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一、問題的提出

股東代表訴訟制度是依據《公司法》第一百五十一條 [1] 設立的一種保護公司中小股東利益的機制，在公司利益遭受損失而公司怠于通過訴訟手段追究侵權人的責任時，有資格的股東以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。《公司法司法解釋（四）》 [2] 又對此作出進一步細化，明確了股東代表訴訟的勝訴利益歸屬于公司。

   然而仲裁條款的存在為股東代表訴訟制度的應用造成了一定困難，由于《公司法》第151條只規定了股東可以“提起訴訟”而提及“申請仲裁”，實踐中出現了因約定了仲裁條款而和股東代表訴訟產生沖突的情況，主要分為兩種類型：一是股東之間訂立的合同中存在仲裁條款，針對其他股東（大多數情況是控制股東）侵犯公司利益提起股東代表訴訟，二是公司與他人訂立的合同中存在仲裁條款，股東提起股東代表訴訟。對此可能面臨的矛盾是，股東代表訴訟是否會因為仲裁條款而受到影響？在約定了仲裁條款的情況下，股東代表公司主張權利應采用何種救濟方式更符合邏輯？ 

二、觀點爭議：股東代表訴訟制度是否受仲裁條款的約束

（一）股東代表訴訟制度是否受股東之間仲裁條款的約束

股東之間引發的爭議通常來源于簽訂的增資合同、合資合同等，小股東因大股東未履行出資義務或利用控制地位損害公司利益等原因，提起股東代表訴訟。雖然有觀點認為，股東之間存在仲裁條款可以阻卻股東代表訴訟，因為根據《民事訴訟法》第一百二十四條第二款規定，雙方當事人達成書面仲裁協議申請仲裁、不得向人民法院起訴的，告知原告向仲裁機構申請仲裁；《仲裁法》第五條規定，當事人達成仲裁協議，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理，但仲裁協議無效的除外。即，在約定了仲裁條款的前提下不能再通過訴訟的方式解決爭議。但同時也需要考慮的一個因素是，仲裁條款來源于股東之間訂立的合同，約束的主體是股東雙方，但是股東代表訴訟是代表公司主張權利的一種訴訟制度，本質上是針對公司與其他股東間的爭議提起的訴訟，從主體來看并不受股東之間合同的約束，從而股東代表訴訟可以突破仲裁條款的束縛。

然而筆者發現，股東之間就增資、合資等事宜訂立的合同，其投資標的指向的是該公司，即便公司不是合同的簽訂主體，但不能否認公司與其存在密切關聯性，因此也很難認定股東代表訴訟完全不受仲裁條款的約束。

（二）股東代表訴訟制度是否受公司與他人之間仲裁條款的約束

    在這種情況下，由于仲裁條款來源于公司和他人之間訂立的合同，股東代表訴訟的爭議亦指向公司和他人，不存在上述主體不一致的情形。即便如此，股東代表訴訟制度由于仲裁條款的存在依舊受到了一定挑戰，呈現出兩種不同的觀點：

一種觀點認為，既然當事人之間已經訂立了有效的仲裁協議，排除了法院的管轄，那么就公司合法權益受到侵犯而言，應當根據協議的約定通過仲裁程序主張公司的權益。雖然主張權利的主體與訂立協議的主體并非同一人，但基于股東代表訴訟的基本內涵，可以在仲裁領域類推適用該制度，即“股東代表仲裁”在操作中應當是成立的。廣東省深圳市中級人民法院在2015年發布了《關于審理股東代表訴訟案件的裁判指引》（以下簡稱“《指引》”）中也印證了這一觀點，《指引》第三條規定：“三、公司與他人有書面仲裁協議，股東就仲裁協議約定的仲裁事項對他人提起股東代表訴訟的，人民法院應不予受理。”在相關說明中，深圳中院作出如下解釋：“股東代表訴訟是解決公司內部訴訟機制的問題，即當公司受到控制怠于起訴時賦予中小股東代表公司利益啟動訴訟的權利，而他人與公司之間的合同糾紛內容，并不因公司自行起訴和股東代表起訴的訴權行使不同而發生變化。如在股東代表訴訟的情形下排除仲裁協議的適用，則明顯造成事實上的不公平，并可能使公司利用代表訴訟制度謀取程序上的不當利益。對于股東就仲裁協議約定事項提起股東代表訴訟的情形，人民法院應依照民事訴訟法第一百二十四條第（二）項“依照法律規定，雙方當事人達成書面仲裁協議申請仲裁、不得向人民法院起訴的，告知原告向仲裁機構申請仲裁”之規定，不予立案登記。”

