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摘要：宏泰電氣于2014年年初在創業板上市，后因IPO申請文件財務數據存在虛假記載、定期報告中存在虛假記載和重大遺漏，被證監會處罰。乾坤信托在2016年購買了宏泰電氣的股票，因宏泰電氣的違法行為導致其購買的股票在市場交易中受到損失，將欣泰電氣訴至某市中級人民法院要求宏泰電氣賠償損失。
關鍵詞：證券虛假陳述、責任競合
一、案件背景
2011年11月，宏泰電氣向證監會提交首次公開發行股票并在創業板上市申請，2014年1月30日，宏泰電氣取得證監會《關于核準宏泰電氣首次公開發行股票并在創業板上市的批復》，2014年1月15日，宏泰電氣在指定媒體刊登《首次公開發行股票并在創業板上市招股說明書》。
2015年7月15日，宏泰電氣發布《關于收到中國證券監督管理委員會立案調查通知書的公告（更正版）》，稱公司因涉嫌違反證券法律法規，于2015年7月14日收到證監會的《調查通知書》。
2015年11月27日，宏泰電氣發布《關于對以前年度重大會計差錯更正與追溯調整的公告》，稱公司2011-2014年存在虛構收回應收賬款并于下一會計期初轉出資金，轉回應收賬款情況，導致公司少計提應收賬款壞賬準備，相關財務報表項目列示不準確，不符合《企業會計準則》的規定，并對相關差錯予以了更正。
2015年12月10日，宏泰電氣發布《關于2015年半年度財務報告會計差錯更正的公告》，對公司2015年上半年度財務報告會計差錯予以更正。
2016年6月2日，宏泰電氣發布《關于收到中國證券監督管理委員會<行政處罰和市場禁入事先告知書>的公告》。
2016年7月8日，宏泰電氣發布《關于收到中國證券監督管理委員會<行政處罰決定書>及<市場禁入決定書>的公告》,《行政處罰決定書》及《市場禁入決定書》認定宏泰電氣存在的違法事實有：1、首次公開發行股票并在創業板上市申請文件中相關財務數據存在虛假記載。2、上市后披露的定期報告中存在虛假記載和重大遺漏。
根據宏泰電氣《首次公開發行股票并在創業板上市公告書》（以下簡稱上市公告書），宏泰電氣本次公開發行新股15,778,609股，原股東公開發售股份5,666,391股，首次公開發行前已發行股份共計64,333,609股，首次公開發行后總股本為85,778,609股。2015年5月25日，宏泰電氣發布《2014年權益分派實施公告》，每10股送紅股4股、轉增6股。2016年9月6日宏泰電氣暫停上市時，宏泰電氣的股份總數為171,557,218股（85,778,609股每10股送紅股4股、轉增6股），流通股數為97,992,092股。
2013年12月20日，鴻泰公司、徐德新在《宏泰電氣控股股東、實際控制人對招股說明書的確認意見》（以下簡稱《確認意見》）確認：《宏泰電氣電氣股份有限公司首次公開發行股票并在創業板上市招股說明書》與其相關的內容真實、準確、完整，且不存在指使發行人違反規定披露信息，或者使發行人披露有虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏信息的情形。如發行人招股說明書有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發行人控股股東鴻泰公司、實際控制人徐德新將依法賠償投資者損失。
乾坤信托于2016年3月17日至2016年4月20日買入宏泰電氣股票共計11,035,768股，買入均價為每股13.25元。2017年7月18日至2017年8月3日，乾坤信托將其持有的宏泰電氣股票全部賣出。訴訟中，乾坤信托主張宏泰電氣以“股權回購”方式承擔損害賠償責任，賠償其投資損失合計1.38億元。
二、案件爭議焦點
本案中的爭議焦點即宏泰電氣是否應當承擔責任、應當承擔何種責任。
按照我國相關的證券法律規定，作為上市公司的宏泰電氣基于其欺詐發行行為，可能會導致對特定的投資人違約責任，同時也可能因其在證券市場的虛假陳述行為導致對特定的證券投資者侵權賠償責任。按照我國《民法典》第一百八十六條規定，當事人有權選擇依照合同編要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。本案中，乾坤信托主張宏泰電氣以“股權回購”方式承擔損害賠償責任，實際上是糅合了違約責任和侵權責任，在訴訟中應予以拆分。
（一）乾坤信托能否要求宏泰電氣“股權回購”
