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（本文由上海律協建設工程與基礎設施業務研究委員會上傳并推薦）
一、問題的提出
在建設工程領域中，施工人員由于工地安全事故導致人身傷害的情況在所難免，鑒于施工中涉及的業主、總包、分包、實際施工人及班組等主體較多，而施工人員流動性大、社會保險繳費不正規，加之非法轉包和違法分包、層層分包屢禁不止，一旦發生人身安全事故，相關各方處理起來往往壓力重重，無所適從。尤其對于不具備專業施工資質或用工主體資格的實際施工人聘用的施工人員，如何進行人身安全事故的賠償，更是令人感到棘手。
筆者認為，依法處理施工人員安全事故賠償問題的關鍵是：一要厘清傷者和雇傭方的勞動關系；二是要厘清雇傭方和發包方的承發包關系。在這里，雇傭方多為施工單位，也包括不具備施工資質的班組或個人；而發包方則指以合法或非法方式發包或轉包給施工單位或個人的業主、總包單位及專業分包單位。
二、厘清傷者和雇傭方的勞動關系，依法選擇合理的賠償方式
（一）雇傭方為傷者依法繳納社會保險的，按照工傷保險責任處理
傷者與雇傭方存在勞動關系并依法繳納社會保險的，事故發生后，應盡快申請認定工傷（單位30日內，職工或其近親屬、工會組織1年內），并依據《工傷保險條例》（以下簡稱“《條例》”）及其他相關法律規定，由工傷保險基金負擔主要的償付責任。同時，雇傭方也應按照規定承擔傷者停工留薪期間的工資、部分等級傷殘的傷殘津貼、一次性傷殘就業補助金等償付責任。
根據《條例》及相關規定，工傷保險待遇包括的項目有：醫療康復待遇、工傷職工生活護理待遇、一次性傷殘補助、傷殘津貼、一次性工傷醫療補助及一次性傷殘就業補助金、工亡待遇。《條例》對相關支付標準和主體也有明確的規定。詳細的內容請詳見附件《工傷保險待遇的項目、標準及支付主體》。
（二）雇傭方未為傷者繳納社會保險的賠償方式
如果雇傭方具有用工主體資格，且傷者和雇傭方也認可或通過仲裁或法院確認勞動關系，雇傭方則應按照《條例》規定的工傷待遇標準賠付傷者。如果兩者無法確認勞動關系，則一般按照侵權法等相關規定，由雇傭方對傷者承擔人身損害賠償責任。
通常情況下，可從雇傭方的施工資質來評估其為施工人員繳納社會保險的可能性。若雇傭方不具有相應的施工資質，其為施工人員繳納社會保險的可能性會大大降低。
（三）雇傭方無用工主體資格時，勞動關系及工傷保險責任的認定及法律沖突
雇傭方是班組或自然人的，其不具備用工主體資格。此時，雇傭方一般都存在上游發包人，那傷者是否可以主張確認與發包人存在勞動關系，從而要求發包人承擔工傷保險責任呢？在法律規定及司法實踐中存在著兩種互相沖突的觀點：
第一種觀點認為可以確認傷者與發包人之間存在勞動關系，勞動者可向發包人主張工傷保險責任。其法律依據主要有人力資源和社會保障部（原勞動和社會保障部）發布的《關于確定勞動關系有關問題的通知》第四條、《關于執行﹤工傷保險條例﹥若干問題的意見》第七條、以及最高人民法院《關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第三條第（四）項。這些規定認為：具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規規定，將承包業務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業務時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任。
另一種觀點認為不能確認傷者與發包人之間存在勞動關系，勞動者不能向發包人主張工傷保險責任。其依據是《最高人民法院全國民事審判會議紀要》（法辦【2011】第442號）第59條：“建設單位將工程發包給承包人，承包人又非法轉包或者違法分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認與具有用工主體資格的發包人之間存在勞動關系的，不予支持。”
以上兩種觀點雖差異很大，但在生效的判決書中均有過體現，還有待立法上進行統一。
（四）工傷保險責任與侵權損害賠償責任的區別和傷者的選擇
