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前言
2020年1月，世界衛生組織（WTO）宣布，新型冠狀病毒肺炎疫情構成“國際關注的突發公共衛生事件 ”。尤其到了2021年，新冠疫情非但不見好轉，更有愈演愈烈之勢。盡管WTO不建議采取貿易限制，但仍有不少國家采取了不同程度的國際貿易管控和封鎖措施，宣布對我國產品限制進口。新冠疫情使得商品的跨境運輸成本身高，交易日期延長，供應鏈被嚴重破壞、國際消費市場行情趨于不確定，企業在合同項下的權利和義務成為國際貿易糾紛中爭議的焦點。
近日，某中國出口企業前來委托筆者處理這樣一樁糾紛（以下簡稱為示范案例）：該企業出口貨物至美國紐約，負責將貨物運輸至美國紐約港。為此，該企業與某國際貨物運輸公司于2021年9月簽訂國際貨物運輸合同，約定由承運人將貨物運輸至美國紐約港，承運人負責一切裝卸工作，提供“一站式”服務。合同明確約定了固定的海運費用，且“不收取任何其他費用”，合同未約定任何關于不可抗力的除外條款。后，承運人對該托運企業聲稱，受新冠疫情影響，美國紐約港發生嚴重裝卸工人短缺，導致港口滯港費飆升，并聲稱此為“Force Majeure（不可抗力）”，要求該企業在約定的運費外支付額外的高額滯港費及其他雜費。受到新冠疫情影響，國內有大量類似案件發生。本文將以本案的解決思路為脈絡，結合各國的規定，詳細解釋國際貿易糾紛中不可抗力的認定，并就應對策略提出實務性操作建議。
目錄
一、國際糾紛中沖突規范與準據法的確定
二、不可抗力的定義與特征
三、援引不可抗力條款的條件與限制
四、援引不可抗力的法律效果
五、實務應對策略
一、 在國際糾紛中討論新冠疫情，首先要做的是確定沖突規范與準據法
在國際貿易糾紛中，訴爭雙方來自不同法域。盡管目前絕大多數國家的法律及國際社會普遍認可的國際條約均對不可抗力作出相關規定，但是不同法域對新冠疫情是否構成不可抗力以及對合同影響程度的認定仍然存在差別。因此，沖突規范和準據法實際上是解決一切國際民商事法律糾紛的先決條件，是所有法律工作展開過程中的“STEP 1”，要解決包括不可抗力在內的任何法律問題，首先要精準定位，依據哪國（哪一州）的哪一部法律，來認定、解釋涉案合同。
沖突規范是用來指明某種國際民商事法律關系應適用何國實體法進行調整的法律規范。簡單地說，沖突規范解決的是涉外糾紛法律的適用問題，是法律適用規范。準據法是根據沖突規范所指向的，用來具體確定民商事法律關系當事人權利與義務的特定的實體法。比如，假設某國際貨物買賣合同約定“合同簽訂方式適用合同簽訂地法”，則這一條款就是沖突規范。我們根據這一沖突規范的指引，結合實際案情，若該國際貨物買賣合同簽訂于中國北京，則準據法就是我國的實體法；若該國際買賣合同簽訂于日本東京，則準據法就是日本的實體法。
依據《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）第6條：“涉外民事關系適用外國法律，該國不同區域實施不同法律的，適用于該涉外民事關系有密切聯系區域的法律。”此條款此即“最密切聯系原則”。
那么，在確定適用實體法的時候，應當遵循怎樣的原則和順序進行呢？《法律適用法》和《<法律適用法>司法解釋（一）》中，對法律適用作出如下規定：
1. 法律允許當事人意思自治的，當事人可以通過意思自治確定法律的適用問題，且法律適用中的意思自治不受實際聯系原則的限制，但法律另有規定的除外。《法律適用法》大大地擴展了意思自治原則的適用范圍，除了最基本的合同關系外，侵權、代理、信托等都按照意思自治優先的原則進行。在此提示，依據我國《法律適用法》第36條規定，解決不動產物權糾紛的法律適用問題是不允許意思自治的，必須適用不動產所在地法律。
2. 當事人意思自治的最晚時間為一審法庭辯論終結前，各方當事人援引相同法律且未提出法律適用異議的，視為已經達成意思自治。
舉例：中國A公司與法國B公司因買賣合同糾紛訴至我國法院，雙方合同中沒有法律選擇條款，在一審法庭辯論終結前也沒有就法律選擇達成明確的意思自治。但是，原告在起訴書中援引了我國《民法典·合同編》的相關規定，被告在答辯狀中也援引了我國《民法典·合同編》的相關規定，并且在庭審中沒有任何一方對援引《民法典·合同編》表示異議，最終法院應當認定雙方當事人已經達成意思自治，適用我國《民法典·合同編》的相關規定解決本案糾紛。
3. 國際條約可以成為當事人意思自治的對象，但不得損害中國的社會公共利益，且不得違反我國法律的強制性規定。其中，國際條約也包括尚未對中國生效的國際條約。
4. 最后，“最密切聯系原則”是確定準據法的兜底性原則。
伴隨香港、澳門地區的回歸，我國目前尚未制定包括港澳地區在內的全國統一的民商事實體法和區際沖突法，我國內地、香港、澳門和臺灣地區分別制定自己的區際沖突法或參照適用各自的國際私法來解決區際法律沖突。目前在中國內地，對于涉港澳臺民商事案件的法律適用，基本上參照國際私法予以處理，關于涉外民商事關系法律適用的規定，也參照適用于涉港、澳、臺民商事糾紛的解決。
