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引言
2020年5月28日，作為新中國第一部“法典”，《中華人民共和國民法典》經十三屆全國人大三次會議正式表決通過。該法典并不是簡單的對現行法的匯編，而是在總結現行立法和司法經驗的基礎上，對現有制度的進一步完善，其中涵蓋了對諸多商事法律規范的修改。民法典影響下，銀行業所要修訂的合同標準文本范圍幾乎覆蓋了零售業務、公司業務、金融市場等全部業務。
本文以銀行貸款合同為重點，從民法典視角出發，對比新舊法，分析銀行貸款合同需修改的30例要點，并相應提出具有可操作性的合同修改建議，供讀者參考。
一、相對人的意思表示生效時間
| 民法典 第一百三十七條 以對話方式作出的意思表示，相對人知道其內容時生效。 以非對話方式作出的意思表示，到達相對人時生效。以非對話方式作出的采用數據電文形式的意思表示，相對人指定特定系統接收數據電文的，該數據電文進入該特定系統時生效；未指定特定系統的，相對人知道或者應當知道該數據電文進入其系統時生效。當事人對采用數據電文形式的意思表示的生效時間另有約定的，按照其約定。 |
《合同法》 第十六條 要約到達受要約人時生效。 采用數據電文形式訂立合同，收件人指定特定系統接收數據電文的，該數據電文進入該特定系統的時間，視為到達時間；未指定特定系統的，該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間，視為到達時間。 |
合同修改要點說明：
該條款同《民法總則》。
由于互聯網的不斷發展，越來越多的銀行業務開始發展線上業務，而銀行線上業務離不開數據電文形式。民法典第四百六十九條對數據電文的含義進行了解釋：“以電子數據交換、電子郵件等方式能夠有形地表現所載內容，并可以隨時調取查用的數據電文，視為書面形式。”同時，在《合同法》第十一條詳細羅列了數據電文的種類，包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件等。
本條規定將《合同法》規定的“該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間，視為到達時間”修改為“相對人知道或者應當知道該數據電文進入其系統時生效。”將“到達時間”直接規定為“生效時間”，且《民法典》調高了數據電文到達時間的認定標準，從“進入系統”的客觀標準，調整為“相對人知道或應當知道”的主觀標準，大大增加了銀行舉證證明數據電文到達時間的難度。
因此，建議銀行在合同中明確相對方接收數據電文的系統或者地址，以方便確認生效時間。
二、沉默可視為意思表示
| 民法典 第一百四十條 行為人可以明示或者默示作出意思表示。 沉默只有在有法律規定、當事人約定或者符合當事人之間的交易習慣時，才可以視為意思表示。 |
無 |
合同修改要點說明：
該條款同《民法總則》。
本條規定默示同意的三種情形：法律規定、當事人約定或交易習慣。除此之外應當明示反對。在商業銀行業務中，可能遇到相關問題。比如，根據根據中國人民銀行公告〔2019〕第30號（以下簡稱“公告30號”）要求，商業銀行自2020年3月1日起至2020年8月31日，金融機構與存量浮動利率貸款借款人就定價基準轉換條款進行協商，將原合同約定的利率定價方式轉換為以貸款市場報價利率（LPR）為定價基準加點形成。部分商業銀行則未與借款人協商，而是直接書面或短信通知借款人，銀行將于指定日期之前批量統一轉換為LPR浮動利率，并給予借款人一定異議期，若借款人未于異議期前提出異議，則視為借款人同意轉換。
筆者認為，銀行的該操作存在一定法律風險。原因在于借款人收到銀行通知之后的“沉默”，只有在有法律規定、當事人約定或者符合當事人之間的交易習慣時，才可以視為意思表示。
有鑒于此，筆者建議銀行在貸款合同中增加約定，在哪些情形下借款人的“沉默”可以視為意思表示。
三、期間的計算
| 民法典 第二百零四條 期間的計算方法依照本法的規定，但是法律另有規定或者當事人另有約定的除外。 |
無 |
合同修改要點說明：
該條款同《民法總則》。
關于期間的約定，主要還是在《民事訴訟法》第八十二條，其規定：“期間以時、日、月、年計算。期間開始的時和日，不計算在期間內。期間不包括在途時間，訴訟文書在期滿前交郵的，不算過期。”
但民法典并未明確規定期間的起算時間，對于利息、違約金的起算時間，建議銀行可以在合同中明確約定起算日，例如貸款期間為2020年9月8日至2021年9月7日，合同可以直接約定：利息日計算包含2020年9月8日當日，從而保護銀行最大利益。其次，在計算利息時存在按照一年360日還是365日計算的分歧（實踐中，大多法院從有利于借款人方利益考慮選擇按照365日計算），建議銀行可直接在合同中約定：在計算日利率時，以年利息/360。最后，民法典并未明確規定期間是否需要包括在途時間，因此，建議銀行在合同中予以明確約定。
