案例，成功地把握住法院司法審查的三個維度：
一、勝訴的可能性
（一）“勝訴的可能性”屬于蓋然性范疇，即申請人提供的證據要達到怎樣的證明標準。雖然申請人無須證明勝訴的必然性，但作為申請人仍應當證明侵權行為存在的可能性，即證明：
1.申請人的權利基礎。互聯網購物平臺的基本商業模式是：“免費基礎服務+收費增值服務”，這就要求企業在實現盈利前，必須投入大量的資金進行品牌推廣。某寶作為互聯網購物平臺的龍頭，多年來已經取得了巨大的品牌效應，形成了包括知名度、美譽度、用戶流量在內的平臺資源，該資源具有商業利益，雖不是反不正當競爭法具體列舉的權利形態，但應是其原則性條款涵蓋的范圍。
2.被申請人侵權可能性。首先，雙方具有直接競爭關系。某寶提供證據證明“幫5買”網站除了提供商品和服務的搜索功能，其旗下韓國館和“超劃算分會場”還提供自助招商功能，也是網絡購物平臺。另外，當用戶在“幫5買”網站上選擇商品并交易后，錢款是直接打到某和賬戶中。其次，某寶提供了合法取得的侵權行為證據，對侵權物的侵權性作出具體說明。某寶通過大量公證書的形式證明“幫5淘”插件是在很多用戶捆綁、誤認的情況被下載，并在用戶登陸某寶購物時嵌入某寶頁面，用廣告條的方式獲得免費展示機會，該行為涉嫌“搭便車”利用某寶的用戶資源。不僅如此，“幫5淘”插件還用相似風格的頁面設計、不當的提示誘使用戶點擊按鈕，使用戶誤以為仍在某寶上購物。第三，某寶提供了侵權后果的初步證據，如用戶投訴情況，進一步證明了“幫5淘”插件使用戶產生了混淆。
（二）值得一提的是，某和、某信在申請復議時，試圖以“技術中立”作為抗辯理由，即下載“幫5淘”插件是用戶的自主行為，某和只是接受用戶事實委托幫助用戶在某寶上購物。
1.所謂“技術中立”，是指技術具有工具性和多用途性，不能僅因為某種技術可能被用于侵害他人知識產權，就認為技術開發者或技術經營者應該承擔侵權責任。“技術中立”原則源于美國最高法院判例，主要是為鼓勵創新，降低技術創新者的風險。
2.但技術創新者不能直接實施或參與實施可能的侵權行為，由于某和是在某寶平臺上劫取客戶資源至本平臺成交，并收取客戶支付的費用，因此難以認定其是“技術中立者”。
二、難以彌補的損害
（一）“難以彌補的損害”又是主觀判斷很強的范疇，需要法官行使自由裁量權，但是筆者認為，在互聯網電商領域，如果證明“勝訴的可能性”，幾乎就應推定“難以彌補的損害”存在，那是因為：
1.申請人的非財產權益亦遭受侵害，且損害難以估計。網絡購物平臺賴以生存的基礎就是平臺信譽和用戶習慣，該商業利益屬于非財產權益，難以用金錢來估價。本案中，某寶的平臺信譽具有極大的商業價值，而“幫5買”網站用插件劫奪客戶的行為利用了某寶的知名度和用戶基礎，并致客戶產生了混淆。這種由于長期努力而獲得的社會評價如果毀于一旦，將短時期內難以恢復。另外，“某寶網”交易量巨大，具有購物狂歡節的“雙十一節”又在眼前，如果侵權不能有效制止，則可能導致申請人的競爭優勢、市場份額發生變化。一旦被申請人通過侵權行為搶奪了申請人的市場份額，或其他網絡購物平臺借機搶占某寶的市場份額，將使某寶難以恢復原有的市場地位。這同樣是金錢難以衡量的。
2.申請人難以通過金錢賠償獲得完全補償。首先，基于上述理由，申請人因侵權所致的損失難以全部量化。其次，即使能夠量化，申請人是否能夠得到賠償也取決于侵權人的履行能力。第三，即使侵權人有能力履行法院判定的賠償款，基于對市場秩序的侵害性，也不能成為其繼續侵權行為的理由。
值得一提的是，本案中，某寶為了證明“難以彌補的損害”，還向法院提交了及時主張制止侵權行為的依據，如安全技術升級、向行政部門舉報等證據，以此證明權利人沒有遲延行使權利，反向印證禁令的“必要性”和“刻不容緩”。
三、不損害公共利益
公共利益是指一定社會條件下或特定范圍內與大多數不特定主體取向相符的利益。之所以在頒發禁令前要考慮社會公共利益，蓋因為不正當競爭往往與知識產權產品密不可分，知識產權產品具有私人產品和公共產品雙重屬性。立法通過對創造者必要的限制，來保證社會公眾對知識產權產品的合理利用，如著作權領域內的合理使用制度、專利權領域內的強制許可制度。但公共利益的范圍不可擴大解釋，應限于公眾健康、環境保護、教育等社會重大利益。
本案復議中，被申請人雖提出社會共同利益包括互聯網的分享利益和互聯網企業的競爭利益，但該解釋明顯不符合法律對于公共利益的定位，僅屬于被申請人的個體利益、商業競爭利益，同時，被申請人也未舉證證明適用禁令會對社會重大利益產生不利影響，因此不具有說服力。相反，某寶通過“幫5淘”插件會導致用戶產生混淆的示例，說明通過禁令保護公眾不受欺騙、不受混淆的權利，某種程度上更符合對于公共利益的理解。
當然，上述三方面的審查應是有機整體，缺一不可。考慮到訴前禁令畢竟是在一定程度上犧牲了被申請人的程序保障利益和行動自由，法院理所應當責令申請人提供一定的擔保，以平衡雙方的利益。本案法院斟酌情事，對于臨時禁令的相關審查和裁量是完全符合法律規定和精神的。
滬公網安備 31010402007129號