工傷保險責任與侵權損害賠償責任有如下兩個重要區別：（1）工傷保險責任與侵權損害賠償責任的法律依據、賠償標準不同。工傷保險責任承擔主要依據《工傷保險條例》及實施細則；侵權損害賠償責任承擔主要依據是《侵權責任法》、《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（簡稱“《人身損害賠償司法解釋》”）。另外，兩種賠償方式的賠償項目、計算方式也有所不同，需要區別不同的情況進行計算。例如依據上海地區2015年的賠償標準，施工人員在安全事故中死亡的，如不考慮責任減免情況，按照人身損害賠償主張的死亡賠償金應為954,200元，精神撫慰金為50,000元，喪葬費為30,216元，共計1,034,416；而按照工傷保險責任計算，一次性工亡補助金為567,880元，喪葬費為32,706元，共計600,586元。在這種情況下，人身損害賠償金額要高于工傷保險工亡補助金額。（2）工傷保險責任與侵權損害賠償責任的免責條件或責任分擔不同。工傷保險只在勞動者存在故意犯罪、醉酒等故意行為或重大過失行為的情況下才能免除賠償責任；而在侵權法律關系中，受害人過錯（如施工人員未系安全帶、未帶安全帽）、第三人侵權等均可能減輕或免除侵權人責任。
基于以上差異，在勞動關系不是非常明確的情況下，傷者請求相關方承擔工傷保險責任還是侵權賠償責任時，往往會綜合考慮獲得賠償的可能性、金額及難易程度等因素，主動選擇按照哪種方式進行索賠。
三、厘清雇傭方和發包人的承發包關系，確定各相關方的責任分擔
（一）依法發包和分包情況下的責任分擔
業主發包給有施工資質的總包單位或專業分包單位、總包單位分包給有施工資質的專業分包單位、專業分包單位將勞務工程分包給具備勞務施工專業資質的單位等情形，一般都被認為屬于合法的發包和分包情形。合法發包和分包情形下的施工人員人身安全事故，通常由雇傭方按照《條例》承擔工傷保險責任，發包單位無需承擔責任。
（二）違法發包、轉包及違法分包情況下的責任分擔
《建筑法》、《建設工程質量管理條例》、《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》等法律法規明令禁止違法發包、轉包及違法分包等行為，該等禁止性行為主要包括以下情形：
1、違法發包行為：“（1）建設單位將工程發包給個人的；（2）建設單位將工程發包給不具有相應資質或安全生產許可的施工單位的；（3）未履行法定發包程序，包括應當依法進行招標未招標，應當申請直接發包未申請或申請未核準的；（4）建設單位設置不合理的招投標條件，限制、排斥潛在投標人或者投標人的；（5）建設單位將一個單位工程的施工分解成若干部分發包給不同的施工總承包或專業承包單位的；（6）建設單位將施工合同范圍內的單位工程或分部分項工程又另行發包的；（7）建設單位違反施工合同約定，通過各種形式要求承包單位選擇其指定分包單位的；（8）法律法規規定的其他違法發包行為。”
2、轉包行為：“（1）施工單位將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；（2）施工總承包單位或專業承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的；（3）施工總承包單位或專業承包單位未在施工現場設立項目管理機構或未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，不履行管理義務，未對該工程的施工活動進行組織管理的；（4）施工總承包單位或專業承包單位不履行管理義務，只向實際施工單位收取費用，主要建筑材料、構配件及工程設備的采購由其他單位或個人實施的；（5）勞務分包單位承包的范圍是施工總承包單位或專業承包單位承包的全部工程，勞務分包單位計取的是除上繳給施工總承包單位或專業承包單位“管理費”之外的全部工程價款的；（6）施工總承包單位或專業承包單位通過采取合作、聯營、個人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；（7）法律法規規定的其他轉包行為。”
3、違法分包行為：“（1）施工單位將工程分包給個人的；（2）施工單位將工程分包給不具備相應資質或安全生產許可的單位的；（3）施工合同中沒有約定，又未經建設單位認可，施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的；（4）施工總承包單位將房屋建筑工程的主體結構的施工分包給其他單位的，鋼結構工程除外；（5）專業分包單位將其承包的專業工程中非勞務作業部分再分包的；（6）勞務分包單位將其承包的勞務再分包的；（7）勞務分包單位除計取勞務作業費用外，還計取主要建筑材料款、周轉材料款和大中型施工機械設備費用的；（8）法律法規規定的其他違法分包行為。”
違法發包、轉包及違法分包不僅工程質量面臨問題，人身安全事故的責任風險大大增加。在違法發包、轉包或違法分包的情況下，雇傭方是第一責任人。具有用工主體資格及繳納社保的，雇傭方在承擔工傷保險責任后即可了結。但在雇傭方未繳納社會保險或無用工主體資格時，傷者通常會追究雇傭方侵權責任，此時發包人將面臨連帶賠償的風險。
《人身損害賠償司法解釋》第十一條規定：“雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。”