四、合同的成立方式
| 民法典 第四百九十條 當事人采用合同書形式訂立合同的,自當事人均簽名、蓋章或者按指印時合同成立。在簽名、蓋章或者按指印之前,當事人一方已經履行主要義務,對方接受時,該合同成立。 法律、行政法規規定或者當事人約定合同應當采用書面形式訂立,當事人未采用書面形式但是一方已經履行主要義務,對方接受時,該合同成立。 第四百九十一條 當事人采用信件、數據電文等形式訂立合同要求簽訂確認書的,簽訂確認書時合同成立。 當事人一方通過互聯網等信息網絡發布的商品或者服務信息符合要約條件的,對方選擇該商品或者服務并提交訂單成功時合同成立,但是當事人另有約定的除外。 |
《合同法》 第三十二條 當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。 |
合同修改要點說明：
該條規定增加了“或者按指印”的合同成立方式，以及“一方以實際行動履行主要義務，對方接受時，合同成立”的規定。
因此，建議銀行可在合同中修改以下幾點：第一，將簽字改為簽名；第二，將簽字或者蓋章修改為“簽名、蓋章或者按指印”；第三，關于“簽字、蓋章或者按指印”之間的頓號應如何理解，即簽字與蓋章應同時具備還是具備其一即可認定協議生效，在司法實踐中仍存在歧義。例如最高人民法院在（2005）民一終字第116號案件中，表示簽字與蓋章是并列關系，只有在簽字與蓋章均具備的條件下，該協議方可生效。因此為了避免歧義，銀行應在合同中明確“簽名、蓋章或者按指印”三種形式，具備其一，合同即成立。
另外，針對線上線下不同的業務形式，建議銀行可以明確約定線上線下不同的合同成立及生效條件。
五、合同的成立地點
| 民法典 第四百九十三條 當事人采用合同書形式訂立合同的，最后簽名、蓋章或者按指印的地點為合同成立的地點，但是當事人另有約定的除外。 |
《合同法》 第三十五條 當事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。 |
合同修改要點說明：
民法典約定“最后簽名、蓋章或者按指印的地點為合同成立的地點，但是當事人另有約定的除外。”根據該條，在一般情況下最后簽名、蓋章或者按指印的地點為合同成立的地點，但是目前，越來越多的銀行業務以及銀行合同在線上簽訂，無法確認最后的合同成立地點。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（法釋〔2009〕5號）第4條規定：“采用書面形式訂立合同，合同約定的簽訂地與實際簽字或者蓋章地點不符的，人民法院應當認定約定的簽訂地為合同簽訂地。”因此，對于線上的合同，建議銀行在合同中直接約定合同成立地點。
六、預約合同
| 民法典 第四百九十五條 當事人約定在將來一定期限內訂立合同的認購書、訂購書、預訂書等,構成預約合同。 當事人一方不履行預約合同約定的訂立合同義務的,對方可以請求其承擔預約合同的違約責任。 |
《買賣合同司法解釋》 第二條 當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。 |
合同修改要點說明：
根據該款，銀行與客戶簽署的貸款意向函、綜合授信函等意向性法律文件，也可能構成預約合同，但是在實踐中，銀行在簽訂貸款意向函、綜合授信函等意向性法律文件后，發現借款人可能存在一定信用風險，而最終拒絕放貸，可能會被要求承擔預約合同的違約責任。為避免銀行構成違約，建議銀行在貸款意向函、綜合授信函等意向性法律文件中約定，銀行有權根據借款人的信用情況，自行決定是否放貸。
七、格式條款
| 民法典 第四百九十六條 格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定,并在訂立合同時未與對方協商的條款。 采用格式條款訂立合同的,提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務,并采取合理的方式提示對方注意免除或者減輕其責任等與對方有重大利害關系的條款,按照對方的要求,對該條款予以說明。提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務,致使對方沒有注意或者理解與其有重大利害關系的條款的,對方可以主張該條款不成為合同的內容。 第四百九十七條 有下列情形之一的,該格式條款無效: (一)具有本法第一編第六章第三節和本法第五百零六條規定的無效情形; (二)提供格式條款一方不合理地免除或者減輕其責任、加重對方責任、限制對方主要權利; (三)提供格式條款一方排除對方主要權利。 |
