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（本文由上海律協國際貿易與反傾銷業務研究委員會上傳并推薦 ） 

平行進口的問題隨著網絡銷售的發展在當下的中國已經所在多有。筆者客戶中有一家日本的化妝品公司，其銷售渠道十分獨特，僅向被其認可的美容美發院銷售產品，而從來不通過百貨公司、專賣店或者超市銷售其產品。在細分市場完善并且講求規則的日本這一模式從來沒有遇到挑戰。2008年該化妝品公司在中國設立獨資公司并原樣拷貝了這一模式，至今該獨資公司在全國已經有十幾個代理商，并且與代理商的代理銷售協議中明確約定產品只能通過美容美發院銷售給最終用戶。但隨著其產品被中國用戶了解和受到歡迎，該公司的產品和其他一些著名品牌的商品一樣，在淘寶網上可以輕易地購買到。該公司調查互聯網銷售產品的來源，發現有部分來自日本總公司在日本國內銷售的產品，另外一部分則來自中國內地，從獨資公司的渠道獲得的產品。而幾乎所有的網上產品均為正品，并不存在偽造仿冒的問題。顯然，這些產品中從境外進口的部分符合平行進口的標準，而從境內渠道獲得的部分屬于竄貨行為。但從中國的司法實踐來看，并沒有多少干預的手段去禁止這樣的網絡銷售行為，從促進競爭和打破壟斷的角度看，這樣的平行進口對中國境內的消費者并無不利，并且由于原權利人在產品上的知識產權的權利業已用盡，該公司也很難主張其合法權利受到侵犯。權利人僅能通過進一步規范渠道的商業角度防范這種平行進口的行為。最終的結果可能需要該公司通過對商品編號等手段尋找渠道來源，通過追究代理商的違約責任來防范公司產品的渠道外銷售行為。

但是，筆者最近遇見的一個訴訟則與此不同，其從訴訟法的角度使我們有必要進一步探討商標領域內平行進口的法律規范對涉及平行進口的各方利益平衡的合法性和必要性。

案情本身并不復雜，一北歐家居的著名設計公司（以下稱為“北歐家居”）在中國和日本均持有該家居品牌的商標A，北歐家居授權在上海的一家家具公司（以下稱為“上海家具”）生產并在中國國內銷售A品牌的北歐家居設計的家具產品。一個日本家居用品公司（以下稱“日本家居”）與上海家具洽談從中國進口A品牌家具產品進入日本，但要求上海家具取得北歐家居的授權，上海家具對此予以承諾，雙方訂立買賣合同，但買賣合同中對于北歐家居的品牌授權表述含糊。從訂立合同起至上海家具通知日本家居可以發貨止，日本家居一直在敦促上海家具向其出示北歐家居的授權書，但上海家具一直未能出示，日本家居就此提出解除買賣合同。因此，上海家具將日本家居告上法庭，要求日本家居繼續履行買賣合同。

涉案雙方對合同的訂立均無異議，但由于品牌授權的表述條款含糊不清，在法庭上成為爭議的交點之一。該條款稱“賣方擁有向買方銷售品牌商品的權利”，上海家具主張該條款所稱的品牌系指日本家居從具有生產并且在中國市場合法銷售A品牌的中國權利人上海家具處購買，上海家具擁有在中國市場銷售A品牌家具的合法權利，屬于A品牌商標在中國市場的商標權使用人。而買賣合同在中國訂立，日本家居從上海家具處購買A品牌家具不存在任何權利瑕疵。并且，對A品牌家具而言，其所有權從上海家具轉移至日本家居時，附著在A品牌家具上的權利業已用盡，由此日本家居在日本銷售A品牌家具不會侵犯北歐家居的合法權利。日本家居購買以后在日本銷售屬于平行進口，并不違反日本的法律，因此合同應當繼續履行。日本家居則主張合同訂立的目的是日本家居購買品牌商品后將該品牌商品在日本國內銷售，而北歐家居已經在日本注冊該品牌的商標，如果未取得原始權利人的許可，則銷售行為本身將侵犯北歐家居的合法權利，因此該條款的實質是指賣方應當擁有授權買方在日本銷售品牌產品的權利。