示范案例：訴爭雙方當事人均為在我國大陸登記注冊的企業，雙方的主要營業地均在中國大陸，不存在涉外民商事關系主體的問題，必須適用我國大陸法律，雙方當事人不能選擇適用其他法域的法律，CISG也不適用。因此，我們參照我國大陸法律關于不可抗力的相關規定，判斷承運人所稱情況是否構成不可抗力，并在我國大陸法下探討各方的權利、義務與責任。
在國際貿易中，當一方當事人為外國商事主體，雙方可以選擇適用外國法律。在此，建議企業簽署涉外合同時，綜合考慮自身的議價能力，盡可能在合同中明文約定選擇我國大陸法律，或者在特定情形下對自身更加有利的其他國家的實體法，以備不時之需。
二、 到底什么是不可抗力？不可抗力事件有什么特征？各貿易大國的法律以及國際條約是怎么規定的？
通過上一步驟，精準識別了所要依據的實體法后，下一步工作就是根據具體適用的實體法來確定不可抗力的定義、特征、構成要件等。在這一步，我們要密切關注實體法對不可抗力構成要件上的規定，結合實際案情逐一分析，并參考實體法法域的實際判例，總結裁判規律和審判傾向，做到具體問題具體分析。
盡管各國法律規定存在不同程度上的差異，但總體上來說，不可抗力條款作為合同條款之一，是指當發生超出合同雙方當事人所能控制的非常規事件時，使一方當事人或雙方當事人的義務或/和責任發生改變的條款。
我國大陸法律：不能預見+不能避免+不能克服
經識別，準據法為我國大陸法律的，應當依據《中華人民共和民法典·總則編》第一百八十條第二款來判斷：“不可抗力是指不能預見、不能避免、不能克服的客觀情況。”依據我國學理通說和司法實踐，所謂的“不可抗力”主要包括自然現象和社會現象兩種客觀現象。一般而言，自然現象主要有地震、臺風、泥石流、海嘯、火山爆發等；社會現象主要有戰爭、罷工、騷亂、政府頒布的禁令、傳染性疾病等。新冠疫情于2019年底至2020年初突然爆發，為應對新冠疫情的傳播，各地政府實行了不同的防疫封控措施，對我們原有的生產、生活計劃帶來了不少影響，不少法院結合具體案情，將針對本次新冠疫情的防疫措施認定為不可抗力。
案例鏈接：2020年2月，某網約車司機向寧波市海曙法院提起訴訟，稱因新冠肺炎疫情影響，寧波市政府采取小區封閉政策，該情形構成不可抗力，要求解除與被告車輛租賃公司之間的租賃合同，并要求被告退還押金。盡管此案經法官調解，原告與被告同意共同承擔因疫情影響導致的租金損失，原告撤訴結案，但法官作出此番調解安排的前提仍然是因疫情以及防疫措施構成不可抗力 [1] 。
此案例中，為應對新冠疫情，寧波市政府采取封控措施，導致雙方當事人之間的租賃合同目的無法實現。新冠疫情及相關封控措施構成不可抗力。
示范案例：盡管新冠疫情的爆發實屬突然，絕非一般人所能預見，但是，新冠疫情于2020年年初已經影響到了美國。美國政府為應對新冠疫情，實施了一系列的封控、隔離措施(quarantine regulations)，導致不少專門從事港口裝卸操作的裝卸工短缺問題。對于包括紐約港在內的美國各大港口勞工短缺導致大量集裝箱滯港一事，美國各大媒體早有報道，比如美國全國性媒體CNN早于2020年6月已經進行了大面積、系列性地報道。本案中，貨物托運人與承運人于2021年9月簽訂貨物運輸合同。從事中美貨物運輸的承運人不可能不知道這一情況，至少是本應知道這一情況的，因此示范案例中的“港口勞工短缺導致滯港費增加”這一情況對于承運人來說并不符合《民法典》一百八十二條第二款規定的“不能預見”這一特征。因此，滯港費的飆升對于承運人來說屬于可以預見的商業風險。承運人與托運人簽訂貨物運輸合同時明知該商業風險的存在，或本應注意到該商業風險的存在而因自身原因疏忽，仍然與托運人簽訂貨物運輸合同，視為其自行作出的商業決策，承運人應當為其失誤的商業決策承擔不利后果，不應轉由托運人承擔。
英國：政治+非政治，具體看合同約定
經識別，準據法為英國及蘇格蘭法律的，我們需要根據合同中的特定條款來具體判斷，這是和英國的法律歷史、法律文化息息相關的。在英國及蘇格蘭，不可抗力是商事實踐中各方利益權衡的結果，是合同的產物，而非普通法的產物。因此，我們需要仔細研究合同中的特定條款，是否免除一方的合同責任取決于特定條款中使用的具體的措辭、整個合同規定的各方之間的風險分配規則、當事人訂立合同的地點、已經出現的情況等因素予以綜合考量。依據英國及蘇格蘭的司法實踐，目前得到廣泛、普遍承認的不可抗力主要包括：政治不可抗力和非政治不可抗力（自然不可抗力）兩種。政治不可抗力主要指政府行動、戰爭等；非政治不可抗力主要指“天災”等。類似新冠疫情這樣的大規模流行病屬于不可抗力。
美國：看合同約定
