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《政府和社會資本合作法》專題研討會綜述

    日期:2016-04-26     作者:建設工程與基礎設施業務研究委員會

           2016 129日,上海律協建設工程與基礎設施業務研究委員會就《政府與社會資本合作法(征求意見稿)》召開專題研討會。研討會由研究會副主任周蘭萍主持,邀請上海城投戰略發展研究部王強、上海財政局紀鑫華、上海隧道工程股份有限公司宋茜、上海建工集團股份有限公司許海峰及畢馬威咨詢南京公司李煒等嘉賓與律師們一同圍繞PPP與特許經營的區別與聯系、財政角度分析PPP推廣的政策、目前需要解決的法律沖突、需要填補的法律空白、PPP立法建議等議題進行了廣泛深入的探討,主要研討內容如下:

一、王強、李煒:PPP與特許經營的關系探討

PPP與特許經營存在本質的區別,其不同點主要體現在三個方面:

(一)基本概念

從歷史沿革來看,PPP誕生于英國梅杰時期,完善于布萊爾時期。自撒切爾時期之后,英國PPP就有很明確規定,主要是指政府向社會資本和企業購買公共服務;特許經營誕生于拿破侖三世時期,完善于二、三十年代,是政府把公共產品的權利讓渡于社會資本和市場企業。

王強認為,目前《PPP法》(征求意見稿)強調政府和社會資本的合作,而PPP的本質是一種交易行為,并不涉及所謂的“合作”。

(二)基本原則

1PPP是政府購買服務,政府是支付主體,政府為主,用戶為輔。特許經營的模式中,用戶是支付主體,用戶為主、政府補貼為輔。

2PPP模式中,政府與企業雙方以商業合同為核心。政府擁有項目產權,政府在項目實施過程中可以介入,并在特定的條件下可以提前收回項目;企業擁有經營權,但承擔商業及市場風險,這類合同通常都有設定保底約定或條款。

而在特許經營的模式中,政府名義上不擁有項目產權,因此合同終止后政府不能直接收回項目,企業擁有產權,但承擔幾乎所有的風險,且這類合同通常不會設定保底約定或條款。

3PPP模式的本質是一種市場交易行為,商業合同是政府與企業交易的核心文件;特許經營的本質是政府自上而下的行政授權,以法律法規為授權的基本依據,涉及政府、企業和用戶間的三方關系。

(三)基本做法

1PPP的基本做法

1)適用于單一項目,邊界固定的項目;

2)主要由財政支付相應對價,所以政府擁有產權。未經政府批準,企業不能隨意更改設施,也不存在土地抵押或質押的情形;

3)主要采取競爭招標的方式,按中標價簽約,不存在成本監審、按約調價的情形;

4)政府按照雙方合約確定的績效進行對價支付,僅作為合同中的購買方,并非行政中的監管方,不存在“普遍、無差別的公共產品或者服務”。

2、特許經營的基本做法

1)適應于系統性的公共服務,邊界不固定的項目;

2)主要由用戶支付相關對價,企業擁有產權。企業可以不經政府批準更改設施;

3)由政府進行成本監審,按照監審結果定期調價;

4)政府按合約和當地法規進行管理和監督,需要“普遍、無差別的公共產品或者服務”。

基于以上列舉的PPP與特許經營的不同點,提出如下建議:

1PPP與特許經營的政府管理和監管的權限應當進行合理的鑒別的規范:

PPP項目應當由財政支付,且財政支付的權力在財政局,并由財政部負責完善PPP的相關制度,推動PPP項目的發展與實施。特許經營項目則由用戶支付,定價權歸于發改委,并由發改委負責完善特許經營相關制度,規范特許經營項目的實施。

2、在實務操作過程中,遇到具有特許經營性質的PPP時,由于二者概念區分不清晰,可以在合同文本中對兩者進行分開處理,規避這一方面的法律風險。做法為:將特許經營或者說不平等主體之間的一些法律關系,包括推出機制及懲罰措施等內同歸納總結到特許經營協議中;將平等主體之間(PPP),包括PPP的核心協議或者PPP服務購買協議、調價以及合同管理等內容規定到PPP協議中。