另一種觀點否認了股東代表公司的可仲裁性，認為股東代表訴訟制度來源于《公司法》第一百五十二條，《仲裁法》中沒有規定相關的股東代為仲裁的權利，簡單的類推適用缺乏法律依據。股東也并非訂立合同的當事人，即便有仲裁協議或仲裁條款，也不應當對股東有約束力，故在公司怠為主張權利時，訴訟程序是股東更符合邏輯、更為合理的救濟方式。

三、法院層面的態度

    筆者在無訟上以“股東代表訴訟”和“仲裁”為關鍵詞進行檢索，共檢索出214篇裁判文書，去除重復和無關案例，與本文情況契合的案例共有16個。筆者通過對有限案例進行分類、歸納，分析法院的裁判觀點，試圖總結現階段對該問題的態度和未來裁判趨勢。

（一）股東之間存在仲裁條款的情況

筆者檢索到的相關案例共有8個，其中5個案例認為股東代表訴訟不受仲裁條款的約束，有權提起訴訟，有3個案例認為應當尊重仲裁條款的約定，以仲裁的方式解決糾紛。從檢索結果中也可以看到，最高人民法院、湖南高院與云南高院等都認為股東之間存在仲裁條款時，股東代表訴訟可以突破仲裁條款，更宜采用訴訟程序。與此相對，認為應當采用仲裁程序的法院層級大多較低，因此筆者認為最高院的判決更具有權威性和參考價值，故在裁判趨勢上應當是傾向于采用訴訟程序。

1、法院認為股東代表訴訟受到仲裁條款約束的理由

法院認為，股東提起股東代表訴訟通常由于股東損害公司利益，爭議主體應當為公司與其他股東，即并非基于股東之間訂立的《合資合同》或《增資協議》等合同提起的訴訟，所以爭議與該類合同無關，那么股東之間存在的仲裁條款就無法及于公司與股東之間的法律關系，爭議事項不屬仲裁協議約定的范圍。另外，從另一個角度看，公司不是股東之間簽訂的合同的當事人，故公司不受其仲裁條款的約束。