在美國法中，并沒有一個法條對什么是不可抗力直接下定義，也沒有具體羅列哪些情況構成不可抗力，需要靠合同雙方在合同中的約定來判斷。沒有約定或約定不明的，則雙方負有重新協商義務，在協商不成的情況下才可申請法官進行解釋。從美國的司法實踐來看，不可抗力一般是指非合同雙方原因導致的不可預見的情況，使得至少一方無法履行合同，常見的包括洪水、地震、火災、龍卷風、爆炸、恐怖襲擊、戰爭、疫情、流行病、政府行為、法律變更、罷工及游行等。因此，結合因果關系以及受影響的程度，新冠疫情在美國是有可能被認定為構成不可抗力的 [2] 。
《聯合國國際貨物銷售合同公約》：不能控制+不能合理克服和避免
《聯合國國際貨物銷售合同公約》(The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, CISG)是具有普遍適用效力的調整國際貨物買賣合同的國際公約，我國于1988年正式成為CISG的締約國。CISG適用于營業地在不同國家的當事人之間訂立的貨物銷售合同。
CISG沒有直接出現不可抗力（force majeure）的表述，而采用“障礙”（impediment）一詞。依據CISG第79條第1款，“障礙”主要指“未履行方遇到了在合同訂立時不能合理預見，在合同履行中不能控制、不能合理克服和避免的障礙。”盡管CISG并沒有對“障礙”加以列舉式說明，但結合貿易實踐，一般而言，國際貿易中符合不能合理預見、不能控制、不能合理克服和避免的障礙主要有三種：（一）自然災害，如惡劣天氣、火災、水災、泥石流等；（二）風險事故，如瘟疫、傳染病、戰爭等；（三）政府行為，如隔離、征收征用等。新型冠狀病毒肺炎的傳染性毋庸多言，結合具體案情，也可能被認定為構成不可抗力。
除上述對不可抗力的傳統定義外，國際商會發布了《不可抗力及艱難情形條款2020》及相關指導文件《商業合同中不可抗力條款應當考慮的一般因素》，羅列了推定構成不可抗力的事件清單，其中與本次新冠肺炎疫情相關的情形包括epidemic（傳染病）、act of authority（政府行政行為）、compliance with any law or governmental order（遵守法律或行政命令）、currency and trade restriction, embargo, sanction（貨幣和貿易限制、禁運、制裁）等。
綜上所述，盡管不同的法律、規則對不可抗力的定義有所不同，但是不可抗力基本上要同時符合“不能預見、不能避免、不能克服”三項特征。不可抗力條款由雙方當事人在合同中約定，非法定不可抗力情形的不可抗力條款也可以由雙方當事人在合同中明確予以排除。就本次新型冠狀病毒肺炎疫情而言，疫情爆發于突然之際，傳播速度之快、傳播范圍之光前所未有，疫情發展態勢呈現反復性、無規律性特征，符合“不能預見”的特征。某地疫情爆發，動輒伴隨政府發布強制性隔離、關閉等禁令，企業開展業務自由受到極大限制，到目前為止，尚未出現特效藥物能夠較為顯著地治療新冠患者并抑制疫情的發展，符合“不能避免”“不能克服”特征。
同時也提醒各位，時至今日，新冠疫情爆發以來已經兩年多了，新冠疫情對我們工作、生活產生影響早已不算新聞，政府采取的各種措施也并非全是在合同簽訂時不能預見的，因此，我們一定要結合具體的時間點進行更加細致的把握。
三、只要構成不可抗力就可以援引不可抗力減免合同責任嗎？援引不可抗力條款減免合同義務/責任有何限制？各國法院對此持有怎樣的態度呢？
正如本文一再強調的，判斷新冠疫情的傳播以及各地政府的防疫封控措施是否構成不可抗力，絕不能一刀切、想當然，必須結合因果關系、違約方的通知義務履行情況、合同履行期限、合同履行內容、疫情影響程度等等綜合考察。
各國法院對于援引不可抗力條款減免合同義務或責任的態度各不相同，基本上呈現從嚴把握的傾向。
我國：直接因果關系+已采取合理措施+履行通知義務+提供證明
我國《民法典·合同編》第五百九十條明確規定，“當事人一方因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但是法律另有規定的除外。因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內提供證明。”因此，依據我國法律援引不可抗力的，必須滿足（1）發生不可抗力事件；（2）合同履行受到的障礙與該事件之間具有直接因果關系；（3）援引不可抗力條款減免責任的一方已經采取合理措施避免或減輕這一不可抗力事件對合同履行的影響；（4）法律無相反規定；（5）盡到通知義務并提供證明