二、紀鑫華:從財政角度看PPP推廣背景及政策走向

(一)PPP推廣背景及意義

PPP的推廣,源自2013年底財政部樓繼偉部長在全國財政廳/區長會議中的PPP培訓和動員。20149月,《國發43號文》的出臺成為了推進PPP最切實的動力,讓PPP得到廣泛關注。

《國發43號文》明確政府和企業的責任,重點強調的是地方政府的債務管理,對地方政府的投融資平臺公司的投融資職能進行了限制,從而導致地方政府投融資體制不再適應新的政策環境,政府舉債能力十分有限。然而PPP模式不僅可以解決政府債務規模這一難題,也可以避免地方債務可控性方面的風險。有一點可以肯定,PPP模式會成為未來政府投融資體系的一大方向。

(二)PPP基本概念和特征

1PPP基本概念

PPP是舶來品,國際上定義差異很大,但實質內容差不多,都是指公共部門和私營部門之間的合作。財政部201476號文將其定義為政府和社會資本合作。

PPP的三個字母分別代表PublicPrivatePartnership

Public:財政部強調,Public是指各地政府及各地政府授權的相關行業管理部門、事業單位,但不包括平臺公司。發改委則認為平臺公司可以代表政府承接項目。

Private:財政部有嚴格的限制,規定本級政府所屬的融資平臺公司以及控股國有企業,均不能承接本級政府的PPP項目,但后來有所放寬,要求為建立現代企業制度,實現市場化運營的企業;而發改委并沒有這方面的規定。

嚴格意義上講,應當將相關的國有企業和平臺公司剝離,才能實現項目風險的有效轉移。但實踐中較多PPP項目的單個體量很大,社會資本沒有足夠實力承擔。然而我國目前城鎮化、老齡化等剛性需求很急切,無法等到私營部門壯大后才進行,因此在現階段大量央企和國有企業的參與有很重要的現實意義。

Partnership:政府和社會資本有兩層關系:第一層是全生命周期的平等合作關系,雙方是平等的民事主體;第二層是政府作為公共事務的管理者,在履行PPP項目的行政職能時,與社會資本之間構成行政關系。

2PPP的基本特征

1)伙伴關系

要求參與主體在項目全生命周期中保持平等合作伙伴關系,如泉州刺桐大橋案例和加州91號公路的案例。

財政部目前主推方式的著力點是制度先行,包括《PPP法》(征求意見稿)和相關政策文件的出臺,通過立法的形式,明確政府和社會資本之間權責利的關系和基本的操作程序,確保社會資本的平等地位,從而提高社會資本的積極性。

2)利益共享

在政府獲得滿意的社會公共產品或服務的同時,社會資本也應當獲得合理的回報。還應當追求在政府和社會資本平等合作的過程中形成合作剩余,發揮合作優勢,創造超額利潤,并由參與方共享。

3)風險分擔

應當結合項目的具體情況,合理選擇優質的社會資本,根據企業的不同情況合理分擔風險。

(三)PPP政策走向

從實務角度來看,《預算法》、《政府采購法》、《招投標法》以及正在起草的《PPP法》都可以作為PPP項目實踐操作中的依據。

從政策文件層面,有兩個文件在目前的PPP實踐上具有重要的指導性作用,也是實施PPP項目的重要法律、政策依據。一是國務院轉發的財政部等三部門出臺的關于在公共服務領域推廣PPP模式的指導意見,以及關于財政承受能力和物有所值評價的相關文件;二是基于財政部文件制定的國發43號文以及國發60號文、國辦發42號文、國務院辦公廳轉發給財政部、發改委、人民銀行《關于公共服務里面推廣政府PPP的指導意見》。

三、宋茜:PPP法律體系現狀分析及建議

(一)目前PPP的立法,主要存在以下三方面的缺憾:

1PPP法律空白

PPP外延非常廣闊,BTBOT等仍然可納入PPP的外延范疇,而從法規方面來看,尤其經營性項目,并不排除采取BOT或者ROT的形式操作。在部分專業領域,比如高速公路項目或者污水處理項目,在經過長達20余年BOT的實踐和探索后,已經形成比較完整的理論體系,包括合同、立法、風險分擔機制、價格形成的機制等行業規范。但是從更廣闊的外延概念考慮,由于PPP是從2014年才開始推向整個基礎設施投資領域的,PPP的統一法律空白依然很大。