序號	案件名稱	法院	案號	主要裁判觀點
1	中強科技有限公司與上海電話線路器材總廠、中國電信集團有限公司損害公司利益責任糾紛二審民事裁定書	上海市第二中級人民法院	（2020）滬02民終5603號	并非所有“與合同有關的爭議”均必然受該合同中仲裁條款的約束。本案系損害公司利益責任糾紛。中強公司在本案中系以器材總廠、電信公司作為華誠公司的股東，侵害公司財產權益為由提起股東代表訴訟，并非基于《合資合同》而提起訴訟。故本案爭議不應受《合資合同》中關于爭議解決方式的約束。除此之外，華誠公司并非簽訂《合資合同》的當事人，不受《合資合同》中仲裁條款的約束。
2	普洱山海工貿有限公司、玉溪礦業有限公司與公司有關的糾紛二審民事裁定書	云南省高級人民法院	（2020）云民終468號	中外合資經營企業有關合營合同、協議、章程中的仲裁條款一般約束的是合營各方之間就解釋、履行合營合同、協議、章程等引起的糾紛。而如前所述，本案的爭議基礎關系是山水銅業公司與玉溪礦業公司之間的合同糾紛，故案涉章程中的仲裁條款對本案不具有約束力。
3	永州市冷水灘宋家洲綜合開發公司、集盛國際有限公司損害公司利益責任糾紛二審民事裁定書	湖南省高級人民法院	（2018）湘民終226號	仲裁協議的當事人是集盛公司和宋家洲公司，盛湘公司顯然不是該仲裁協議的當事人，其與集盛公司之間不存在仲裁協議。換言之，仲裁協議的效力限于集盛公司和宋家洲公司二者的爭議，本案宋家洲公司系代表盛湘公司提起訴訟，訴訟標的是集盛公司未足額出資侵害盛湘公司利益的法律關系，而非宋家洲公司與集盛公司之間的法律關系，該爭議事項不屬仲裁協議約定的范圍。
4	湖北福漢木業（集團）發展有限責任公司、中國航空技術國際控股有限公司損害公司利益責任糾紛二審民事裁定書	最高人民法院	（2018）最高法民轄終42號	中國航空技術公司提起的股東代表訴訟，并非基于《增資協議》的簽訂和履行，而是中國航空技術公司為了要求福漢公司返還所侵占的中航林業公司資金，而提起侵權之訴，并無規避《增資協議》中約定的仲裁條款的主張意圖。本案訴訟并非雙方因簽訂及履行《增資協議》引起的合同糾紛，不應適用《增資協議》中約定的仲裁條款。
5	大連天河百盛購物中心有限公司與大連天河大廈有限公司財產損害賠償糾紛上訴案	最高人民法院	（2005）民二終字第149號	天河大廈提起的股東起訴公司的直接訴訟以及股東代表公司的派生訴訟，因不受上述《合資合同》和《合資章程》的約束，也不屬于仲裁管轄的范圍，人民法院可以受理。

 

2、法院認為股東代表訴訟不受仲裁條款約束的理由

支持采用仲裁程序的法院在分析路徑上正好與前述形成對立，理由是股東損害公司利益也是由于股東之間訂立的合同引起的，公司作為其目標公司亦不應例外的受到合同中仲裁條款的約束，因此應當尊重仲裁條款對于爭議處理機制的選擇。

序號	案件名稱	法院	案號	主要裁判觀點
1	寧波金丹豐股權投資合伙企業（有限合伙）與熊煒損害公司利益責任糾紛一審民事裁定書	北京市海淀區人民法院	（2018）京0108民初29239號	中聯康公司——作為合資公司和金丹豐合伙企業投資的目標公司——既然是《增資協議》的當事人，也不應例外地受到其中仲裁條款的約束。……中聯康公司作為股東代表訴訟的被代表方，對于其公司治理中發生的、涉及履行《增資協議》的糾紛，自然應當尊重仲裁條款對于爭議處理機制的選擇。
2	SunwayRealEstate（China）Limited與上海廣昊房產集團有限公司損害公司利益責任糾紛一案二審民事裁定書	江蘇省高級人民法院	（2014）蘇商外轄終字第0012號	雙威公司與廣昊公司簽訂的合資合同明確約定：因本合同引起與之有關的任何爭議或分歧，應向中國國際經濟貿易仲裁委員會上海分會提交仲裁并最終通過仲裁解決。該約定是當事人的真實意思表示，內容不違反法律規定，應為合法有效約定，對各方當事人均有約束力。根據該約定，廣昊公司應將涉案爭議事項提交中國國際經濟貿易仲裁委員會上海分會進行仲裁。
3	中強科技有限公司與上海電話線路器材總廠、中國電信集團有限公司損害公司利益責任糾紛一審民事裁定書	上海市楊浦區人民法院	（2020）滬0110民初2687號	原告現起訴主張被告器材總廠未按約定以實物出資以及抽逃出資，均屬于與履行《合資合同》有關的爭議，在雙方對爭議管轄存在有效仲裁條款約定的情況下，原告應當依據合同約定提請仲裁，原告在具備合同救濟途徑的情況下主張提起本案股東代表訴訟有所不當。

 （二）公司與他人之間存在仲裁條款的情況

筆者檢索到的相關案例共有7個，其中6個案例股東代表訴訟應當受公司與他人之間仲裁條款的約束，且法院在裁決中明確“本案應當由xxx仲裁委員審理”，只有1個案例中法院認為應當受理股東代表訴訟的起訴。從現有案例來看，多數高院的裁決結果都更傾向于建議采用仲裁程序。

