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引言
內線交易類犯罪的罪名有兩個，分別是“內幕交易、泄露內幕信息罪”和“利用未公開信息交易罪”，均規定在《刑法》第180條中。所謂“內線交易”，是指于獲悉未公開且足以影響股票或其他有價證券、期貨合約等市場價格的消息后進行交易，并有獲利的行為。內線交易類犯罪主要涉及的犯罪主體包括公司的董監高、實控人等內幕信息知情人員、非法獲取內幕信息的人員以及金融機構的從業人員、有關監管部門或者行業協會的工作人員，犯罪主體呈多元化、廣泛化的特點。由于內線交易嚴重影響資本市場的公平性，歷來是監管部門、司法機關的打擊重點，相較于其他證券、期貨犯罪，實踐中的案發率相對較高，案件數量相對較多，應引起公司、金融機構、監管機構、行業協會等單位及其工作人員的高度重視。單位及早開展合規工作，可以有效防范內線交易類犯罪的刑事風險。本文為證券、期貨市場涉刑司法精要及合規指引系列文章的第四篇：內幕交易、泄露內幕信息罪、利用未公開信息交易罪。
一、內線交易類犯罪實務認定要點
（一）內幕交易、泄露內幕信息罪實務認定要點
內幕交易、泄露內幕信息罪的認定主要有四個關鍵點：
一是本罪犯罪主體的界定，即判斷行為人是否屬于內幕信息知情人員、是否屬于非法獲取內幕信息的人員。
（1）內幕信息知情人員
內幕信息知情人員的范圍需要依照《證券法》第51條及《期貨和衍生品法》第15條確定，主要包括發行人及其董監高、持有公司5%以上股份的股東及其董監高、公司的實控人及其董監高、因職務、工作可以獲取內幕信息的其他人員等，以上均屬于法定的內幕信息知情人員，可以直接認定。
（2）非法獲取內幕信息的人員
非法獲取內幕信息的人員則是除了內幕信息知情人員以外的其他人員，內幕信息的取得不是因職務、工作，而是通過不正當手段獲取，主要包括竊取、騙取、套取、竊聽、利誘、刺探或者私下交易等方式；對于內幕信息知情人員的近親屬、其他與之關系密切的人，在內幕信息敏感期內，從事內幕交易，相關交易明顯異常的，也可以認定是非法獲取內幕信息的人員。需要注意的是，對于交易行為明顯異常，且與內幕信息知情人員具有特殊關系的人員（近親屬、朋友等），無論是主動獲取還是被動知悉，均有可能被認定為是非法獲取內幕信息的人員。
二是內幕信息的界定。《證券法》第52條規定“涉及發行人的經營、財務或者對該發行人證券的市場價格有重大影響的尚未公開的信息”屬于內幕信息。《證券法》第80條第2款、第81條第2款列舉了一些“重大事件”，這些“重大事件”屬于內幕信息?！镀谪浐脱苌贩ā返?4條規定“可能對期貨交易或者衍生品交易的交易價格產生重大影響的尚未公開的信息”屬于內幕信息。在對內幕信息進行認定時，應把握兩個重要特征：一是重要性，重要性體現在信息一旦公開，就可能影響證券市場股票、債券的價格或者期貨交易或衍生品交易的交易價格；二是未公開性，內幕交易的實質就是抓住內幕信息公開前后的時間差牟利，因此確定內幕信息已經公開化的時間十分重要，直接關系到罪與非罪的認定。這里的“未公開”通常認為是廣大投資者均未廣泛知曉信息并運用信息進行證券交易。
三是內幕信息的敏感期。從《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“《內幕交易司法解釋》”）來看，內幕信息的敏感期是指內幕信息自形成至公開的期間。這里有兩個時間節點，一是內幕信息的形成時間，通常是以影響內幕信息形成的動議、籌劃、決策或者執行人員，其動議、籌劃、決策或者執行初始時間作為內幕信息的形成之時；二是內幕信息的公開時間，以內幕信息在國務院證券、期貨監督管理機構指定的報刊、網站等媒體披露作為內幕信息的公開時間。