由于PPP項目的具體操作細節并沒有法律法規等作為實施依據,導致了目前推出的PPP項目的實施方案和合同操作存在著各式各樣的差異。最為典型的是PPP項目財政承受能力論證和物有所值論證。由于很多地方政府目前很大程度上需要依靠中介機構完成兩項論證,而中介機構以及內部人員之間的能力參差不齊,所以經常會出現不同的PPP項目卻有著相似的PPP實施方案。雖然目前的PPP項目很多,但真正意義上能夠稱為精品的項目卻很少。

2PPP立法層級低

目前只有《基礎設施和公共事業特許經營管理辦法》這一部門規章能夠列入立法體系并作為司法實踐依據,但也只是部門規章的形式。其他所有的,包括若干國務院頒發的文件,從立法體系來說,可能都不能作為未來司法實踐上可以應用或者可以操作的狹義上的法律依據,只能算是政府性規范文件。這一特點造成在執行層面上常常會遇到壁壘。

PPP立法層級低,在實踐中最直接的表現就是PPP跨部門協調難度相對較高。例如,目前關于PPP的相關政策文件主要是由財政部和發改委頒布的。這些政策性文件在其他部門的執行效力就會大打折扣。而PPP項目往往涉及多個部門,需要跨部門協調作戰,法律層級低很大程度上加大了PPP項目在政府部門之間的協調難度。

3PPP法律沖突

主要體現在兩方面:第一,法律法規中相關概念存在沖突,例如PPP與特許經營的概念在不同的法律法規政策文件中就有著不同的含義。由于概念本身的不清晰就會給實務帶來嚴重的困擾,如何規避該法律風險成為實務界的一大難題。第二,法律法規中程序性規定不明或存在沖突,例如多數的文件都要求PPP項目需要完成財政承受能力論證和物有所值論證,但是具體應當選擇何種論證指標、按照何種流程完成相關論證、如何進行批復報告等的具體規定之間也存在沖突。

目前的《PPP法》(征求意見稿)的相關規定之間以及同其他法律法規之間也存在沖突,具體分析詳見第四部分“《PPP法》(征求意見稿)的討論”。

(二)PPP法律風險防范建議

現行的有關PPP的法律法規層級較低,同時也存在空白和沖突等方面的缺陷,但在PPP項目的推進過程中,作為公司法務或者律師,應當堅持一個原則,即將PPP法律風險放在目前可以控制且未來可以調整的框架下。這要求律師根據現行的法律法規妥善規避存在的風險,同時也要考慮在相關法律法規變化的情況下,留出可以調整和變更的空間,從而設計一套有限的協調機制,使合同設計更加合理,增強合同的適應性。

對于企業來說,律師應當提早介入,由法律專業人士對方案的每一個細節進行把控,對防范風險有很大的作用。因為一個PPP項目的確定需要通過政府各個部門的審批,而在審批階段后的談判階段想要更改邊界條件,則需要重啟審批流程。這幾乎是不可能的事情。

對于PPP的司法實踐,雖然填補法律空白非常重要,但是最為重要的是解決法律沖突。因為法律空白可以根據相關法律原則和交易習慣進行解釋和規避,而法律沖突則會給實務操作帶來更大的破壞性。所以,在立法層面上應當有一個合理的立法規劃,循序漸進地建立體系完整而又不相互沖突的法律制度才能有效地推動PPP的推廣與落地。

四、許海峰:關于《PPP法(征求意見稿)》(下稱“《PPP法》”)

從《PPP法》的立法空白、立法沖突以及立法建議三個方面對《PPP法》進行分析和解讀。

(一)《PPP法》的立法空白

1、關于項目合規性標準問題

PPP項目是否合規對社會投資人至少將產生兩方面的直接影響:一是影響融資;二是投資安全性,即影響到合作協議有效性及能否收回投資。

投資人目前關注的認定PPP項目合規性的具體標準是什么?根據《PPP法》第二章第九條【項目特征】、第十條【項目類型】、第十一條【指導目錄】、第十二條【項目評價和論證】、第十六條【聯合評審】,滿足了特征、項目類型,已列入指導目錄,且通過財政承受能力論證和物有所值論證,并經縣級以上人民政府批準的項目是否可以理解為就是合規的項目?是否還要滿足其他的條件?這些問題都需要通過立法加以明確。