示范案例：美國紐約港滯港費的飆升對于承運人來說不是不能預見的，而且，新冠疫情與承運人試圖坐地起價之間不具有因果關系。真正導致承運人需要支付高額滯港費的，其實是由新冠疫情帶來的紐約港勞工短缺，從而進一步導致紐約港大量集裝箱滯留問題，又因為集裝箱的大量滯留問題一時間得不到快速的解決，所以港口提高了滯港費用。在這一整個因果關系鏈條中，紐約港滯港費的飆升與新冠疫情的爆發之間已經相隔了若干環節，且疫情導致港口勞工短缺一事具有可預見性，故阻卻了疫情與滯港費之間的直接因果性關系。不僅如此，滯港費升高，只是使得承運人履行合同義務難度加大或成本提高，整個合同的履行并未陷入完全不能履行的境地，承運成本增加不等于具有不可克服性。最后，承運人并未在第一時間告知托運人，即在貨物到達紐約港，發現受托貨物不能迅速得以裝卸之時就立刻通知托運人，因此也沒有很好地履行通知義務。如此看來，承運人所稱的“不可抗力”根本不符合法定不可抗力的特征，且當事人也未在合同里將“滯港費上漲”約定為不可抗力條款，其行為也不滿足援引不可抗力的條件。
英國：合同明示約定+證明受到影響+證明已窮盡合理方式
在英國想要適用不可抗力條款減輕責任或義務是非常困難的。在英國法下，當事人通常不能僅以新冠疫情本身直接主張免責，還要具體看因疫情而引發的事件對損害的發生有無影響，有多大影響，有無直接因果關系。一般而言，僅僅延誤履行，或者合同履行的困難程度稍有增加的情況下，當事人都是不能援引不可抗力條款或者合同受阻原則免除自身責任的。正如前文所介紹的，在英國及蘇格蘭，不可抗力只有在（1）明示合同條款規定了的情況下才能進行；（2）援引不可抗力條款的一方通常必須證明已經采取了合理措施避免或減輕該事件帶來的后果；（3）援引方還必須證明沒有任何其他替代方案履行合同，即已經窮盡其他合理方式。如不能同時滿足上述要求，當事人是不能通過援引不可抗力條款減輕責任的。
案例鏈接：在Salam Air SAOC vs Latam Airlines Group SA (2020)一案中，英國法院就明確否認了飛機租賃合同因疫情影響而導致合同目的落空的主張。該案法官認為，盡管疫情對中國飛機租賃產生較大影響，包括租金的降低或延收、市場疲軟、融資困難等，但是，英國判例已明確，當事人通常不能以新冠疫情本身適用合同受阻原則以免除責任，飛機租賃合同中已經對當事人的風險進行了明確的分配，因此，即使因新冠疫情導致了飛機需求急劇變化，承租人仍然應當嚴格按照合同約定支付租金。事實上，無論是引進飛機還是出租飛機，國際飛機租賃合同一般都適用英國法，因難以適用合同受阻原則免除責任，中國飛機租賃行業將面臨較大挑戰 [3] 。
此案例中，依英國判例，飛機租賃合同的雙方當事人既然已經在合同中明確約定了風險負擔規則，當事人就不能以合同受阻原則免除責任了。可見，英國法院傾向于嚴格限制不可抗力對履約方違約責任的免除效果。此外，合同中的風險負擔規則條款，也會成為適用合同受阻原則的一大障礙。
美國：履行受到影響+無法預見+因果關系
美國法及美國法院同樣不承認違約方能以單純的艱難情勢請求解除或變更合同。結合《美國統一商法典》(UCC)2-615條以及美國各州法院的判例，要援引不可抗力條款免除責任，義務人必須證明：（1）發生了某種特殊情況(special occurrence)，導致合同履行極為昂貴或者困難；（2）雙方最初訂立合同時作出過基本前提假設(basic assumption)，某種特殊情況不會發生，并且對這種特殊情況導致的風險負擔沒有作出約定；（3）與雙方預設的某種特殊情況不會發生的假定相反，該特殊情況真實地發生了，并且導致合同履行遇到阻礙。總而言之，在美國想要援引不可抗力條款，需要滿足兩大條件，新冠疫情是訂立合同時無法預見的，且新冠疫情與合同無法履行之間存在因果關系。
案例鏈接：雞蛋采購案（Rexing Quality Eggs v. Rembrandt Enterprises, Inc.,360 F. Supp. 3d817(2018）) [4] 。涉案雙方當事人分別為提供雞蛋的農場和雞蛋分銷商。雙方當事人簽署供貨合同，約定農場每周為分銷商供應雞蛋，但供應商因為市場需求減少而單方面終止供貨合同，聲稱市場需求的減少屬于不可抗力，主張據此免責。此案的判決書中，法官發表其觀點道，“合同雙方當事人均為富有經驗的商人，知道或應當知道雞蛋市場的銷售情況，市場需求減少屬于正常商業風險，屬于可以預見的風險。經濟成本的增加不是一個可以不履行合同義務的借口。”可見，美國商法典不僅對于不可抗力規則的適用規定了十分嚴格的條件，而且在司法實踐中，法官也不傾向于允許義務履行方動輒援引不可抗力條款。但在本案件中，法官還補充道：“如果雞蛋市場需求量的減少是因禽流感爆發導致的，則結果可能不一樣。”盡管如此，法官也并沒有肯定如果是禽流感、新冠肺炎等大規模傳染病導致商業風險的，義務人就一定可以援引不可抗力條款不履行其合同義務。因為“除非增加的經濟成本是因為一些不可預見的事情發生以至于完全地改變了合同的性質。”分析該判例的邏輯重點并不在于“不可預見”這一點上，而是不可預見的事情對合同的影響程度必須達到“完全地改變了合同的性質”這一高度 [8] 。