四是入刑標準。關于內幕交易、泄露內幕信息罪的入刑標準，根據《最高人民檢察院 公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第三十條的規定，一是獲利或者避免損失數額在五十萬元以上的，二是證券交易成交額在二百萬元以上的，三是期貨交易占用保證金數額在一百萬元以上的，四是二年內三次以上實施內幕交易、泄露內幕信息行為的，五是明示、暗示三人以上從事與內幕信息相關的證券、期貨交易活動的，六是具有其他嚴重情節的。此外，若內幕交易獲利或者避免損失數額在二十五萬元以上，或者證券交易成交額在一百萬元以上，或者期貨交易占用保證金數額在五十萬元以上，同時具有“證券法規定的證券交易內幕信息的知情人實施或者與他人共同實施內幕交易行為的”“以出售或者變相出售內幕信息等方式，明示、暗示他人從事與該內幕信息相關的交易活動的”“因證券、期貨犯罪行為受過刑事追究的”“二年內因證券、期貨違法行為受過行政處罰的”“造成其他嚴重后果的”情形之一時，同樣應予立案追訴。
（二）利用未公開信息罪實務認定要點
利用未公開信息交易罪是指證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、基金管理公司、商業銀行、保險公司等金融機構的從業人員以及有關監管部門或者行業協會的工作人員，利用因職務便利獲取的內幕信息以外的其他未公開信息，違反規定，從事與該信息相關的證券、期貨交易活動，或者明示、暗示他人從事相關交易活動，情節嚴重的行為。這類行為具有隱蔽性，損害投資者的利益，因此被形象地被稱作“老鼠倉”。本罪的認定要點主要有以下關鍵點：
一是本罪犯罪主體的界定。《刑法》第180條第4款明確規定了本罪的犯罪主體，即證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、基金管理公司、商業銀行、保險公司等金融機構的從業人員以及有關監管部門或者行業協會的工作人員。相較于內幕交易、泄露內幕信息罪，刑法未規定本罪可以由單位構成，因此單位不能成為本罪的犯罪主體，但其相關從業人員、工作人員則具有構成本罪的刑事風險。
二是“未公開信息”的認定。根據司法解釋的規定，未公開信息是指內幕信息以外的其他未公開信息，包括：1.證券、期貨的投資決策、交易執行信息；2.證券持倉數量及變化、資金數量及變化、交易動向信息；3.其他可能影響證券、期貨交易活動的信息。
三是入刑標準。關于利用未公開信息交易罪的入刑標準，根據《最高人民檢察院 公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第三十一條的規定，一是獲利或者避免損失數額在一百萬元以上的，二是二年內三次以上利用未公開信息交易的，三是明示、暗示三人以上從事相關交易活動的，四是具有其他嚴重情節的。此外，若獲利或者避免損失數額在五十萬元以上，或者證券交易成交額在五百萬元以上，或者期貨交易占用保證金數額在一百萬元以上，同時具有“以出售或者變相出售未公開信息等方式，明示、暗示他人從事相關交易活動的”“因證券、期貨犯罪行為受過刑事追究的”“二年內因證券、期貨違法行為受過行政處罰的”“造成其他嚴重后果的”情形之一，同樣應予立案追訴。
二、內線交易類犯罪合規要求