2、關于投資收益的資金落實與政府增信保障措施問題

    該問題實質上是投資的安全性問題。《PPP法》第八條【財政資金管理】規定:“政府和社會資本合作所需財政資金應當結合中長期財政規劃統籌考慮,納入同級政府預算管理,確保支出透明、規范、有效。”我國《預算法》第十三條規定:“經人民代表大會批準的預算,非經法定程序,不得調整。各級政府、各部門、各單位的支出必須以經批準的預算為依據,未列入預算的不得支出。”第三十一條規定:“國務院應當及時下達關于編制下一年預算草案的通知。編制預算草案的具體事項由國務院財政部門部署。各級政府、各部門、各單位應當按照國務院規定的時間編制預算草案。”第三十二條規定:“各級預算應當根據年度經濟社會發展目標,國家宏觀調控總體要求和跨年度預算平衡的需要,參考上一年預算執行情況、有關支出績效評價結果和本年度收支預測,按照規定程序征求各方面意見后,進行編制。”

從上述法條來看,《預算法》中的預算是按年度編制的,并未規定“中長期預算”,而PPP項目的合作期限長達10-30年,年度預算遠遠不能覆蓋項目合作期限。由此帶來了以下問題:地方政府是否有權編制“中長期預算”?地方人大是否可以批準“中長期預算”?若不能,地方政府如何保證人大一定會批準每個年度的預算?有何保障機制來確保社會資本收回投資收益?這個問題還需要這次立法中加以明確和解決。

此外,《PPP法》第二十九條【風險分擔】規定:“合作協議中應當合理分配合作項目風險,原則上合作項目設計、建設、財務和運營維護等商業風險由社會資本承擔,法律、正常、最低需求等風險由政府承擔,不可抗力等風險由政府和社會資本合理共擔。”而實質上,社會資本承擔了全部商業風險,但《PPP法》并未對政府一方可以提供何種增信保障措施作出規定。雖然在實踐中,地方政府或其財政部門大多會出具書面還款承諾函,但鑒于我國《擔保函》明確規定政府不得擔保,該承諾函不會形成擔保效力,政府也不會因為這一承諾承擔實質性的違約責任,并未降低投資人的風險。許海峰建議增加【政府增信措施】條款,明確除納入財政預算管理外,為保障項目順利運行,政府方可就所需財政資金部分作采取相應增信保障措施,包括但不限于將本級政府所屬承擔土地收儲職能的機構出具承諾將指定地塊的土地出讓收益優先支付、指定第三方國有平臺機構/單位進行擔保等。

    (二)《PPP法》(征求意見稿)的立法沖突

1、關于合作協議的形成和爭端的解決方式

PPP法》第四條【合作原則】規定:“政府和社會資本合作,應該遵循誠實守信、平等協商、風險分擔、互利共贏、公平競爭的原則,合作各方的合法權益受法律保護。”第四十九條【爭議解決】規定:“開展政府和社會資本合作,社會資本與實施單位,就合作協議發生爭議,并且難以協商達成一致的,可以依法提起民事訴訟或仲裁。”此次征求意見稿中明確了政府與社會資本的合作協議的性質是民事協議,可以通過民事訴訟或仲裁方式解決與合作協議相關的爭議。如果最終出臺的法律能夠保留這兩條,將能解決長期以來各界對PPP協議性質的爭議。但由此又引申出兩個新問題:

1PPP與特許經營之間的關系問題。我國新修訂的《行政訴訟法》及其司法解釋將政府特許經營協議定性為行政協議,適用行政訴訟的相關規定。

此次征求意見稿并沒有延續之前六部委管理辦法中的“特許經營概念”,而修改為“政府和社會資本合作”,這一改變顯現了國家傾向于廣義的PPP定義。這也與之前國家發布的一系列法律文件、政策相符合,但并沒有清楚界定“政府與社會資本合作”與“特許經營”兩個概念之間的關系。從法律條文來看,《PPP法》第三條【定義】規定:“本法所稱政府和社會資本合作,是指政府和社會資本以合作協議的方式提供公共產品和服務的行為。”《國辦發[2015]42號文》對政府和社會資本合作模式的定義是:“政府采取競爭性方式擇優選擇具有投資、運營管理能力的社會資本,雙方按照平等協商原則訂立合同,明確責權利關系,由社會資本提供公共服務,政府依據公共服務績效評價結果向社會資本支付相應對價,保證社會資本獲得合理收益。”而《管理辦法》第三條規定:“本辦法所稱基礎設施和公用事業特許經營,是指政府采用競爭方式依法授權中華人民共和國境內外的法人或者其他組織,通過協議明確權利義務和風險分擔,約定其在一定期限和范圍內投資建設運營基礎設施和公共事業并獲得收益,提供公共產品或公共服務。”從上述定義中可以發現,“政府與社會資本合作”的范圍更為廣泛,但兩者之間存在競合。“政府和社會資本合作”的主體不僅限于民間資本和外資,合作成果可以是公共產品,也可以是公共服務;政府和社會資本之間合作的紐帶和核心是“合作協議”。《管理辦法》中的特許,范圍僅限于基礎設施和公用事業,合作紐帶則為特許經營協議。

通過對法條的分析,可以理解為“政府和社會資本合作”這一概念涵蓋“特許經營”的概念。但鑒于征求意見稿沒有明確兩者的關系,因此在實踐操作中,究竟是將兩者完全予以區別,還是競合部分同時適用本法和《管理辦法》?當《PPP法》與《管理辦法》的內容不一致時,該如何解決?在實踐中,如果遇到政府和社會資本以特許經營模式合作的(即PPP項目中的特許經營項目),該如何定性雙方的特許經營協議性質?該適用何法?以及發生爭議適用何種爭端解決方式?這些問題在操作層面上都可能面臨法律上的沖突,因此需要征求意見稿加以明確,從而避免在實踐操作中發生爭議,給PPP實踐帶來障礙。這也是社會資本投資人關注的關鍵問題。

2)政府與社會資本合作協議與一般民事協議相比有特殊性,因為其一方主體是政府,政府既是參與者,又是監管者,對項目的實施具有監督和介入的權力。《PPP法》第二十四條【協議內容】規定:“合作協議應當包括以下內容:……(九)政府方的監督和介入,……”,第四十四條【監督職責】規定:“合作期限內,縣級以上人民政府有關部門應當按照各自職責對合作項目進行監督管理。”這些條文對政府采用公權力監督項目的實施作出了明確的規定。但如果政府介入行為影響到了協議的正常履行,侵犯了社會資本的合法權益,可以采取何種救濟途徑?《PPP法》僅在第五十二條【實施單位法律責任】中有所規定:“實施單位存在下列行為之一的由本級人民政府或者上級人民政府主管部門或者監察機關責令改正,并對負有直接責任的主管人員和其他直接責任成員依法給予處分,構成犯罪,依法追究刑事責任:(一)違反本法規定,未按實施防范和合作協議實施合作項目,情節嚴重的;(二)未按合作協議履行義務的;(三)濫用職權影響合作協議的正常履行的。因實施單位及其主管人員和其他直接責任人員的過錯造成社會資本損失的,應當依法予以賠償。”該條文實質上賦予了本級人民政府或上級人民政府主管部門或監察機關主動糾錯的權力,但是糾錯的對象是“實施單位”,而非政府,也沒有賦予社會資本主動尋求救濟的途徑,并不利于保護社會資本的合法權益。建議《PPP法》明確對于行政機關具體行政行為侵犯社會資本合法權益的情況下,賦予社會資本提起行政復議或行政訴訟的權利。《管理辦法》第五十一條規定:“特許經營者認為行政機關作出的具體行政行為侵犯其合法權益的,有陳述、申辯的權利,并可以依法提起行政復議或者行政訴訟。”這一條可以在《PPP法》中繼續參照沿用。

2、關于合作期限的問題

PPP法》第二十六條【合作期限】規定:“政府和社會資本合作期限應當根據行業特點、所提供公共產品、服務需求、項目生命周期、投資回收期等綜合因素確定,一般不少于25年。”許海峰認為,這項規定有待商榷,主要包含三個理由:

1)因為政府與社會資本合作包含了所有合作模式,在不同模式和不同項目之間存在巨大差異,對期限過于簡單的規定顯然不適合于復雜多樣化的實務操作需求。

2)在理論界或國際上,對于PPP項目的期限均沒有明確的定論;在國內立法中,無論是財政部還是發改委過去發布的部門規章和規范性文件均未對合作期限作出明確、具體的規定,只要求政府和社會資本根據項目具體情況,在雙方的合作協議中約定明確即可。該種立法模式更能適應紛繁復雜的實際情況。

去年,六部委出臺的《管理辦法》對特許經營期限的上限規定了不得超過30年,而對下限沒有規定。除了這一上限規定的合理性問題,《管理辦法》與《PPP法》規定的不一致也給法律適用帶來了難題。針對采用特許經營模式的PPP項目,是適用于《管理辦法》“不得超過30年”的規定?還是適用于《PPP法》“一般不少于25年”的規定?又或是兩者同時適用,既不能少于25年也不能超過30年?

3)在客觀上不加區分地設置過長的合作期限,對政府和社會資本雙方都會增加風險。從政府一方來說,過長的年限必然導致要付出的成本增加;對社會資本來說,也會增加收回投資和收益的不確定性。

針對上述問題,建議《PPP法》中刪除“一般不少于25年”或修改為“一般不少于10年”,將合作期限問題交給政府和社會資本通過合作協議的形式進行約定。政府方完全可以在項目實施方案評審階段對該期限的合理性進行把控。

3、關于價格調整的問題

PPP法》第二十七條【價格確定和調整】:“合作協議應當約定合作項目定價的依據、標準,調價的條件、方法和程序等內容。……合作項目連續3年收益過高或者過低,幅度超過合作協議約定的,應當按照合作協議調整政府付費標準,或公共產品和服務的價格。”的規定中有兩個問題需要探討。

1)涉及水、電等公用事業或服務的價格調整,受到我國《價格法》和《政府價格決策聽證辦法》的約束。《政府價格決策聽證辦法》第三條規定:“制定關系群眾切身利益的公用事業價格、公益性服務價格和自然壟斷經營的商品價格等政府指導價、政府定價,應當實行定價聽證。”可見,聽證制度是公用事業或服務價格調整的必經程序。合作協議的價格調整條款很有可能由于違反法律強制性規定而被認定為無效,或者由于無法通過聽證程序而導致調價失敗,給項目的順利運營帶來巨大風險。因此建議《PPP法》對如何將聽證程序與合作協議中的調價機制互相融合、協調作出明確說明。

2)條文中規定只有在“連續3年收益過高或過低”的情況下才會觸發調價機制,而反應過于滯后的調價機制對政府和社會資本雙方都存在風險和不公平。因此建議刪除或修改為“超過一年”,即建立年度調價機制。

(三)《PPP法》(征求意見稿)的立法建議

1、第九條【項目特征】

建議在第一款第(二)項增加“可行性”,即改成“(二)可行性、風險可分擔;”。

2、第十條【項目類型】

PPP法》第十條規定:“合作項目包括基礎設施類項目和公共服務類項目。基礎設施類項目包括公路、鐵路、港口、機場、城市軌道交通、供水、供暖、燃氣和污水垃圾處理等項目;公共服務類項目包括環境保護、大氣污染治理、教育培訓、公共醫療衛生、養老服務、住房保障、行政事業單位房產運行維護等項目。”從內容來看,與《42號文》第十二條“在能源、交通運輸、水利、環境保護、農業、林業、科技、保障性安居工程、醫療、衛生、養老、教育、文化等公共服務領域,鼓勵采用政府和社會資本合作模式,吸引社會資本參與”略有不同,建議在基礎設施類項目中增加“城市道路、綜合管廊、水利”等類型項目。

3、第十六條【聯合評審】

PPP法》并未明確如果實施方案未通過聯合評審的情況下如何處理?建議明確后續步驟,即明確是重新提出實施方案、委托第三方或是暫停實施。

4、第十七條【實施單位確定】

PPP法》第十七條規定:“縣級以上人民政府有關部門依據其職責范圍作為實施單位,負責有關合作項目實施方案的具體實施工作。”