此案例中，普通的市場行情波動固然不能被當作不可抗力逃避合同義務，從法院意見來看，受到禽流感、新冠疫情等大規模流行病的影響也并不一定就能援引不可抗力條款。新冠疫情及相關防疫措施必須不可預見，并且其影響必須達到“完全改變合同性質”之程度。
CISG：障礙實際發生+直接影響+已采取必要措施
CISG第七十九條也對援引“障礙”免責提出了要求，即相關事件不僅需要滿足不能控制、不能克服和不能避免的要求，而且只有在此事件直接影響合同的履行，即事件的發生是合同履行受阻的直接因果關系時，才構成履行障礙的認定。此外，主張免責的當事人必證明：（1）不能控制、不能克服、不能避免的障礙實際發生；（2）此障礙直接影響了合同的履行；（3）自己采取了必要措施以排除和避免。
司法實踐：根據UNILEX統計，截至2021年3月，各國法院有關CISG的1045起案件中，涉及第七十九條的僅35起，與不可抗力有關的只有3起，而這3起案件均與傳染病或重大突發公共衛生事件無關。
從上述統計數據可知，盡管新冠疫情阻礙合同履行的情況符合CISG第七十九條的條文，但并不能確定當事人能夠依賴不可抗力免除當事人的違約責任 [5] 。
新冠疫情絕不是當事人的“萬金油”，也應當作為合同當事人逃避責任、坐地起價的“萬金油”。畢竟，新冠疫情的傳播本身并不一定影響合同的履行以及合同目的的實現，真正提供影響力的實際上是各地當局針對新冠疫情的封控措施。當事人能否以新冠疫情為由援引不可抗力條款能否免責，還要看疫情的發生、傳播與損害結果之間有無因果關系，當事人所在地政府采取的封控措施是否符合不可抗力特征，這些措施與損害結果之間有無因果關系，違約方有無過錯，以及違約方是否盡到了及時告知義務。
四、援引不可抗力條款，會導致怎樣的法律效果？
如果合同履行過程中發生了不可抗力事件，義務人也符合援引不可抗力的條件，此時援引不可抗力條款，會導致怎樣的法律效果呢？
我國：合同解除或違約責任減免
依據我國《民法典·總則編》第一百八十條明確規定，“因不可抗力不能履行民事義務的，不承擔民事責任。法律另有規定的，依照其規定”。《民法典·合同編》第五百六十三條規定，“因不可抗力致使不能實現合同目的的，當事人可以解除合同”。《民法典·合同編》第五百九十條明確規定，“當事人一方因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或全部免除責任，但是法律另有規定的除外。因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內提供證明。當事人遲延履行后發生不可抗力的，不免除其違約責任”。《民法典·合同編》第八百三十二條明確規定，“承運人證明貨物的毀損、滅失是因不可抗力、貨物自身的自然性質或合理損耗以及托運人、收貨人的過錯造成的，不承擔賠償責任”。根據上述規定，我們可以發現，在我國不可抗力援引的法律效果包括解除合同和減免責任兩種。
在新冠疫情背景下，如果新冠疫情對合同履行的影響，到達了導致雙方當事人的合同目的無法實現的程度，則雙方當事人可以解除合同。該條規定背后的法理是，既然發生了雙方當事人都不能預見、不能避免、不能克服的客觀情況，而且這樣的客觀情況已經導致雙方簽署合同的目的無法實現了，那么與其固守“合同必守”原則，不如早日讓雙方當事人脫離合同關系的束縛。但此處需要注意的是，合同關系的解除不等于合同中約定的所有權利、義務、責任一筆勾銷，合同解除后，當事人仍然可以主張違約。《民法典·合同編》第五百六十六條規定，“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以請求恢復原狀或者采取其他補救措施，并有權請求賠償損失。……主合同解除后，擔保人對債務人應當承擔的民事責任，仍應當承擔擔保責任，但是擔保合同另有約定的除外”。《民法典·合同編》第五百六十七條規定，“合同的權利義務關系終止，不影響合同中結算和清理條款的效力”。
因此，特此提醒相關企業，如果因新冠疫情影響，我方或對方提出解除合同的，不妨結合整體業務投入產出比以及企業整體風險承擔能力作出理智決策。解除合同后，仍然可以向對方企業追究違約責任，仍然可以要求對方企業進行結算、清理。
案例鏈接：我國浙江寧波海曙法院曾這樣處理一則糾紛：原告為某公寓房主，被告為網約房經營者，雙方于2018年11月簽署為期5年的房屋租賃合同。至2019年11月，被告僅按期支付3個月的房租。2019年年底，因新冠疫情，涉案房屋因被采取全封閉管理措施，外來人員無法入住。被告以涉案房屋無法正常使用為由，援引不可抗力條款，請求解除房屋租賃合同。本案經過經調解結案，雙方解除合同，被告支付違約金。盡管本案經調解結案，但從法院調解思路和調解結果來看，新冠疫情的封控措施導致房屋租賃合同的目的無法實現，雙方解除合同，合同自解除之日起向后不發生效力，且不影響違約方違約責任的承擔 [6] 。