為保護二級市場證券交易公平秩序，我國刑法設立了內幕交易、泄露內幕信息罪、利用未公開信息交易罪。內幕交易、泄露內幕信息罪規制的是證券、期貨交易內幕信息的知情人員與非法獲取證券、期貨交易內幕信息的人員這兩類主體的相關行為；利用未公開信息交易罪規制的則是證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、基金管理公司、商業銀行、保險公司等金融機構的從業人員以及有關監管部門或者行業協會的工作人員的相關行為。內幕交易、泄露內幕信息罪與利用未公開信息交易罪通過信息的未公開性和價格影響性獲利的本質均嚴重破壞金融管理秩序，損害公眾投資利益，二者的主要不同點體現在信息范圍不同，前者針對的是內幕信息，而后者指向的則是內幕信息以外的其他未公開信息。
相較于內幕交易、泄露內幕信息罪，利用未公開信息交易罪具有兜底性質，二者共同構成了懲處危害證券、期貨市場秩序行為相對完整的刑事法網。從《刑法修正案（七）》將利用未公開信息交易罪納入本條亦可看出，為全面打擊利用信息從事違法活動的相關行為，立法者以立法的方式實質“擴大”了內幕交易罪中內幕信息的范圍。
從法定刑的設置上看，利用未公開信息交易罪和內幕交易罪、泄露內幕信息罪的法定刑完全一致，這就決定了三種犯罪行為在質和量上是基本等同的（雖然入刑標準上有一定差異），否則會造成罪刑失衡。因此，利用未公開信息交易罪中的未公開信息在性質上應與內幕交易罪和泄露內幕信息罪中的內幕信息保持一致，即未公開信息也必須是仍處于尚未公開狀態，且對證券、期貨交易量、交易價格等有顯著影響或重大影響。在此基礎上，未公開信息側重于證券、期貨等金融機構使用客戶資金購買證券、期貨的投資交易信息，一般屬于單位內部的商業秘密，法律并未要求此類信息應當公開，這也決定了未公開信息與內幕信息的本質區別。
內幕交易、泄露內幕信息罪規定證券、期貨交易內幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內幕信息的人員買入或者賣出該證券，或者從事與該內幕信息有關的期貨交易，或者泄露該信息，或者明示、暗示他人從事上述交易活動屬于內幕交易或泄露內幕信息的行為，對這兩類主體提出了禁止交易和信息保密的合規要求。從非法獲取證券、期貨交易內幕信息的方式上看，包括竊取、騙取、套取、竊聽、利誘、刺探或者私下交易等手段。若證券、期貨交易內幕信息的知情人員與其他人員之間存在利益輸送，利用相關信息進行交易，從中謀取非法利益，則此兩類主體均可能構成本罪，因此有必要防范內幕信息的知情人員與其他人員之間出現利益輸送，進而帶來內幕交易、泄露內幕信息罪的刑事法律風險。
利用未公開信息交易罪規定金融機構的從業人員以及有關監管部門或者行業協會的工作人員不得從事與未公開信息相關的證券、期貨交易活動，或者明示、暗示他人從事相關交易活動，實質上為相關金融機構從業人員或監管部門、行業協會的工作人員提出了禁止交易的合規要求。
證監會和交易所明確規定了上市公司應按照相關規定建立內幕信息知情人登記管理制度，要求公司內部對內幕信息的保密管理及在內幕信息依法公開披露前的內幕信息知情人的登記管理作出規定。《上市公司監管指引第5號——上市公司內幕信息知情人登記管理制度》第6條規定：“在內幕信息依法公開披露前，上市公司應當按照規定填寫上市公司內幕信息知情人檔案，及時記錄商議籌劃、論證咨詢、合同訂立等階段及報告、傳遞、編制、決議、披露等環節的內幕信息知情人名單，及其知悉內幕信息的時間、地點、依據、方式、內容等信息。內幕信息知情人應當進行確認。證券交易所根據內幕交易防控需要，對內幕信息知情人檔案填報所涉重大事項范圍、填報的具體內容、填報人員范圍等作出具體規定。”上市公司一方面應注意內幕信息的保密管理，采取有效的保密措施，另一方面應嚴格遵守內幕信息知情人登記管理制度，強化內幕信息知情人管理。除上市公司外，交易所、中介機構等各方同樣具有防控責任，有義務防控內幕信息的擴散，規范市場秩序，形成資本市場誠信守法的文化氛圍。