《合同法》 第三十九條 采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。 第四十條 格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。 |
合同修改要點說明：
民法典將《合同法》中“限制其責任的條款”改為“減輕其責任等與對方有重大利害關系的條款”，將更多的注意義務分配給了格式合同制定方即銀行。銀行與客戶簽署的合同一般均采用銀行所提供的格式合同，如果銀行未提示客戶注意免除或者減輕其責任等與對方有重大利害關系的條款,或未對條款予以說明，則條款可能不能成為合同的內容。
因此，對于線下協議，建議銀行進一步加強規范對格式條款內容的修改完善。對于免除銀行義務以及與對方有重大利害關系的條款，均應當通過加黑加粗、加下劃線、采用不同顏色字體等方式進行醒目標識，在簽訂合同時進行重點提示，并在有條件的情況下，對解釋說明的內容進行錄音，最終由對方當事人手寫銀行已盡說明和提示義務。對于線上協議，設置較長的客戶閱讀合同條款的時間、同樣醒目標識相關重點條款，并最后讓客戶錄音、打字等方式，明確銀行已盡到說明和提示義務。
八、批準手續對合同效力的影響
| 民法典 第五百零二條 依法成立的合同，自成立時生效，但是法律另有規定或者當事人另有約定的除外。 依照法律、行政法規的規定，合同應當辦理批準等手續的，依照其規定。未辦理批準等手續影響合同生效的，不影響合同中履行報批等義務條款以及相關條款的效力。應當辦理申請批準等手續的當事人未履行義務的，對方可以請求其承擔違反該義務的責任。 依照法律、行政法規的規定，合同的變更、轉讓、解除等情形應當辦理批準等手續的，適用前款規定。 |
《合同法》 第四十四條 依法成立的合同，自成立時生效。 法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。 第七十七條 當事人協商一致，可以變更合同。 法律、行政法規規定變更合同應當辦理批準、登記等手續的，依照其規定。 第八十七條 法律、行政法規規定轉讓權利或者轉移義務應當辦理批準、登記等手續的，依照其規定。 第九十六條第二款 法律、行政法規規定解除合同應當辦理批準、登記等手續的，依照其規定。 |
合同修改要點說明：
銀行的大多融資文件都不需要通過登記審批即可生效，但是部分文件未審批可能會對后續履行存在一定影響。例如，“內保外貸”業務中合同，如果擔保合同沒有在外管局登記備案，雖然擔保合同效力不受影響，但是在擔保人履行擔保合同時，可能無法滿足關于擔保履約下購匯及對外支付條件。因此，建議銀行增加“債務人未履行辦理申請批準等手續應當承擔違約責任”的條款。
九、法定貨幣履行
| 民法典 第五百一十四條 以支付金錢為內容的債，除法律另有規定或者當事人另有約定外，債權人可以請求債務人以實際履行地的法定貨幣履行。 |
無 |
合同修改要點說明：
以實際履行地的法定貨幣履行，不一定對銀行有利。建議銀行約定對其有利的幣種進行交易，并在合同中約定若因債務人提供與合同約定不一樣的幣種進行交易，銀行有權拒絕債務人履行，或者因債務人還款幣種與合同約定不一致產生的匯率損失由債務人承擔。
十、第三人代為清償
| 民法典 第五百二十二條 當事人約定由債務人向第三人履行債務,債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定的,應當向債權人承擔違約責任。 法律規定或者當事人約定第三人可以直接請求債務人向其履行債務,第三人未在合理期限內明確拒絕,債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定的,第三人可以請求債務人承擔違約責任;債務人對債權人的抗辯,可以向第三人主張。 第五百二十四條 債務人不履行債務,第三人對履行該債務具有合法利益的,第三人有權向債權人代為履行;但是,根據債務性質、按照當事人約定或者依照法律規定只能由債務人履行的除外。 |
《合同法》 第六十四條 當事人約定由債務人向第三人履行債務的，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定，應當向債權人承擔違約責任。 第六十五條 當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任。 |
合同修改要點說明：