此案例中，盡管新冠疫情的封閉管理措施導致租賃合同目的無法實現，雙方當事人解除合同，但合同的解除并不影響合同解除前違約責任的承擔，不會成為違約方逃避責任的“萬金油”。房屋租賃合同是一種持續性的合同，其解除并不向前發生追溯效力。涉案房屋租賃合同于2019年年底解除，但2018年11月至2019年年底合同解除前，被告未按期支付房租的違約責任并不免除。因此，因新冠疫情的封閉措施，房屋租賃合同解除，但被告仍然要支付違約金。
如果新冠疫情并非導致合同目的無法實現，而是阻礙了合同的履行，那么僅針對因為新冠疫情導致無法履行的那一部分，違約方可以免責。這一規定背后的法理是，由于不可抗力影響的程度較輕，所以總體上還是傾向于固守“合同必守”的原則，盡量限制違約方的違約責任的免除，以防違約方動輒以不可抗力為由逃避責任。除了責任免除范圍上的限制外，違約方還必須盡到及時告知義務，并在合理期限內提供證明，方可全部或部分免責。對于我國從事出口業務的企業而言，如果對方援引不可抗力條款，不妨關注新冠疫情對本次合同履行的實際影響程度和影響范圍，防止對方通過不可抗力條款規避法律責任。
示范案例：承運人要求托運人（賣方）在支付合同約定的運費外，再額外承擔滯港費。根據上述解釋，援引不可抗力條款導致的法律后果，要么是解除雙方的貨物運輸合同，要么是承運人的違約責任得以免除或減輕，絕對不包括守約方（即托運人、賣方）的價款給付義務的加重，否則，不可抗力將被類似于此類案件中的失信人所濫用，成為其坐地起價的借口！
英美法系國家：延長履行合同義務的事件/暫停履行/終止合同
英美法系中，除非疫情直接導致損害的發生，并且雙方在合同中明確約定了不可抗力條款，否則當事人很難通過不可抗力規則減輕自身責任。如果一方當事人得以援引不可抗力條款，則其可以延長履行合同義務的時間，或者在不可抗力事件期間暫停履行合同。如果不可抗力事件持續事件較長，視雙方的明確約定，合同雙方當事人還有權終止合同。如果合同中沒有明確約定不可抗力條款，合同當事人可以原因受挫原則。受挫原則將導致合同自動向后終止，合同各方不在有義務履行其尚未履行的義務。但是，由于受挫原則的適用將導致合同直接終止這一嚴重后果，因此受挫原則的證明標準要遠遠高于不可抗力的認定標準，必須證明：（1）事件發生于合同成立后且當事人于訂立合同時未預見；（2）在物理上或商業上履行合同已經不可能，或義務發生根本性變更；（3）事件的發生不能歸責于任一當事人；（4）該事件的發生動搖了合同履行的基礎。需要注意的是，在英國法上，如果合同已經包含了明確的不可抗力條款，則合同受挫原則就不再適用。
CISG：免除違約責任
最后，我們再來看看CISG的相關規定。CISG第79條第（1）項規定：“當事人對不履行義務，不負責任，如果他能證明此種不履行義務，是由于某種非他所能控制的障礙，而且對于這種障礙，沒有理由預期他在訂立合同時能考慮到或能避免或克服它或它的后果。”據此，如果（1）義務人不履行合同是由于超出其控制的障礙；（2）義務人在締約時無法合理預見這個障礙；（3）義務人無法避免或者克服這個障礙（或者后果），則得以免除合同違約責任。
可以看出，在不同制度之下，免責的構成要件是從不同角度進行描述的。至少從法律技術的角度，要成功援引這項抗辯事由，就必須嚴格從適用法出發，在其規定的框架內逐一證明各個要件。
五、在實務中該如何援引不可抗力條款？收到對方不可抗力通知后，該如何應對？
不可抗力條款作為有約必守原則的突破，原本旨在雙方當事人更好地應對各種突發狀況，不必過于束縛于“法鎖”之下，更加靈活地實現合同經濟，更好平衡合同雙方當事人在突發情況之下的權利義務關系，但該條款一旦被濫用，就會損害誠實履約人的合法權益，破壞穩定的商事合同關系。我們將站在不同的角度，分別分析不可抗力的應對策略：
（一）合同簽訂階段至業務進行階段：謹慎為重
（1）疫情期間，應當警惕采取國際貿易中常見的以形式發票代替貿易合同的交易方式，建議貿易雙方盡量簽署正式的書面合同，重點約定不可抗力的定義、范圍、法律后果及相關責任分配。經謹慎的風險排摸和預估，根據自身的風險承受能力和風險偏好，結合自身的議價能力，可以在合同中直接排除或專門約定某些特定事件作為不可抗力，發生該不可抗力情況，請求額外費用的救濟。比如在承擔運費的貿易術語下，我國出口企業可以在合同中約定將特定事件作為不可抗力，因此產生的額外費用及成本，得請求額外救濟。這樣的合同安排將有利于出口企業保護自己的權益。
案情鏈接1：2020年1月正值新冠疫情爆發之際，在某南亞國家的國際工程項目中，我國承包商絕大多數管理人員和工人均來自我國湖北，因疫情的交通管制導致他們無法在春節后按期返回該國復工。該承包商援引特殊風險條款主張疫情屬于不可抗力，并根據合同約定的救濟條款要求延長工期和索賠因工期延長所產生的額外費用。