《政府和社會資本合作模式操作指南(試行)的通知》(財金〔2014113號)第十條規定:“政府或其指定的有關職能部門或事業單位可作為項目實施機構,負責項目準備、采購、監管和移交等工作。”

《關于開展政府和社會資本合作的指導意見》(發改投資[2014]2724號)第四條規定:“按照地方政府的相關要求,明確相應的行業管理部門、事業單位、行業運營公司或其他相關機構,作為政府授權的項目實施機構,在授權范圍內負責PPP項目的前期評估論證、實施方案編制、合作伙伴選擇、項目合同簽訂、項目組織實施以及合作期滿移交等工作。”

PPP法》中將實施單位局限于政府有關部門,與后兩部中的條文不一致,與實踐中的做法也不同。建議增加一款,內容為:“縣級以上人民政府可以授權相應的事業單位、第三方國有獨資平臺作為政府授權的項目實施機構。”

5、第二十一條【合作協議】

PPP法》第二十一條第二款規定:“需要為合作項目設立專門項目公司的,項目公司成立后,由項目公司與實施單位簽署關于承繼合作協議的補充協議。”鑒于合作協議是由實施單位和社會資本雙方所簽訂,實施單位是合作協議的當事方,依法應當參與補充協議的簽訂。因此,建議承繼合作協議的補充協議由三方簽訂,即實施單位、社會資本以及項目公司。

6、第二十四條【協議內容】

PPP法》第二十四條規定:“合作協議應當包括以下內容:……(十二)合作期滿移交;……”此條采用的是“應當”二字,表明“合作期滿移交”是合作協議的必要條款。但這與《PPP法》對政府和社會資本合作定義相矛盾。該定義包含了所有政府和社會資本的合作方式,然而并不是所有合作方式都會有項目合作期滿后移交這一步驟,比如BTO(建造-轉移-運營)模式,是先移交再運營;又如BOO(建造-擁有-運營)模式,不存在移交事宜。因此將“合作期滿移交”作為合作協議的必要條款顯然并不合適,建議刪除或作相應修改。

7、第二十八條【政府承諾】

PPP法》第二十八條規定:“政府……為保證社會資本取得合理收益,在合作協議中承諾有關土地使用、防止不必要的同類競爭性項目建設、必要合理的費用支出、有關配套公共服務和基礎設施的提供等內容,涉及資金支出的納入政府預算進行管理。”條文及第六章中未明確政府違反上述承諾應當承擔的責任。而第三十四條所述內容是實施單位全面履約。

8、第三十三條【不得解除協議】

PPP法》第三十三條規定:“除法律法規另有規定或合作協議另有約定外,合作各方在合作期限內不得單方解除合作協議。”建議增加“無故”兩字,修改為:“……合作各方在合作期限內不得無故單方解除合作協議。”

9、第三十七條【項目建設驗收】

PPP法》第三十七條規定:“合作項目建設完成后,實施單位應當依法驗收。逾期未完成或不符合合作協議約定的驗收標準的,實施單位有權要求社會資本或項目公司在限期內完工、采取補救措施或者賠償損失。”此條規定與《PPP法》對政府和社會資本合作的定義并不相符。如前所述,《PPP法》采用的是概括式定義法,范圍極其廣泛,包含了新建項目、在建項目和已建成項目。而第三十七條的適用范圍僅限于新建項目與在建項目。已建成項目并不存在項目建設驗收的內容。因此此條規定容易使人誤解為政府和社會資本合作的范圍僅適用于新建或在建項目。建議該條增加“針對新建和在建的合作項目”這一前提條件。

10、第五十四條【已開展項目轉化為政府和社會資本合作】

PPP法》第五十四條規定:“本法實施前,政府參與的基礎設施與公共服務項目需要采用政府和社會資本合作的方式的,應當依照本法規定的程序進行。”從標題看,條文有意表述的是既有項目的PPP轉化,但文字表述上有歧義,到底是“本法實施前”還是“本法實施后”不明確?

(注:以上嘉賓觀點,根據錄音整理,未經本人審閱)

 

 

供稿:上海律協建設工程與基礎設施業務研究委員會

執筆:周蘭萍  北京市中倫(上海)律師事務所

鄭偉杰  北京市中銀(上海)律師事務所



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