根據該條規定：“第三人有權向債權人代為履行”，因此第三人向債權人代為履行，是第三人的權利，若沒有特別約定，銀行不得拒絕。為避免第三方履行、清償給銀行帶來不必要的損失，建議銀行可在合同中明確約定對第三方代為履行、清償進行一定限制，或者約定銀行有權根據情況選擇接受或拒絕。例如，在銀行托管、保管業務中，第三方履行、清償可能給托管、保管、資金劃轉等環節增加困難，因此有必要通過合同約定作出一定限制。
十一、情勢變更
| 民法典 第五百三十三條 合同成立后,合同的基礎條件發生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬于商業風險的重大變化,繼續履行合同對于當事人一方明顯不公平的,受不利影響的當事人可以與對方重新協商;在合理期限內協商不成的,當事人可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同。 人民法院或者仲裁機構應當結合案件的實際情況,根據公平原則變更或者解除合同。 |
《合同法解釋二》 第二十六條 合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。 |
合同修改要點說明：
民法典對情勢變更制度進行了修改，刪除了“非不可抗力造成”，增加了協商制度。針對該條款，在出現新冠疫情、重大的政策調整、嚴重的金融危機等情況時，債務人可能向銀行提出延期還款、減免本息等要求，從一定程度上損害銀行的利益。因此建議銀行可以考慮在合同中設立更加具體的違約責任條款，對于情勢變更而導致違約的違約責任另行規定，從而更好地維護銀行自身利益。
另外，考慮到可能發生的政策變化導致銀行資金成本的增加，建議銀行在合同中約定銀行有權單方面調整利率。例如，在外幣貸款中，國際金融市場的變化可能導致銀行資金成本的增加，銀行應當有權單方面調整利率，若無合同約定，可能會引發爭議，建議合同中明確。
十二、履行費用負擔
| 民法典 第五百五十條 因債權轉讓增加的履行費用，由讓與人負擔。 |
無 |
合同修改要點說明：
根據該條，銀行在不良貸款轉讓過程中所增加的履行費用應由銀行承擔，但是雖然該條并未有“當事人另有約定的除外”規定，仍建議銀行在合同中約定若發生債權轉讓增加的履行費用，由受讓人或債務人承擔，因為在民商事審判司法理念中,越來越尊重當事人意思自治，因此合同中約定的該條款仍可能受到法院的支持，從而在不良貸款轉讓過程中銀行可以減少轉讓成本
十三、后合同義務
| 民法典 第五百五十八條 債權債務終止后，當事人應當遵循誠信等原則，根據交易習慣履行通知、協助、保密、舊物回收等義務。 |
《合同法》 第九十二條 合同的權利義務終止后，當事人應當遵循誠實信用原則，根據交易習慣履行通知、協助、保密等義務。 |
合同修改要點說明：
在銀行業務中，貸款全部清償后，抵押物上面存在的抵押權需要注銷，而在實踐中，注銷抵押權普遍由銀行負責注銷，并承擔一定的注銷費用。因此根據該條規定，建議銀行在合同中約定借款人有注銷抵押權的義務，銀行經借款人要求，可以配合借款人完成注銷抵押權等事宜，如提供相應材料等。在注銷抵押權過程中產生的費用應當由借款人承擔。
十四、數項債務的清償抵充順序
| 民法典 第五百六十條 債務人對同一債權人負擔的數項債務種類相同,債務人的給付不足以清償全部債務的,除當事人另有約定外,由債務人在清償時指定其履行的債務。 債務人未作指定的,應當優先履行已經到期的債務;數項債務均到期的,優先履行對債權人缺乏擔保或者擔保最少的債務;均無擔保或者擔保相等的,優先履行債務人負擔較重的債務;負擔相同的,按照債務到期的先后順序履行;到期時間相同的,按照債務比例履行。 |
《合同法解釋二》 第二十條 債務人的給付不足以清償其對同一債權人所負的數筆相同種類的全部債務，應當優先抵充已到期的債務；幾項債務均到期的，優先抵充對債權人缺乏擔保或者擔保數額最少的債務；擔保數額相同的，優先抵充債務負擔較重的債務；負擔相同的，按照債務到期的先后順序抵充；到期時間相同的，按比例抵充。但是，債權人與債務人對清償的債務或者清償抵充順序有約定的除外。 |
合同修改要點說明：
該條款賦予了債務人在清償時指定履行債務的選擇權。在實踐中，例如，當同一個借款人在銀行中分別存在兩個貸款，貸款A為有抵押的貸款1萬元，貸款B為無抵押貸款1萬元，當借款人要償還1萬元貸款時，從銀行角度，銀行希望其優先償還貸款B，而從借款人或者借款人的房屋買受人角度，希望優先償還貸款A。因此根據民法典該條，增加了“債務人在清償時指定其履行的債務。”顯然，債務人掌握選擇權不利于銀行。因此，銀行可以通過合同約定貸款清償順序，或者約定由銀行選擇清償哪一筆貸款，排除借款人的選擇權。
十五、解除權行使期限
| 民法典 第五百六十四條 法律規定或者當事人約定解除權行使期限，期限屆滿當事人不行使的，該權利消滅。 法律沒有規定或者當事人沒有約定解除權行使期限，自解除權人知道或者應當知道解除事由之日起一年內不行使，或者經對方催告后在合理期限內不行使的，該權利消滅。 |