案情鏈接2：中國水利水電第十一工程局在中美洲的洪都拉斯開展項目，我國關鍵人員受新冠疫情交通管控措施影響不能按期返崗復工，洪都拉斯當地無法找到能勝任這些關鍵崗位的技術人員，導致項目進度受到影響。在雙方簽訂的合同中，對不可抗力情形以及不可抗力發生后存在履行障礙一方的請求救濟條款進行了明確約定，因此，中方可以利用不可抗力條款以及請求救濟條款向洪都拉斯法提出救濟申請，以彌補工期延誤造成的額外費用等 [7] 。
以上兩個案列，都是我國企業在合同簽訂階段未雨綢繆，在合同中明確約定了救濟條款，從而發生不可抗力事件后可以援引相關條款，不僅遲延履行的違約責任得以免除，額外的費用還可以得到救濟。
合同是各方當事人意思自治的產物，如果當事人在合同條款中對不可抗力的定義、法律后果、責任分擔作出約定，則一般優先適用合同約定。因此，外貿企業可以通過咨詢法務、律師等專業人士，結合本企業的業務開展情況等，在簽訂合同環節通過約定排除一些對自己不利的不可抗力事件。同時，也可以依據自身的議價能力，說服對方適用我國法律，約定我國法院判決或我國仲裁機構仲裁作為爭議解決方式，以在自身較為熟悉、法律資源較為充沛的準據法的指引下展開各項工作。
除了合同簽訂過程中的風險把控外，外貿企業還可以充分利用出口保險來規避國際貿易中可能出現的交易風險，在國外買方拖欠貨款、無力償還甚至破產的情形下，由保險人承擔保險責任。若已經投保，應當及時申報索賠，避免出現保險合同約定的被保險人違約情形。此外，外貿企業通常會投保的險別有平安險、水漬險，這些風險承包范圍僅限于運輸過程中。在新冠疫情期間，可以預見的情況是貨物可能經歷長時間的檢疫或是扣留，因此外貿企業應當注意審查是否購買了與國家行政管理規章引起的風險相關的特別附件險，如交貨不到險等。
（二）受不可抗力影響，履行合同義務發生障礙，或致合同目的無法實現的：及時止損
如果發生不可抗力影響合同的履行，作為合同義務履行方應當盡早保存相關證據，盡早通知對方當事人，保持溝通渠道的暢通，通知、溝通均需留痕。通知、溝通內容建議包括但不限于以下內容：明確不可抗力事件，受影響的合同編號，受到怎樣的影響，我方已經或計劃采取怎樣的措施盡可能減少對方的損失，重新協商的請求，日期、公司公章等，并建議附上政府的禁令、政府采取封控措施的紅頭文件等附件作為證據。
其次，也建議企業妥善利用《不可抗力事實證明》。2020年1月30日，中國貿促會宣布開展出具《不可抗力事實證明》的工作，《不可抗力事實證明》是商事證明領域中對不可抗力的事實性證明，出具后可作為當事人主張部分或全部免除不履行、不完全履行和遲延履行合同責任的證明文書。不過要注意，這樣的證明僅僅是不可抗力抗辯理由中一方面的證據。實踐中，針對《不可抗力事實證明》，外國商事主體反應不同。
案例鏈接1:2020年2月，易瑞國際電子商務有限公司因疫情影響，國際班列停運，無法按時向俄羅斯客戶交付貨物，依據合同我國公司將承擔巨額違約金。易瑞國際積極與俄羅斯客戶溝通，希望可以保留訂單、遲延履行合同。應俄方要求，易瑞國際申請中國貿促會出具《不可抗力事實證明》并提交給俄方后，俄方同意易瑞國際在疫情有所緩解后再履行交付義務，易瑞國際得以遲延履行 [6] 。
案例鏈接2：2020年2月，法國石油公司道達爾拒絕中國液化天然氣買家的《不可抗力事實證明》，這是全球首個在新冠期間公開反對并試圖推出合同的能源供應商。
以上兩個案例體現了不同國際、不同外國商事主體對《不可抗力事實證明》的接受程度有所不同，特此提醒我國企業注意這一情況。
此外，也建議合同義務履行方謹慎運用不可抗力條款。一方面，如上文介紹，多數國家對于不可抗力規則的要求比較嚴格，援引不可抗力條款減免合同義務、責任并不一定成功，另一方面，濫用不可抗力條款也有損自身商譽，降低我國出口企業在全球貿易行業中的可期待性、穩定性和信譽，從而影響自身業務的擴展。
（三）收到對方不可抗力通知：冷靜求證，依法索賠
示范案例中，托運人收到對方的不可抗力通知后，筆者及時代表托運人與對方展開溝通，要求對方提供相關滯港費用的證明、對方的支付憑證以及其他相關證明文件。對方公司遲遲不能提供相應文件，因此我方嚴重懷疑費用增加的真實性。經上文所述分析，我方認為對方所稱情形并不構成不可抗力，并拒絕對方的無理請求。
因此，當國內企業收到對方不可抗力通知后，可以結合以下幾個關鍵點審核對方提出的事件是否符合不可抗力范疇。
1、不能預見
不能預見性要件要求不能履行合同義務的一方在合同訂立時不能預見因疫情發生的事件會導致其不能履行合同義務。值得特別注意的是，某些不可抗力造成的損害是重復發生的，比如沿海國家在臺風季節總是會受到臺風災害影響，港口擁堵是臺風災害導致的常見影響之一，那么此前已經發生過的類似事件當然可以阻卻此后發生的同類事件的不可預見性。因此中國外貿企業應當及時關注國外買家所在地的相關新聞報道，結合合同履行的時間、地點、方式，正確判斷對方所提出的事件是否具有可預見性。
2、不能避免