由于涉訟雙方對A品牌家具產品最終銷往日本零售市場銷售這一事實并無異議，因此對法院而言，在審查合同本身很難確定合同的真實意思的情況下，是否認可上海家具的主張取決于判斷A品牌家具的平行進口行為是否會侵犯日本的商標權利人的合法權利。

我們先來看中國的商標領域平行進口的案例是如何認定平行進口是否侵權的。

中國沒有明確的法律對商標領域的平行進口作出規范。中國的法院對平行進口行為是否侵權的判例貢獻也是鳳毛麟角。筆者可以查閱到的僅有的三個判例從各自不同的角度對平行進口做了解讀。

廣東省高級人民法院在“力士”香皂案中回避了進口的商品是否屬于平行進口商品的問題，以平行進口商無法證明其進口的產品是“真的”“力士”品牌商標的產品為由判決侵權成立。

而“AN’GE”商標產品平行進口案的原告回避了商標權的問題，以不正當競爭起訴。北京市第二中級人民法院和北京市高級人民法院的法官均判決被告的平行進口行為不構成不正當競爭，其理由是被告進口的“AN’GE”商標產品系權利人生產的正宗商品，且履行了合法的進口手續，由此消費者不會對該商品的來源以及具體銷售者產生混淆。這個判決的理由似乎差強人意。并且也回避了商標法意義上的平行進口的合法性問題。

迄今為止，唯一對平行進口行為是否侵權作出正面回應的生效判決是2009年的“米其林”輪胎案，筆者注意到，長沙市中級人民法院認定被告侵權行為成立。其主要理由是被告在中國境內銷售的“米其林”輪胎未經中國的強制3C認證，輪胎產品在中國屬于由國家指定的認證機構強制認證并且需要取得認證機構頒發的認證證書、并標注認證標志的產品。而被告銷售的產品未經認證導致1、該輪胎不是經海關核發進口的產品；2、該輪胎是禁止在中國市場上流通的產品。由此，被告銷售的“米其林”輪胎無法確定其安全性以及是否適合在中國使用和符合中國的安全規范。該判決直接引用最高人民法院法釋【2002】22號《關于產品侵權案件的受害人能否以產品的商標所有人為被告提起民事訴訟的批復》：“任何將自己的姓名、名稱、商標或者可資識別的其他標識體現在產品上，表示其為產品制造者的企業或個人，均屬于《中華人民共和國民法通則》第一百二十二條規定的“產品制造者”和《中華人民共和國產品質量法》規定的‘生產者’”。因此站在米其林輪胎公司的角度，在中國銷售未經米其林輪胎公司許可的標注有米其林商標的輪胎，由此引發交通事故或者其他民事糾紛的法律后果以及否定性評價會通過該商標指向作為商標權利人的米其林輪胎公司，并且對于無3C強制認真標志的商標產品進入中國市場同樣會損害商標權利人的商譽，因此該平行進口行為侵權成立 [1] file:///C:/Users/Administrator/Desktop/???é??è′?????????????é?????????§???????????¨??????μ/???é??è′?????????????é?????????§???????????¨??????μ/20120321?2???????????????￥?1????-???? ?é￠?????13è??è????￡??μ????o?è??.doc#_ftn1 。

這個判決確認了進口商未經許可擅自進口商品可能侵犯權利人的合法權利。但對于本案涉訟商品是否有借鑒意義顯然存疑。因為日本對家具的進口并沒有類似于中國的強制的3C認證制度，該家居產品從中國進口也不會遇到任何許可證的問題，因此上述“米其林”輪胎案中相關的產品強制認證取得市場準入資格的前置條件并不存在，由此被告希望得到家具產品的進口可能導致侵權的結論并不能當然成立。