《合同法》 第九十五條 法律規定或者當事人約定解除權行使期限，期限屆滿當事人不行使的，該權利消滅。 法律沒有規定或者當事人沒有約定解除權行使期限，經對方催告后在合理期限內不行使的，該權利消滅。 |
合同修改要點說明：
民法典增加了解除權的一年除斥期限，因此對于解除權的行使期限，除法律已有規定的，建議銀行可在合同中自行約定，從而延長約定解除權的行使期限。
其次，對于銀行宣布貸款提前到期的權利與合同解除權不同，因此銀行應在合同中約定：“銀行宣布貸款提前到期的權利不受任何時間的限制，若借款人達到銀行宣布貸款提前到期的條件，銀行并未行使，并不視為銀行放棄該權利。”
十六、合同解除后法律后果
| 民法典 第五百六十六條 合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以請求恢復原狀或者采取其他補救措施，并有權請求賠償損失。 合同因違約解除的，解除權人可以請求違約方承擔違約責任，但是當事人另有約定的除外。 主合同解除后，擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應當承擔擔保責任，但是擔保合同另有約定的除外。 |
《合同法》 第九十七條 合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施、并有權要求賠償損失。 |
合同修改要點說明：
該條規定較原《合同法》而言，增加了合同解除后違約方的違約責任，以及進一步明確了擔保人的擔保責任。
根據該條款，銀行即使不對合同進行修改，在借款人違約，銀行解除合同后，也可以要求借款人和擔保人承擔相應違約責任。除了解除合同，銀行往往還可能宣布貸款加速到期（加速到期與解除合同在法律后果上存在一定差異）。根據該條款，銀行與借款人亦可在合同中約定，當銀行宣布貸款加速到期之后，銀行有權要求債務人與擔保人承擔相應違約責任。
十七、債務的抵銷
| 民法典 第五百六十八條 當事人互負債務，該債務的標的物種類、品質相同的，任何一方可以將自己的債務與對方的到期債務抵銷；但是，根據債務性質、按照當事人約定或者依照法律規定不得抵銷的除外。 當事人主張抵銷的，應當通知對方。通知自到達對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限。 |
《合同法》 第九十九條 當事人互負到期債務，該債務的標的物種類、品質相同的，任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵銷，但依照法律規定或者按照合同性質不得抵銷的除外。 當事人主張抵銷的，應當通知對方。通知自到達對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限。 |
合同修改要點說明：
根據該條款，出于銀行自身利益，銀行可在合同中規定除非銀行同意，在任何時候，債務人不得抵銷。若雙方互負債務，則銀行享有是否抵銷的決定性。
在實踐中，對于銀行行使抵銷權的爭論較多的問題是銀行可否通過劃扣借款人在銀行的存款以清償其拖欠的貸款本息，而筆者認為這種“扣款還貸”行為的實質就是銀行行使的抵銷權。因此，建議銀行對于這種“扣款還貸”行為的抵銷權可直接約定在合同中。
十八、貸款人的檢查、監督權
| 民法典 第六百七十二條 貸款人按照約定可以檢查、監督借款的使用情況。借款人應當按照約定向貸款人定期提供有關財務會計報表或者其他資料。 |
《合同法》 第二百零二條 貸款人按照約定可以檢查、監督借款的使用情況。借款人應當按照約定向貸款人定期提供有關財務會計報表等資料。 |
合同修改要點說明：
該條內容變動不大，但是仍需要強調借款人有義務定期提供有關財務會計報表。因為有關財務會計報表可以從一定程度上反映企業的經營狀況，如果從該些報表中銀行發現經營狀況嚴重惡化的，應當及時止損。
因此，建議銀行可以將借款人定期提供有關財務會計報表的義務明確納入借款合同中，并規定相應的違約責任。此外，建議銀行可在合同中約定若銀行發現借款人經營狀況嚴重惡化的，銀行有權停止發放貸款，宣布已發放貸款提前到期。
十九、禁止高利放貸
| 民法典 第六百八十條 禁止高利放貸,借款的利率不得違反國家有關規定。 借款合同對支付利息沒有約定的,視為沒有利息。 借款合同對支付利息約定不明確,當事人不能達成補充協議的,按照當地或者當事人的交易方式、交易習慣、市場利率等因素確定利息;自然人之間借款的,視為沒有利息。 |