按照我國相關的證券法律規定，上市公司因欺詐發行承擔的“股權回購”責任，一是基于證券法律規定，二是基于上市公司在招股說明書中作出的承諾。
1、法律規定和行業規范要求方面，2013年11月30日證監會作出《中國證監會關于進一步推進新股發行體制改革的意見》，其中在“強化發行人及其控股股東等責任主體的誠信義務”一節規定，“發行人及其控股股東應在公開募集及上市文件中公開承諾，發行人招股說明書有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，對判斷發行人是否符合法律規定的發行條件構成重大、實質影響的，將依法回購首次公開發行的全部新股，且發行人控股股東將購回已轉讓的原限售股份。發行人及其控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員等相關責任主體應在公開募集及上市文件中公開承諾：發行人招股說明書有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，將依法賠償投資者損失。”
《深圳證券交易所股票上市公告書內容與格式指引》（以下簡稱“《內容與格式指引》”）（2013年12月修訂）（深證上〔2013〕475號）第十三條規定，“發行人應當披露發行人、控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員等就首次公開發行股票上市作出的重要承諾及說明，包括但不限于以下內容：……（三）發行人及其控股股東關于招股說明書有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，對判斷發行人是否符合法律規定的發行條件構成重大、實質影響的，將依法回購首次公開發行的全部新股，且發行人控股股東將購回已轉讓的原限售股份的承諾；（四）發行人及其控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員等關于招股說明書有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，將依法賠償投資者損失的承諾；……。”
上述規章、規定已經明確，發行人及其控股股東、實際控制人對招股說明書有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，對發行條件構成重大、實質影響的，將依法回購首次公開發行的全部新股、已轉讓的原限售股份；致使投資者在證券交易中遭受損失的，依法賠償投資者損失。
結合乾坤信托購買股票的時間節點，乾坤信托的全部股票全部購買自二級市場，不屬于“首發新股”，所以乾坤信托要求宏泰電氣回購其持有的股份無法律依據。
2、合同約定方面，2014年1月15日，宏泰電氣在《招股說明書》中承諾：“發行人保證提交的《首次公開發行股票并在創業板上市招股說明書》及其他發行申請文件中不存在虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏。如發行申請文件中存在虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏，且對判斷公司是否符合法律規定的發行條件構成重大、實質影響的，本公司將依法以二級市場價格回購首次公開發行的全部新股。”
按照我國《合同法》第十五條的規定，招股說明書是向股份有限公司社會發出的要約邀請，邀請公眾向公司發出要約，購買公司的股份。認股人認購股份，為要約，公司賣出股份，為承諾，買賣股份的合同成立。宏泰電氣在《招股說明書》中的說明和承諾，僅針對購買“首次公開發行的全部新股”（以下簡稱“首發新股”）的投資者——即一級市場中的投資者，承諾《招股說明書》及其他發行申請文件中如存在虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，宏泰電氣依法以二級市場價格回購首次公開發行的全部新股。因此，也只有一級市場中持有首發新股的投資者才有權要求宏泰電氣以二級市場的價格回購其股票。
乾坤信托的股票全部于2016年3月17日至4月20日購入，其買入的全部股票均來自二級市場、購買自股市中其他的投資者，而非直接購自欣泰電氣，因此乾坤信托與欣泰電氣并未成立合同關系。欣泰電氣《招股說明書》向一級市場投資人作出的任何承諾，自然不適用于乾坤信托。因此，乾坤信托基于欣泰電氣《招股說明書》中對購買首發新股投資者的承諾，要求欣泰電氣回購股票也沒有合同依據。