那么我們再來看一下日本的法律是如何解讀平行進口問題的。

與中國相似，日本并沒有明確的法律規范商標領域的平行進口問題，而是通過幾個重要的判例來確定平行進口的合法性的來源。

日本早在20世紀60年代就審判過幾起平行進口的案件，均認定平行進口行為侵權，但1970年的派克牌筆案則作出了完全不同的判決：大阪地方法院判決由于進口的商品與日本派克筆總代理進口的商品質量完全一致，通過平行進口不會使消費者對質量產生不一樣的認知，也不會對商標的商譽造成負面影響，因此不構成侵權。而該判例對今后的判決產生了重要的指導性的影響。但是仔細分析派克筆案，我們發現日本法院對派克筆產品是否來源相同、質量相同作出了認定，由于派克筆的來源和質量并不存在差異，消費者在購買派克筆時不會考慮代理商的因素而僅僅考慮派克這個品牌本身，因此平行進口上的平行進口行為不構成侵權 [2] file:///C:/Users/Administrator/Desktop/???é??è′?????????????é?????????§???????????¨??????μ/???é??è′?????????????é?????????§???????????¨??????μ/20120321?2???????????????￥?1????-???? ?é￠?????13è??è????￡??μ????o?è??.doc#_ftn2 。

而在1984年的鱷魚牌服裝案件中，從美國的代理商進口到日本的鱷魚牌服裝的品質和式樣與日本代理商銷售的鱷魚品牌服裝的品質和式樣有差異，東京地方法院同樣判決平行進口行為不侵權。理由是商品的來源以及消費者對鱷魚品牌的商譽的認知并沒有因為其進口商不同而產生差異 [3] file:///C:/Users/Administrator/Desktop/???é??è′?????????????é?????????§???????????¨??????μ/???é??è′?????????????é?????????§???????????¨??????μ/20120321?2???????????????￥?1????-???? ?é￠?????13è??è????￡??μ????o?è??.doc#_ftn3 。

上述兩個判例的結果似乎對本案被告日本家居不利。因為本案的涉訟產品從產品來源上看，A品牌家具系經北歐家居授權在中國境內享有合法生產的權利人，日本家居購買的A品牌家具與上海家具在中國境內銷售的A品牌家具并無實質差異，而日本消費者在購買A品牌家具時同樣不會因為日本家居并非日本的A品牌商標權的權利人而導致對日本家居銷售的A品牌商品的商譽的認知產生差異。

然而，在2000年Fred Perry案中日本的法院對上述判斷產生了分歧，該案系被許可人根據許可合同在新加坡、印度尼西亞和馬來西亞生產Fred Perry產品，而被許可人未經權利人同意在中國生產Fred Perry產品并進口到日本，導致日本的Fred Perry商標的權利人的起訴，該案在東京地方法院的判決中認為盡管被許可人存在違約行為，但并不導致侵權，并且在中國生產的Fred Perry商標產品與新加坡、馬來西亞生產的產品并沒有實質區別，因此商品的來源并沒有受到損害。而違約的存在對商品的來源功能并無損害，商標權人可以通過其他救濟手段阻止違約，但不能阻礙商品的自由流動從而損害交易者和消費者的權利。東京高等法院支持了這一判決。該案商標權人在大阪另行起訴，而大阪地方法院做出了與東京地方法院截然不同的判決。并且大阪地方法院對商標領域的平行進口是否侵權確立了一個新的標準：第一、進口商品的商標系從外國的商標權人（或者接受商標權人許可的商標使用人）處取得；第二、外國和日本的商標權利人系同一個人或者在法律上或者經濟上具有可以視為同一個人的關系，在進口商品上標識的商標為同一來源的；第三、日本的商標權利人直接或者間接地對商品的質量行使管理權利，進口商品與日本的商標權人登記的商標所附著的商品的品質并不存在實質差異的 [4] file:///C:/Users/Administrator/Desktop/???é??è′?????????????é?????????§???????????¨??????μ/???é??è′?????????????é?????????§???????????¨??????μ/20120321?2???????????????￥?1????-???? ?é￠?????13è??è????￡??μ????o?è??.doc#_ftn4 。大阪地方法院認為被許可人擅自在中國生產Fred Perry商標的商品，而中國并非合同約定的許可生產地點，所以違反了合同關于許可范圍的約定，而許可合同中對生產地點的約定關乎產品的質量，因此違反合同生產的商品可能損害權利人對商品的質量監管的權利，從而導致權利人監控的商品的質量產生差異。因此判決該平行進口行為侵權。日本最高法院終審支持了該判決，最高法院的終審判決中更強調缺少權利人對質量的監控會實質損害商標的來源功能。