1、法院認為股東代表訴訟受到仲裁條款約束的理由

法院認為，股東代表訴訟的訴權源于公司的訴權，形式上代位行使公司所享有的請求權，其代位起訴所獲得的訴訟利益直接歸于公司。因此考慮到公司與他人之間已經明確了將爭議提交仲裁裁決，排除仲裁裁決協議的適用將會造成事實上的不公平。另外，深圳市中級人民法院在（2015）深中法商終字第2106號裁決書也提出，股東雖非涉案合同的當事人，但其提起股東代表訴訟時仍應受該合同中仲裁條款的約束。

序號	案件名稱	法院	案號	主要裁判觀點
1	宜昌伍家新城投資控股集團有限公司、湖北龍都投資有限公司合同糾紛二審民事裁定書	湖北省高級人民法院	（2019）鄂民轄終150號	鑒于股東代表訴訟實際上是股東代位公司提起訴訟和主張權利，其訴權緣于公司的訴權，而不是基于股東本人對相關他人所享有的權利，在公司與他人之間訂立的合同中已明確約定將爭議提交仲裁裁決的情形下，如果他人違反合同約定并由此侵害了公司的利益，允許公司股東通過股東代表訴訟排除仲裁協議的適用，則明顯造成事實上的不公平，并可能使公司利用股東代表訴訟制度謀取程序上的不正當利益。
2	佛山市順德區南華投資有限公司與佛山市天然氣高壓管網有限公司買賣合同糾紛二審民事裁定書	廣東省高級人民法院	（2016）粵民終468號	南華公司代表港華公司依據《天然氣分銷售合同》提起本案訴訟主張合同權益，只是在形式上代位行使港華公司所享有的請求權，其代位起訴所獲得的訴訟利益直接歸于港華公司。因此，南華公司代位提起本案訴訟，應受被代位人港華公司與佛山市天然氣高壓管網有限公司簽訂的《天然氣分銷售合同》中約定的仲裁條款約束，即本案所主張的事項應提交仲裁解決。
3	丁建軍與國采（北京）技術有限公司借款合同糾紛二審民事裁定書	深圳市中級人民法院	（2015）深中法商終字第2106號	鑒于涉案的借款合同糾紛屬于仲裁事項，丁建軍就該借款合同代深圳中采公司對國采公司提起股東代表訴訟，其起訴不能排除國采公司的程序利益。因此，丁建軍雖非涉案借款合同的當事人，但其提起股東代表訴訟時仍應受該合同中仲裁條款的約束。因此，涉案的借款合同糾紛應由深圳仲裁委員會審理，人民法院對此不具有管轄權。
4	ＲＯＯＮＥＹＬＩＭＩＴＥＤ與常州市祥祐實業有限公司、沈堅等管轄裁定書	江蘇省高級人民法院	（2015）蘇商外轄終字第00019號	《項目開發管理協議》為雍康公司、常州市城鎮建設開發有限公司（即祥祐公司）、ROONEY公司三方共同簽訂，……協議第15條約定與協議有關或由該協議引起的爭議提交香港國際仲裁中心仲裁的條款為有效條款。ROONEY公司關于仲裁協議無效的抗辯，本院不予支持。
5	上虞市舜華真空涂裝有限公司、上虞市舜華鋁塑品有限公司與阿克希龍金屬有限公司、浙江阿克希龍舜華鋁塑業有限公司中外合資經營企業合同糾紛二審民事裁定書	浙江省高級人民法院	（2008）浙民四終字第68號	本案訴訟中，真空公司、鋁塑品公司起訴認為合資公司通過關聯交易轉移利潤，進而損害其作為合資公司股東的利益，而合資公司怠于行使權利，故真空公司、鋁塑品公司只能提起股東代表訴訟。這一訴訟，不管如何列被告，皆屬于因履行《合營合同》及附件、《合營合同章程》引起的“一切爭議”的范圍，按當事人約定，應排除法院管轄。
6	葉聯禮、葉泳慶等損害股東利益責任糾紛一審民事裁定書	江蘇省高級人民法院	2017蘇民初24號	本案中，案涉股權轉讓協議中的爭議解決方式約定為向中國國際貿易委員會上海分會提交仲裁，且該約定不存在無效情形，故就該股權轉讓協議產生的糾紛已經當事人約定排除法院管轄……不屬于人民法院受案范圍