3、此外，根據乾坤信托提供的證據材料，乾坤信托持有的宏泰電氣全部股份已于2017年7月18日至2017年8月3日賣出，因此其提出的宏泰電氣以“股權回購”的方式承擔責任，已無實際履行的基礎和依據。
（二）乾坤信托能否基于宏泰電氣的虛假陳述行為主張賠償
根據《最高人民法院關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》（以下簡稱“《若干規定》”）第十八條規定，投資人具有以下情形的，人民法院應當認定虛假陳述與損害結果之間存在因果關系：（一）投資人所投資的是與虛假陳述直接關聯的證券；（二）投資人在虛假陳述實施日及以后，至揭露日或者更正日之前買入該證券；（三）投資人在虛假陳述揭露日或者更正日及以后，因賣出該證券發生虧損，或者因持續持有該證券而產生虧損。因此，確定虛假陳述行為的實施日及揭露日、更正日，是確定乾坤信托的損失是否由宏泰電氣承擔的前提。
《若干規定》第二十條規定，本規定所指的虛假陳述實施日，是指作出虛假陳述或者發生虛假陳述之日。虛假陳述揭露日，是指虛假陳述在全國范圍發行或者播放的報刊、電臺、電視臺等媒體上，首次被公開揭露之日。虛假陳述更正日，是指虛假陳述行為人在中國證券監督管理委員會指定披露證券市場信息的媒體上，自行公告更正虛假陳述并按規定履行停牌手續之日。虛假陳述被揭露的意義在于其對證券市場發出了一個警示信號，提醒投資者重新判斷股票價值，進而對市場價格產生影響。實踐中上市公司發布公告說明被立案調查之日、自行公告更正之日、被行政處罰之日，都有可構成虛假陳述行為的揭示日。同時，根據《全國法院民商事審判工作會議紀要》84，虛假陳述揭示日的認定，只要求市場對虛假陳述信息存在明顯的反應，并不要求揭示的信息達到全面、完整、準確的程度。
2015年7月15日，宏泰電氣發布《關于收到中國證券監督管理委員會立案調查通知書的公告（更正版）》，稱公司因涉嫌違反證券法律法規，于2015年7月14日收到證監會的《調查通知書》。當日股票開盤15.02，收盤14.01，漲2.64%。
2015年11月27日，宏泰電氣發布《關于對以前年度重大會計差錯更正與追溯調整的公告》，稱公司2011-2014年存在虛構收回應收賬款并于下一會計期初轉出資金，轉回應收賬款情況，導致公司少計提應收賬款壞賬準備，相關財務報表項目列示不準確，不符合《企業會計準則》的規定，并對相關差錯予以了更正。當日股票開盤18.30，收盤16.76，跌9.99%。
2015年12月10日，宏泰電氣發布《關于2015年半年度財務報告會計差錯更正的公告》，對公司2015年上半年度財務報告會計差錯予以更正。當日股票開盤16.71，收盤16.46，跌2.60%。
2016年7月8日，證監會對宏泰電氣的《處罰決定書》中認定宏泰電氣存在的違法事實有：1、首次公開發行股票并在創業板上市申請文件中相關財務數據存在虛假記載。2、上市后披露的定期報告中存在虛假記載和重大遺漏。2016年7月12日股票開盤13.10，收盤13.10，跌9.97%。
對比前述幾個時間點。首先，2015年7月15日宏泰電氣發布的公告并未揭露宏泰電氣存在虛假陳述的具體事實，而2015年11月27日、12月10日兩次公告充分揭露了宏泰電氣被行政處罰的虛假陳述行為；其次，與2015年11月27日、12月10日兩次公告發布后的證券市場反饋的對比，2015年7月15日宏泰電氣股票價格不跌反漲，2015年11月27日、12月10日宏泰電氣股票價格大跌，更能夠體現公告的信息對證券市場投資者的警示，因此更符合虛假陳述揭露日的內在含義。因此本案的虛假陳述揭露日（或更正日）應為2015年11月27日和2015年12月10日。
乾坤信托在2016年3月17日至2016年4月20日購買宏泰電氣的股票，按照《若干規定》第十九條規定，是在虛假陳述揭露日或者更正日及以后進行的投資，不屬于虛假陳述行為賠付的適格投資者，因此乾坤信托不能獲得賠償。
三、判決結果
根據證券虛假陳述責任糾紛案件的管轄規則，乾坤信托將宏泰電氣起訴至某市中級人民法院。庭審中乾坤信托明確訴請中包含違約之訴，結合本案的涉案標的高達1.4億余元，某市中院將本案移送至省高院。省高院支持了宏泰電氣的答辯意見，駁回乾坤信托的全部訴請。后乾坤信托訴至最高院，最高院維持原判，駁回上訴。
滬公網安備 31010402007129號