由此可見，在日本原則上并不反對商標領域的平行進口，但隨著時間的推移，對平行進口行為對各個利益相關方的訴求做了不同的解讀，也使平行進口的法律判斷日益精細化。

細細推敲本案，我們發現原告之所以強調權利人在中國的銷售權利用盡，而不向被告提供在日本銷售的授權證明，系由于其本身無法取得該證明。我們進一步推敲可知，北歐家居授權上海家具生產和銷售A品牌商品，其品牌的生產和銷售的使用許可僅僅限于中國大陸境內，因此其無法從北歐家居取得A品牌在日本銷售的授權證明。上海家具在未取得北歐家居的授權的情況下，擅自與日本家居訂立A品牌家具的買賣合同，如果日本家居將該合同產品銷往日本市場，很可能遭到北歐家居的法律阻擊，按照上述Fred Perry商標產品案的判決，由于北歐家居并未授權上海家具將A品牌家具在中國以外的市場銷售，則該批產品可能無法受到北歐家居的質量監控，從而可能損害商標的來源功能，因此日本家居可能因此承擔侵權責任。但由于日本家居與上海家具在A品牌家具的買賣合同中并未明確“賣方擁有向買方銷售品牌商品的權利”的意思究竟是在中國銷售還是在日本銷售，因此即使日本家居最終被判決侵權，也無法根據合同的約定追究上海家具的違約責任。

由此，筆者認為Fred Perry商標產品案的判決與中國長沙市中級人民法院在“米其林”輪胎案上的判決有異曲同工之處。日本的Fred Perry商標產品案從質量監控的角度分析被許可人未按照合同的約定在指定的地點生產合同產品可能導致商標權利人對合同產品的質量喪失監控的能力，而日本商標法強調對商標權人和商標使用人的權利的一體保護 [5] file:///C:/Users/Administrator/Desktop/???é??è′?????????????é?????????§???????????¨??????μ/???é??è′?????????????é?????????§???????????¨??????μ/20120321?2???????????????￥?1????-???? ?é￠?????13è??è????￡??μ????o?è??.doc#_ftn5 ，因此在可能同時損害商標權人和消費者合法權益的前提下，判定平行進口行為侵權成立于法有據。而“米其林”輪胎案的判決從中國國內強制法的角度論述由于平行進口人未能取得強制3C論證，從而可能導致進口產品損害中國消費者的合法權益并且最終損害商標權人的商譽，而保護消費者和商標權人的合法權益也與我國商標法的立法目的相一致 [6] file:///C:/Users/Administrator/Desktop/???é??è′?????????????é?????????§???????????¨??????μ/???é??è′?????????????é?????????§???????????¨??????μ/20120321?2???????????????￥?1????-???? ?é￠?????13è??è????￡??μ????o?è??.doc#_ftn6 。由此退而廣之，無論從中日哪個國家的司法實踐來看，由于被許可人未能按照許可合同的約定生產并且銷售合同產品的，即使該合同產品由同一個被許可人生產，但由于其生產地，生產的產量以及銷售的渠道超出原來許可合同的約定，均有可能脫離商標權人的監管，均可能導致商標權利人無法很好地控制合同產品，從而影響合同產品的質量損害消費者的合法權益并由此進而損害商標權人的商譽，而判斷平行進口是否侵權，其實質是“權利用盡原則”和“符合合同目的的默認許可原則”的博弈，顯然中日兩個判決均暗含了商標權利人應當保證商標產品的質量的利益訴求。因此該等平行進口行為應當被禁止。

做了以上分析以后似乎本案被告勝券在握，但真實的困境是本案被告依然需要艱難地捍衛自己的權利：上述解讀已經說明，日本對平行進口的認識也有一個進化的過程，并且這個進化的過程還在進行中，而中國并非一個判例法國家，更何況本案需要援引日本的相關判例，日本的判例顯然不是中國法律所認可的法律淵源。況且筆者也不敢斷言是否已經窮盡日本關于商標領域平行進口的案例。更何況本案的原被告并非商標權利人，本案也不是一個知識產權領域的有關平行進口行為是否侵權的訴訟，筆者惟能期待本案的主審法官以其智慧破解本案的難題。