三、內線交易類犯罪合規風險
（一）內線交易犯罪中單位的合規風險
根據《刑法》第180條第2款規定，單位可以構成內幕交易、泄露內幕信息罪，但未規定單位可以構成利用未公開信息交易罪。從利用未公開信息交易罪的罪狀描述上來看，只有證券交易所等金融機構的從業人員以及有關監管部門或者行業協會的工作人員，利用因職務便利獲取的內幕信息以外的其他未公開信息，從事與該信息相關的證券、期貨交易活動或者明示、暗示他人從事相關交易活動，達到情節嚴重標準的，才能構成本罪。利用職務便利是針對特定自然人主體構成本罪的前置性條件，單位不存在利用職務便利一說，故單位不能成為利用未公開信息交易罪的犯罪主體。
上市公司在證券期貨發行、交易環節中，有必要加強對內幕信息的管控，避免因公司高管、員工實施內幕交易、泄露內幕信息行為，給公司及公司內部人員帶來刑事風險。內幕交易、泄露內幕信息罪對上市公司的影響主要在三個方面：一是內幕交易、泄露內幕信息行為影響公司股票價格，使股票交易出現明顯異常。一旦認定公司內部人員構成內幕交易、泄露內幕信息罪，將對上市公司的信譽造成重大影響，造成股價暴跌。二是若上市公司的決策機構以集體討論的形式決定實施內幕交易行為，還可能構成單位犯罪，依照《刑法》第180條第2款規定追究公司直接負責的主管人員和其他直接責任人員的刑事責任。三是監管機關、司法機關在調查內幕交易違法犯罪的過程中，一旦發現公司存在刑事犯罪線索，可能會移交有關機關一并查處。鑒于內幕信息在泄露的過程中可能出現利益輸送，因此內幕知情人員或非法獲取內幕信息人員還可能具有涉嫌商業賄賂犯罪等刑事風險，有必要提前做好防范措施。
（二）內線交易犯罪中“建議行為”的合規風險
內幕交易、泄露內幕信息罪和利用未公開信息交易罪都明確規定利用內幕信息或內幕信息以外的其他非公開信息，明示、暗示他人從事相關交易活動的交易行為可能構成犯罪。“明示或者暗示他人從事相關交易活動”，本質上是指行為人提示或者建議他人從事證券、期貨交易活動，具體是指提示或建議他人買入或者賣出該證券，或者從事與該內幕信息有關的期貨交易。
無論是內幕信息知情人員、非法獲取內幕信息的人員，亦或是金融機構的從業人員、行業協會的工作人員，在特定期間買賣相關證券，應認為其交易行為與內幕信息或者內幕信息以外的其他未公開信息具有關聯性，但是否存在“建議”（明示或暗示）他人從事交易行為，還需要結合證據進行審查。其中最為關鍵的一點是確定行為人的交易是否存在異常。《內幕交易司法解釋》第3條規定了從時間吻合程度、交易背離程度和利益關聯程度等方面認定“相關交易行為明顯異?！?，主要從資金賬戶、交易時間、交易習慣、交易風格、證券期貨交易品種公開信息反映的基本面等與涉案交易行為緊密相關的各方面指標綜合判斷相關交易行為是否構成“明顯異?！?。因而內線交易犯罪中建議行為同樣具有刑事風險，并不因未直接從事內幕交易行為而消除或減弱風險。
四、內線交易類犯罪合規建議
（一）針對內幕信息制定嚴格的保密制度和刑事風險防控體系
上市公司和IPO階段的準上市公司，在內幕信息敏感期內，應當針對內幕信息制定嚴格的保密制度和刑事風險防控體系。在內幕信息形成的動議、籌劃、決策、執行等不同階段，針對上市公司股東、實際控制人，董事、監事、高級管理人員和其他交易各方，以及提供服務的證券公司、證券服務機構等不同主體，結合不同主體制定符合自身特色的企業刑事風險防控階段性標準，有針對性地提出履行保密義務和刑事合規的具體要求，同時應當做好上市發行、重組信息管理以及所有內幕信息知情人登記工作，可以要求知情人簽訂刑事合規承諾告知書，將內幕交易、泄露內幕信息的刑事風險提前告知。此外，在此過程中可以聘請法律專業人員為公司開展企業合規制度建設和風險咨詢工作，尤其要重視企業合規和刑事風險防控工作。