2、法院認為股東代表訴訟不受仲裁條款約束的理由

筆者檢索的案例中，法院認為可以排除仲裁條款的適用的只有1個，原因是提起股東代表訴訟的主體是股東，而股東與他人之間沒有合同關系，亦不存在仲裁條款，以股東代表訴訟的名義申請仲裁缺乏法律依據。

序號	案件名稱	法院	案號	主要裁判觀點
1	陜西硒谷產業發展有限公司與朱邦賢,陳榮學申請撤銷仲裁裁決特殊程序：其他民事特殊程序民事裁定書	西安市中級人民法院	（2019）陜01民特6號	陳榮學作為陜西安康市康硒飲業有限公司的股東與硒谷公司之間并無合同關系，亦不存在仲裁協議，屬于《中華人民共和國仲裁法》第五十八條（一）“沒有仲裁協議的”撤銷情形。

該案件的觀點恰好與前述深圳市中級人民法院在（2015）深中法商終字第2106號裁決書中的意見相悖。筆者認為，究其本質，股東代表的是公司的利益，爭議亦發生于公司與他人之間，因此股東與他人之間是否存在合同或者仲裁條款并會造成任何影響，因此筆者更傾向于主流觀點，即股東代表訴訟應當受公司與他人之間仲裁條款的約束，采用仲裁程序審理更為妥當。

（三）股東與他人存在仲裁條款的情況

另外，筆者同時發現，如果仲裁條款實則存在于股東與他人之間，法院否認了該仲裁條款的適用性，裁定受理股東代表訴訟。因此，可以看出法院的分析路徑上呈現較為一致的趨勢：只有在公司與他人存在仲裁條款時，股東代表訴訟才應采取仲裁程序審理。

北京高院在（2016）京民終34號裁定書中提出，仲裁條款效力的范圍為決定是否適用仲裁程序的關鍵因素——仲裁條款只能及于合同訂立雙方，還是約束力可以延伸至代表公司的股東，決定了股東是否受仲裁條款的約束的問題。法院認為，之所以立法立法對仲裁條款形式要件作嚴格規定，是出于對當事人意思自治的保護，因此“自治性”是仲裁不可動搖的根基，即仲裁要求形成一種合意。對于仲裁條款來說，是當事人協商一致將糾紛提交仲裁解決的合意，確定仲裁當事人的實質標準是達成仲裁合意的人，也就是說只有對仲裁達成合意的當事人才具有啟動、參與仲裁程序的資格。仲裁條款約束與股東與第三人之間，那么公司既非仲裁條款的簽約方，亦非仲裁條款中明確約定受約束的當事人，故仲裁條款對公司沒有約束力，不妨礙股東為了維護公司的利益向法院提起股東代表訴訟。 

 

序號	案件名稱	法院	案號	主要裁判觀點
1	北京合生北方房地產開發有限公司與中國融億達資源投資有限公司企業借貸糾紛二審民事裁定書	北京市高級人民法院	（2016）京民終34號	海盛公司即非仲裁條款的簽約方，亦非仲裁條款中明確約定受約束的當事人，故涉案的仲裁條款對海盛公司沒有約束力。本案系合生公司依據《中華人民共和國公司法》第一百五十一條之規定，為了維護海盛公司的利益而以自己的名義直接向法院提起的股東代表訴訟。
2	陳愛華與湯海鵬深圳秄和文化傳播有限公司損害公司利益責任糾紛一審民事裁定書	深圳市福田區人民法院	（2017）粵0304民初20495號	本案系股東代表訴訟，應由公司所在地人民法院管轄。原告與被告湯海鵬之間的股權轉讓爭議系合同糾紛，與本案系兩個不同的法律關系，當事人在《股權轉讓協議書》中約定的仲裁管轄對本案沒有約束力。