《合同法》 第二百一十一條 自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息。 自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關限制借款利率的規定。 |
合同修改要點說明：
民法典規定借款利率不得違反國家規定，禁止放高利貸，同時最高法發布的《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》中大大降低了民間借貸利率上限，其中第26條明確規定：“出借人請求借款人按照合同約定利率支付利息的，人民法院應予支持，但是雙方約定的利率超過合同成立時一年期貸款市場報價利率四倍的除外。”因此民間借貸利率上限從24%改為一年期貸款市場報價利率四倍，而民間借貸利率的調整勢必對金融機構的借貸利率存在重大影響，因此建議銀行對于合同中借款利率或其他費用的條款作出相應調整。
二十、居住權
| 民法典 第三百六十六條 居住權人有權按照合同約定，對他人的住宅享有占有、使用的用益物權，以滿足生活居住的需要。 |
無 |
合同修改要點說明：
居住權制度是民法典新設立的制度，而居住權的設立對銀行之后處理抵押物、拍賣保證人房產有著重要的影響。因此，銀行應當在抵押合同、保證中要求抵押人、保證人如實告知相關房產的真實情況，包括房產是否已經設立或者將要設立居住權。同時，銀行應通過前往相關不動產登記中心查詢等方式了解該房屋是否設立居住權，以及設立居住權的時限。
建議銀行修改以下合同內容：
第一，對于抵押之前已經設立居住權的抵押物，建議銀行要求抵押人或者保證人將其抵押、保證情況書面通知居住權人，并獲得居住權人愿意在銀行行使相應權利時涂銷居住權的書面同意。
第二，對于抵押之時尚未設立居住權的抵押物，建議銀行要求抵押人在未經銀行書面同意的情況下，不得對相關房屋的任何部分或全部設立居住權。
第三，在借款合同、抵押合同及保證合同等文件中均明確約定：若借款人、抵押人、保證人在未經銀行書面同意的情況下，將其名上房屋設立居住權即視為違約，銀行有權宣布貸款提前到期。
二十一、抵押權與租賃權沖突
| 民法典 第四百零五條 抵押權設立前，抵押財產已經出租并轉移占有的，原租賃關系不受該抵押權的影響。 |
《物權法》 第一百九十條 訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產出租的 ，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。 |
合同修改要點說明：
該條較《物權法》增加了“轉移占有”的條件，提高了“原租賃關系不受該抵押權影響”的要求，實則對銀行有利，因此建議銀行可在合同中約定抵押人負有如實告知義務，即必須向銀行告知抵押物是否已經轉移占有。同時，銀行可在實地查看抵押物時，注意抵押物是否被他人實際占有。
該條雖然刪除了“抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權”的規定，但并不影響該條的適用，因為通過現有條文的反向解釋同樣可以得到“后設立的租賃關系不得對抗已登記的抵押權”的規則。因此建議銀行在設立抵押權時，應該重點關注抵押財產是否已經出租。
二十二、抵押期間轉讓抵押財產
| 民法典 第四百零六條 抵押期間，抵押人可以轉讓抵押財產。當事人另有約定的，按照其約定。抵押財產轉讓的，抵押權不受影響。 抵押人轉讓抵押財產的，應當及時通知抵押權人。抵押權人能夠證明抵押財產轉讓可能損害抵押權的，可以請求抵押人將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。 |
《物權法》 第一百九十一條 抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。 抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。 |
合同修改要點說明：
該條款明確規定“抵押期間，抵押人可以轉讓抵押財產”，但同時規定“當事人另有約定的，按照其約定”。而目前，銀行的合同中一般均已經規定“未經銀行的書面同意，不得轉讓抵押物”，該約定條款可以繼續使用。
此外，考慮到第2款要求“抵押權人能夠證明抵押財產轉讓可能損害抵押權的”，建議銀行在合同中約定“抵押人未經銀行同意轉讓抵押財產即視為該行為可能損害抵押權”，以達到減輕銀行舉證責任之目的。
二十三、超級優先權
| 民法典 第四百一十六條 動產抵押擔保的主債權是抵押物的價款，標的物交付后十日內辦理抵押登記的，該抵押權人優先于抵押物買受人的其他擔保物權人受償，但是留置權人除外。 |
無 |
合同修改要點說明：