為督促上市公司做好內幕信息管理、防控內幕交易風險，證監會及滬深交易所均出臺了監管規則。按照監管要求，上市公司董事會應當保證內幕信息知情人檔案真實、準確和完整，董事長為主要責任人。董事會秘書負責辦理上市公司內幕信息知情人的登記入檔和報送事宜。上市公司監事會應當對內幕信息知情人登記管理制度實施情況進行監督。上市公司內幕信息知情人登記管理制度中應當明確內幕信息知情人的保密義務、違反保密規定責任、保密制度落實要求等內容。對此，公司應根據要求做好內幕信息的保密工作，以必要方式將上述事項告知有關人員。
（二）強化內幕信息知情人的廉潔自律性，禁止利用內幕信息作為交換進而謀取不正當利益
國有上市公司和非國有上市公司都要不斷提升股東、實際控制人，董事、監事、高級管理人員等內幕信息知情人的廉潔自律性，禁止利用內幕信息作為交換進而謀取不正當利益。實踐中，有不少國家工作人員利用自身獲取信息的職務便利，在內幕交易案件中收受他人賄賂，向他人提供內幕信息，進而被認定同時構成受賄罪和內幕交易、泄露內幕信息罪的案例。因此，對于國有上市公司的內幕信息知情人，要筑牢思想防線，自覺抵制貪污賄賂犯罪行為，不能誤以為內幕交易、泄露內幕信息行為具有隱蔽性，犯罪成本較低、處罰力度較小，就通過利益交換的方式在泄露內幕信息中獲取不正當利益。非國有上市公司的股東、董事、監事和高級管理人員也應當提升自身刑事合規意識，堅決杜絕將信息泄露給熟人、朋友，不能為了獲利與熟人、親友共謀實施內幕交易，同時要避免通過內幕交易、泄露內幕信息的方式與國家工作人員進行利益輸送，通過向其泄露內幕信息的方式謀取不正當利益。
（三）金融機構從業人員、監管部門或行業協會的工作人員應遵守職業規范，樹立合規理念
利用未公開信息交易罪犯罪主體可以分為兩類：第一類是金融機構的從業人員，包括證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司等機構的從業人員；第二類是相關監管機構和行業協會的工作人員，包括從事證券監管業務的工作人員，如證券監督管理委員會等部門的工作人員，以及證券業協會、期貨業協會等自律性組織的工作人員。從實踐中利用未公開信息交易罪的裁判數據來看，基金從業人員等資產管理機構的高級管理人員、涉密崗位人員是本罪的高發人群。部分金融機構的從業人員、監管部門或行業協會的工作人員沒有認識到利用未公開信息交易的風險和嚴重后果，疏忽大意或抱有僥幸心理。因此，金融機構、監管部門、行業協會應加強相關人員法律風險識別、法律責任后果的合規培訓，提高其對法律的認識，改變其觀念。金融機構的從業人員、監管部門、行業協會的工作人員自身也要恪守職業道德、遵守職業規范，防范“老鼠倉”交易給自身帶來的刑事法律風險。
結語
內線交易的犯罪特征已經從直接利用內幕信息或未公開信息從事交易活動，向泄露、互換信息以及共謀違法交易的方式轉變，犯罪的隱蔽性也愈來愈強。即使監管部門監測內幕交易違法違規的能力在不斷提高、公安部門偵查手段愈發多樣，似乎也未能阻擋內線交易犯罪持續高發的態勢，反而呈現出參與人員不斷增加，涉案金額不斷增大，市場影響更加惡劣等諸多特點。內線交易犯罪的利益誘惑是巨大的，風險也是極高的，無論是自己利用信息從事交易活動，或是明示、暗示他人從事交易活動均具有涉刑風險，因此相關人員有必要提高對內線交易犯罪違法性的認識，自覺增強合規意識，避免直接或間接參與內線交易活動，最大程度規避刑事法律風險。
滬公網安備 31010402007129號