 

三、仲裁層面面臨的困境

通過前述分析，我們可能初步得出結論：在股東之間存在仲裁條款時，法院更傾向于認為股東代表訴訟應以訴訟程序審理；在公司與他人之間存在仲裁條款時，法院更傾向于認為股東代表訴訟應以仲裁程序審理。但是只有法院承認仲裁的適用性還遠遠不夠，實踐中若股東代表公司向仲裁機構提起仲裁申請，仲裁機構限于仲裁條款的相對性，是否能確實受理此類案件還暫不明晰。

另外，正如湖南高院在（2018）湘民終226號 [3] 裁定書中提到的，我國仲裁法尚沒有仲裁第三人制度，如本案由仲裁管轄，將非仲裁協議當事人納入協議當事人的仲裁程序中，缺乏法律依據。若股東向仲裁機構申請仲裁，申請人是股東，但仲裁條款訂立的主體是公司和他人，公司又無法按照股東代表訴訟的規定作為無獨立請求第三人，因而即便仲裁機構同意受理此類案件，如何處理股東和公司在仲裁中的身份問題也是下一步研究的內容。 

四、保證股東代表訴訟權利的解決之道

由于缺乏明確的規定，在仲裁條款與股東代表訴訟發生沖突時，股東應當選擇訴訟還是仲裁作為其股東代表訴訟的手段還無法形成定論。實踐中，股東可能以管轄原因被仲裁機構拒絕受理后，再次向法院提起訴訟，又以“應向仲裁機構申請仲裁”為由被駁回起訴。如此一來，股東代表公司主張利益的權利在仲裁機構和法院之間“踢皮球”，股東缺乏實現權利的救濟途徑。

為了避免股東代表訴訟的權利因仲裁條款的存在而落空，首先應當就股東代表訴訟與仲裁條款沖突的問題出臺明文法律依據，如在《仲裁法》中補充相關規定，達到仲裁規則適用的統一性；其次，既然股東代表訴訟的宗旨是給予股東在權益受到侵犯時的一種特殊保護，那么不能狹義地理解此“訴權”為法院訴訟的權利，還應當包括當事人按照仲裁協議享有的仲裁請求權，承認當事人本應當享有的仲裁程序權益。因而，無論是采用仲裁程序亦或是訴訟程序，都要保證公司權益受到侵害時，股東有明確的救濟渠道。這就要求仲裁機構和法院在該問題的觀點保持一致，不能讓股東淪為股東代表訴訟制度與仲裁條款的碰撞中的犧牲品；最后，在未出臺相應規則之前，無論是股東之間訂立的合同中存在仲裁條款，還是公司與他人訂立的合同中存在仲裁條款，筆者認為，更宜對仲裁條款效力的范圍予以擴大解釋，肯定其效力及于股東、公司和他人（包括其他股東）三方，股東和公司都可以作為仲裁的申請人，從而解決了仲裁中沒有第三人的困境，這也是現階段保證股東代表訴訟權利的一種權宜之計。

 

[1] 《公司法》第一百五十一條 董事、高級管理人員有本法第一百五十條規定的情形的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監事會或者不設監事會的有限責任公司的監事向人民法院提起訴訟；監事有本法第一百五十條規定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執行董事向人民法院提起訴訟。

監事會、不設監事會的有限責任公司的監事，或者董事會、執行董事收到前款規定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規定的股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。

他人侵犯公司合法權益，給公司造成損失的，本條第一款規定的股東可以依照前兩款的規定向人民法院提起訴訟。

[2] 《公司法司法解釋（四）》第二十五條 股東依據公司法第一百五十一條第二款、第三款規定直接提起訴訟的案件，勝訴利益歸屬于公司。股東請求被告直接向其承擔民事責任的，人民法院不予支持。

[3] 永州市冷水灘宋家洲綜合開發公司、集盛國際有限公司損害公司利益責任糾紛二審民事裁定書