筆者曾經遇到這樣一個案例。某機電工程專業分包商與某供應商簽訂的采購合同中不僅約定材料供應，還約定由材料商負責制作和安裝。安裝過程中，材料商派駐現場的施工人員不慎高空墜落造成高級別傷殘。本案中分包商將安裝工程一并交由不具有施工資質的材料商完成，顯然構成了違法分包，對傷者構成了連帶賠償義務。本案事故處理中，分包商深受其擾，不得不支付了大量的資金息事寧人。
（三）掛靠情況下的責任分擔
所謂掛靠是指沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義施工的行為，掛靠行為主要包括：“（1）沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的；（2）有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的；（3）專業分包的發包單位不是該工程的施工總承包或專業承包單位的，但建設單位依約作為發包單位的除外；（4）勞務分包的發包單位不是該工程的施工總承包、專業承包單位或專業分包單位的；（5）施工單位在施工現場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養老保險關系的；（6）實際施工總承包單位或專業承包單位與建設單位之間沒有工程款收付關系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進行合理解釋并提供材料證明的；（7）合同約定由施工總承包單位或專業承包單位負責采購或租賃的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明，又不能進行合理解釋并提供材料證明的；（8）法律法規規定的其他掛靠行為。”
掛靠人雇傭的施工人員在安全事故中出現傷亡的，如果發包人知道或應當知道掛靠人沒有相應的資質或者安全生產條件的，應當與掛靠人承擔連帶賠償責任。至于被掛靠人是否應當對傷者承擔侵權損害賠償責任，法律并沒有作出明確的規定，筆者認為根據風險分擔的理論，掛靠人向被掛靠人收取了“管理費”，應當在獲益范圍之內承擔賠償責任。同時，被掛靠人還有可能面臨被勞動者主張用工責任的風險。
（四）發包人向雇傭方的損失賠償請求權
在前述兩種情形下，發包人雖就賠償傷者事宜為雇傭方承擔了連帶責任，但并不構成主債務人。發包人先行賠付的情況下，有權根據法律規定或發包合同的約定向雇傭方進行索賠。當然，賠償份額的分擔，也應考慮和區分發包人與雇傭方對事故的責任和參與度。
四、發包方和施工單位在工地人身安全事故中的對策
厘清法律關系，不回避責任，積極分攤和減少損失，進而構建合法的承發包和用工關系，是處理好工地安全事故的不二法則。根據上述分析，筆者提出以下建議：
第一，施工單位應當切實加強工地安全和合同管理，減少事故發生。相關企業在簽訂施工合同時，應詳細約定安全生產責任，包括施工單位安全生產的具體要求以及安全生產事故發生后的責任承擔，明確約定將安全生產事故作為影響工程款結算金額及期限的項目等，從而督促施工單位切實加強安全施工管理。再者，一旦發生安全事故，相關方應第一時間保護現場，搶救傷員，及時調查事故原因、施工人員所屬單位及雇傭關系，以利于做出后續處理。
第二，發包人應嚴格審核承包單位是否具有施工專業資質，禁止將工程發包給班組或個人，避免違法發包、轉包、非法分包及內部承包等掛靠情況的發生。有資質的施工單位具有相應施工保護措施、安全生產條件和管理能力，不僅能夠有效減少事故發生，更可避免發包方連帶賠償的風險。
第三，施工企業應為施工人員依法繳納社會保險。施工單位不應因盲目降低成本而節省施工人員的社會保險費用。2011年修訂的《建筑法》第四十八條將繳納工傷保險規定為建筑施工企業的法定義務。各地還制定了配套措施，如上海《關于調整社會保險費取費和繳交核付辦法的通知》就規定“采用工程量清單計價進行招標的施工項目，招標人在工程量招標清單的規費項目清單中列支社會保險費，由管理人員社會保險費和生產工人社會保險費兩部分組成”、“建設單位應當足額落實社會保險費”、“社會保險費由用人單位繳納”。實踐中，上海區域的工程項目大多數業主都是根據施工企業提供的已經繳納的社保憑證來結算工程款的。施工企業逃避繳納社會保險不僅沒有收益，反而增加了用工風險，往往得不償失。實現全員繳納社會保險，充分利用《條例》規定的工傷待遇，能夠有效分解施工企業的賠償壓力，實現良性運營。
第四，發包人應加強對承包單位的勞動合同管理，重點監督施工單位與施工人員是否建立了勞動關系、是否繳納了社會保險。對于沒有繳納社會保險的，要及時督促繳納，對嚴重違規的企業要及時清理，避免工傷發生后的矛盾激化和對施工現場的影響。
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