民法典新創設的“超級優先權”制度，實質是指借款人為購買動產而將已經設立浮動抵押的標的物再次抵押給銀行，則銀行的擔保權可對抗在先設立的浮動抵押的擔保權人。因此，建議銀行在簽訂抵押合同中可以明確要求抵押人如實告知動產抵押物是否已存在浮動抵押、或者價金擔保抵押的情況。此外，銀行在簽訂合同后，也應該主動調查抵押動產的基本情況，如果抵押人故意隱瞞相應事實情況，應當承擔合同締約過失責任。
二十四、保證的定義
| 民法典 第六百八十一條 保證合同是為保障債權的實現，保證人和債權人約定,當債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的情形時，保證人履行債務或者承擔責任的合同。 |
《擔保法》 第六條 本法所稱保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。 |
合同修改要點說明：
除債務人不履行到期債務外，發生當事人約定的情形時，銀行可以要求保證人承擔保證責任，《民法典》該規定雖然較《擔保法》第六條有所變化，但是實質延用了《物權法》第170條的規定：“擔保物權人在債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，依法享有就擔保財產優先受償的權利，但法律另有規定的除外。”因此，建議銀行保證合同的相應條款可以再進一步細化，明確約定保證人承擔保證責任的情形。
二十五、保證方式推定
| 民法典 第六百八十六條 保證的方式包括一般保證和連帶責任保證。 當事人在保證合同中對保證方式沒有約定或者約定不明確的,按照一般保證承擔保證責任。 |
《擔保法》 第十六條 保證的方式有： （1） 一般保證； （2） 連帶責任保證。 第十九條 當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。 |
合同修改要點說明：
民法典將“按照連帶責任保證承擔保證責任”改為“按照一般保證承擔保證責任”，屬于根本性原則性的變化，因此，建議銀行必須在保證合同中明確約定保證方式為連帶責任保證。
同時，最高人民法院《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254號）第91條規定：“信托合同之外的當事人提供第三方差額補足、代為履行到期回購義務、流動性支持等類似承諾文件作為增信措施，其內容符合法律關于保證的規定的，人民法院應當認定當事人之間成立保證合同關系。”因此，對于如差補、流動性支持承諾等非標準保證合同，若缺乏明確約定，可能會被推定為一般保證，將會影響銀行債權的實現。建議銀行注意非標類業務文件的內容，避免被認定為保證合同。
二十六、保證期間
| 民法典 第六百九十二條 保證期間是確定保證人承擔保證責任的期間,不發生中止、中斷和延長。 債權人與保證人可以約定保證期間,但是約定的保證期間早于主債務履行期限或者與主債務履行期限同時屆滿的,視為沒有約定;沒有約定或者約定不明確的,保證期間為主債務履行期限屆滿之日起六個月。 債權人與債務人對主債務履行期限沒有約定或者約定不明確的,保證期間自債權人請求債務人履行債務的寬限期屆滿之日起計算。 |
《擔保法解釋》 第三十二條 保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。 保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起二年。 |
合同修改要點說明：
民法典將保證期間約定不明確，“保證期間為主債務履行期屆滿之日起二年”縮短到“主債務履行期限屆滿之日起六個月”，因此建議銀行應在保證合同中明確約定保證期限，當出現未約定保證期限的情況時，及時主張權利。
此外，考慮到訴訟時效已經修改為三年，銀行的保證期間也應當相應修改為三年更有利于銀行。
二十七、債權債務轉讓
| 民法典 第六百九十六條 債權人轉讓全部或者部分債權,未通知保證人的,該轉讓對保證人不發生效力。 保證人與債權人約定禁止債權轉讓,債權人未經保證人書面同意轉讓債權的,保證人對受讓人不再承擔保證責任。 第六百九十七條 債權人未經保證人書面同意,允許債務人轉移全部或者部分債務,保證人對未經其同意轉移的債務不再承擔保證責任,但是債權人和保證人另有約定的除外。 第三人加入債務的,保證人的保證責任不受影響。 |
《擔保法》 第二十二條 保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內繼續承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。 第二十三條 保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔保證責任。 |