不能避免不僅僅指疫情本身和疫情防控措施不能避免，更指疫情及其防控措施導致合同當事人不能按約履行合同義務這一后果不能避免，即雖然疫情及其防控措施不可避免，但是疫情及其防控措施對當事人造成的履行義務之障礙可以避免的話，不構成不可抗力。例如賣方因疫情管控無法擴大生產，但是原本的庫存若足以交貨，此時不構成不可抗力。
3、不能克服
即便疫情及其防控措施不可預見且不能避免，但造成合同不能履行的結果未必不能克服。不能克服不僅是不可抗力的客觀組成要件，也是合同當事人是否遵守合同嚴守原則、誠實信用原則的判斷標準。這里需要中國出口企業注意的是，對于外國買家來說，其合同義務一般是及時付款，而金錢義務通常不具有履行不能之特性。
4、時間要求
不可抗力必須發生在合同履行期間內，且不是在當事人延遲履行合同后發生的。
5、因果關系
不可抗力和合同不能履行之后果必須具有直接因果關系，即未受到不可抗力事件影響的部分不能援引不可抗力制度免責。
6、其他
除了從以上幾個重點因素判斷對方援引的事件是否構成不可抗力，中國外貿企業還應注意對方是否及時發出通知，發出的通知是否對事件性質、發生時間、發生范圍以及事件對合同履行的影響等內容作出說明。若因對方沒有及時、全面履行通知義務造成我方損失，對方應對該部分損失承擔損害賠償責任。
最后，如果對方主張解除合同的，合同的解除并不影響違約責任的承擔，我方仍可依據《民法典·合同編》第五百六十六條、第五百六十七條規定，請求承擔違約責任，進行結算、清算。如果對方主張免除違約責任的，也只在其受到不可抗力影響的范圍內可以免除違約責任，而非全部免除違約責任。
示范案例總結：本糾紛的實體法和程序法均適用我國大陸法。承運人所稱因新冠疫情導致紐約港勞工短缺，從而導致紐約港滯港費及其他費用飆升這一情況，根據我國《民法典》的規定，不屬于雙方當事人在簽訂國際貨物運輸合同時無法預見的情況，不具備我國法律所要求的“不可預見”特征，不構成不可抗力。雙方當事人也在合同中明確約定了固定的運費條款，沒有約定不可抗力事件發生后的額外費用救濟條款。此外，依據我國法律規定，即使構成不可抗力，援引不可抗力條款的效力，也不包括直接加重一方當事人的給付義務。因此，承運人以新冠疫情構成不可抗力為由，要求托運人承擔高昂的額外費用時，托運人得予以拒絕。
綜上，新冠疫情自爆發至今呈現反復爆發且無規律的特征，全球貿易活動徹底擺脫新冠疫情影響之日無法預測。在這樣的大背景下，買賣雙方以及與第三方之間發生糾紛時，都有可能通過援引不可抗力試圖解除合同或者減免自身的義務或責任。建議國內出口企業咨詢法律專業人士，在合同簽訂階段未雨綢繆，發生不可抗力事件影響合同履行或導致合同目的無法實現時及時采取行動，保留證據，在收到合同想對方的不可抗力通知后，結合本文介紹的不可抗力的本質，圍繞不可抗力的幾個特征，合理應對，正確決策。
參考文獻：
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[10]. 侯國躍：“新冠肺炎疫情的合同之維：不可抗力還是情勢變更”，載《中國檢察官》 ，2020年第3期，P14-16。
[11]. 張靜曉，陳迎，顧揚，等：“新冠疫情對中國建筑業企業海外事務的影響與應對”，載《工程管理學報》，2020年第4期，P4-6。
[1] 余建華，葛凌瀅：“浙江寧波審結兩起涉疫情不可抗力抗辯租賃案，法官解釋疫情防控措施能否構成合同解除免責事由”，載《人民法院報》，2020年2月，https://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-220321.html
[2] Emilie Jones（2020）.Will Covid-19 trigger a force majeure clause?
[3] 侯國躍：“新冠肺炎疫情的合同之維：不可抗力還是情勢變更”，載《中國檢察官》 ，2020年第3期，P14-16
[4] https://law.justia.com/cases/federal/appellate-courts/ca7/19-2146/19-2146-2020-03-26.html
[5] 鄭田誼，孟國碧：“重大突發公共衛生事件下國際商事合同不可抗力的認定及對策”，載《浙江萬里學院學報》，2021年第34卷第6期。
[6] 余建華，葛凌瀅：“浙江寧波審結兩起涉疫情不可抗力抗辯租賃案，法官解釋疫情防控措施能否構成合同解除免責事由”，載《人民法院報》，2020年2月，https://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-220321.html
[7] 張靜曉，陳迎，顧揚，等：“新冠疫情對中國建筑業企業海外事務的影響與應對”，載《工程管理學報》，2020年第4期，P4-6
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