合同修改要點說明：
民法典中第696條是關于債權轉讓對保證責任影響，該條修改強調了債權轉讓中債權人的通知義務，如債權人未通知保證人的,轉讓對保證人不發生效力。而民法典第697條是關于債務承擔對保證責任影響，增加了“但是債權人和保證人另有約定的除外”，為債權承擔留出了很多空間。因此，建議銀行和保證人在保證合同中約定：“在銀行允許債務人轉移全部或者部分債務的情況下，保證人均同意繼續承擔保證責任。”
在銀行ABS業務中基礎資產轉讓、不良資產的重組均可能涉及大批債務人、保證人，未按照要求履行通知義務或獲得保證人同意的，保證人將不承擔保證責任。因此，為了更好地履行債權人的通知義務，銀行在合同中明確債權人和債務人的送達地址，確保通知送達。
二十八、一般保證人免責
| 民法典 第六百九十八條 一般保證的保證人在主債務履行期限屆滿后，向債權人提供債務人可供執行財產的真實情況，債權人放棄或者怠于行使權利致使該財產不能被執行的，保證人在其提供可供執行財產的價值范圍內不再承擔保證責任。 |
《保證法司法解釋》 第二十四條 一般保證的保證人在主債權履行期間屆滿后，向債權人提供了債務人可供執行財產的真實情況的，債權人放棄或者怠于行使權利致使該財產不能被執行，保證人可以請求人民法院在其提供可。供執行財產的實際價值范圍內免除保證責任。 |
合同修改要點說明：
該條款約定：“保證人向債權人提供債務人可供執行財產的真實情況，債權人放棄或者怠于行使權利致使該財產不能被執行的，保證人在其提供可供執行財產的價值范圍內不再承擔保證責任。”但是在實踐中，保證人提供可供執行財產的真實情況，銀行很難進行判斷，為此保證人不再承擔保證責任，不利于銀行利益，因此建議銀行在合同中約定“一般保證的保證人／連帶責任保證人，保證人向債權人提供債務人可供執行財產的真實情況后，銀行未執行相應財產的，保證人仍應在其提供執行財產的價值范圍內承擔保證責任。”
二十九、保證人追償權
| 民法典 第七百條 保證人承擔保證責任后,除當事人另有約定外,有權在其承擔保證責任的范圍內向債務人追償,享有債權人對債務人的權利,但是不得損害債權人的利益。 |
《擔保法》 第三十一條 保證人承擔保證責任后，有權向債務人追償。 |
合同修改要點說明：
民法典規定“除當事人另有約定外”，保證人有權向債務人追償，刪除了向其他連帶責任保證人追償的表述，因此擔保人之間在未有明確約定的情況下，無法根據本條款直接進行追償。
建議對于保證人之間是否享有追償權，由當事人自行約定。而銀行對客戶進行貸前審查時，重點審查客戶為其他債權人提供的擔保是否享有追償權。
三十、個人信息保護
| 民法典 第一百一十一條 自然人的個人信息受法律保護。任何組織或者個人需要獲取他人個人信息的，應當依法取得并確保信息安全，不得非法收集、使用、加工、傳輸他人個人信息，不得非法買賣、提供或者公開他人個人信息。 第一千零三十五條 處理個人信息的，應當遵循合法、正當、必要原則，不得過度處理，并符合下列條件： （一）征得該自然人或者其監護人同意，但是法律、行政法規另有規定的除外； （二）公開處理信息的規則； （三）明示處理信息的目的、方式和范圍； （四）不違反法律、行政法規的規定和雙方的約定。 個人信息的處理包括個人信息的收集、存儲、使用、加工、傳輸、提供、公開等。 |
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合同修改要點說明：
2019年12月份，國家計算機病毒應急處理中心通報了多家銀行手機APP存在“未向用戶明示申請的全部隱私權限，涉嫌隱私不合規”的問題，而民法典第1035條對銀行處理個人信息提出了更加苛刻的要求。要求在處理個人信息的時候，要遵行合法、正當、必要、不過度處理原則。
首先，建議銀行在獲取和使用客戶信息之前經信息權利人明確同意。銀行可在與客戶開展業務或開通權限時通過簽署協議的方式，明確約定信息的獲取和使用方式，包括明確約定是否可采取通訊工具或電子郵件等方式進行針對性營銷、可以對相關信息進行收集、存儲、使用、加工等處理或使用。
其次，銀行對客戶信息的處理必須遵循合法、正當、必要原則。銀行應當事先在相關協議中向客戶披露處理信息的規則，明確告知客戶處理信息的目的、方式和范圍，并不得過度處理所獲得的信息。同時，如對于銀行業務不需要的客戶敏感信息就不再采取，使之符合必要原則。
再次，結合民法典對格式條款相關內容的規定，建議銀行在格式合同中將處理客戶個人信息以及需要“以電話、短信、即時通訊工具、電子郵件、傳單等方式”通知客戶的條款醒目標識并向客戶說明相關條款，確保格式條款成為合同內容之一部分并對客戶發生法律效力。
滬公網安備 31010402007129號
