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一、 導讀
2023年12月，最高人民檢察院聯合發布了《依法從嚴打擊私募基金犯罪典型案例》（以下簡稱“典型案例”），為涉及私募基金的刑事犯罪提供了明確的操作指引。2024年5月16日，最高人民檢察院第三檢察廳廳長張曉津對該《典型案例》進行了深入權威的解讀，探討了私募基金各個環節高發罪名進行實質審查的重點和邏輯。引起筆者關注的是關于私募基金管理人是否應被界定為金融機構，以及該以何種標準認定金融機構的問題。關于這一問題，業界一直存在爭議。這一爭議主要源于對金融機構概念的不統一定義。
張曉津認為在當前私募基金還暫未被中國人民銀行發布的《金融機構編碼規范》（下稱“《編碼規范》”）納入的情況下，私募基金仍未有“金融機構”其名。這也是當前私募基金管理人擅自運用基金財產能否適用背信運用受托財產罪的主要法律障礙。張曉津對此提出建議：隨著私募基金的發展，一些私募基金的管理規模與公募基金相當，建議通過修訂相關行政法律或制定立法解釋的方式，將管理一定規模以上的私募基金管理人明確為金融機構或參照金融機構進行監管。本文對這一問題旨在提出一些不同的見解，以供法律界同仁與金融行業從業人員進一步探討。
二、 私募基金管理人不被認定為金融機構的疑問
針對張曉津的觀點，筆者認為，僅以《編碼規范》作為金融機構認定的標準可能過于狹隘。同時，以私募基金管理規模作為金融機構認定的依據，可能過于粗糙且缺乏實際操作性。
（一）認定依據
首先，完全以《編碼規范》作為認定金融機構的標準，而忽視其他金融法規及其法律效力位階關系的做法是不妥當的。因為《編碼規范》在法律性質上屬于行業標準，而根據行政犯從屬性原理，行政犯構成要件的判斷從屬于行政法。這里的行政法按照效力位階關系依次包括法律、行政法規、部門規章等。行業標準嚴格意義上并不屬于法規范疇。
（二）認定標準
以管理規模的大小作為認定金融機構的標準同樣值得商榷。簡單以規模界定金融機構可能導致法律適用上的混亂。
私募基金的募集速度較快，或可在極短時間內達到百億級規模，那應該何時認定其成為金融機構？被認定為金融機構是否需要經過申請或審批？
將大規模的私募基金認定為金融機構，而小規模的私募基金不予認定，本質上是對金融機構概念的模糊，私募基金無論規模大小，其基金架構、運作模式、操作流程均是相同的，將其區別看待是否符合法理要求？
我國金融機構采用的是審批制，有觀點認為：認定金融機構的標準為是否具有國家金融監管部門的行政許可，而私募基金采用的是證券基金業協會進行私募基金管理人和私募基金產品雙備案的模式，因此不構成金融機構。但筆者認為，完全采用形式認定是不適當的，雖然在嚴格的法律意義上講，在證監會登記備案不屬于行政許可的范疇，但是其實質上仍然經過了國家金融監管部門的備案審批流程，具有行政審批的實質核準。不過，從審核嚴度和監督密度來說，當前的私募基金確實遠小于現有金融機構，因此才會出現各種以私募基金“類金融機構”名義從事的違法犯罪行為。
綜上，就私募基金該以何種路徑成為犯罪主體還需進一步討論，是通過立法明確金融機構的概念，將私募基金納入金融機構的范疇；還是從嚴監管，規定私募基金的設立也需要行政審批；亦或是規定將私募基金相關行為參照金融機構適用等等路徑不一而足。
三、私募基金管理人突破金融機構概念障礙的可能
（一）金融機構的特征
要回答私募基金管理人能否突破金融機構的概念障礙，首先就要明確關于金融機構的內涵和外延。然而關于如何認定金融機構并無明確的特征描述，但筆者通過梳理相關法律法規，或可總結出其核心特征。
1、經國家金融監督管理機構批準
2011年國務院修訂了《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》（下稱“辦法”），現雖已失效，但仍可參考當時的立法思路。《辦法》第3條規定“本辦法所稱非法金融機構，是指未經中國人民銀行批準，擅自設立從事或者主要從事吸收存款、發放貸款、辦理結算、票據貼現、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣等金融業務活動的機構。”反向說明了金融機構需要經過中國人民銀行批準。
2011年8月，公安部經濟犯罪偵查局作出《關于小額貸款公司是否屬于金融機構的批復》。其中提到根據《中華人民共和國商業銀行法》等法律行政法規的規定，金融機構必須是由金融監督管理機構批準設立并監管、領取金融業務牌照、從事特許金融業務活動的機構。
2、從事金融業務活動
根據金融學的定義“金融”即“涉及貨幣供給,銀行與非銀行信用,以證券交易為特征的投資、商業保險、信托、租賃以及以類似形式運作的所有交易行為的集合。銀行和投資公司、證券經紀、交易商、保險公司、信托機構等之所以可以統一歸為“金融機構”,在于這些機構在金融功能上具有共性。 金融功能主要體現在服務、信息、資源、風險四方面: ( 1) 服務于金融產品交易,提供不同的清算、結算手段。不論作為金融產品的直接銷售者、購買者,還是作為金融產品買賣方的中介, 都具有便利交易的基本功能。( 2) 為金融交易提供信息,包括信息制造、評價和監控,從而指導交易、投資決策。( 3) 改善資源配置,價格信息反映市場資源的分布和稀缺程度,揭示盈利機會,通過引導投資調節資源。( 4) 集合、分散、轉移或管理金融風險。比如,股票把投資風險分散給眾多股東,保險、擔保更是直接的風險轉移工具。
（二）私募基金管理人的特征
“金融機構”是一個法定概念，具備社會性，會隨著國家政策、社會經濟發展的改變而改變。但“金融機構屬性”的范圍更寬泛，具有普適性，具備“金融”的貨幣資金融通本質特征即可。不可否認，私募基金已展現出金融機構的相關特征。
1、法理性質分析
私募基金的本質是集合資金信托，客戶購買的基金的性質是客戶委托基金公司管理的財產。其方式包括基于信托關系簽訂基金合同的契約型集合投資基金、基于共同出資入股成立公司的公司型集合投資基金、基于合伙協議共同出資成立合伙企業的合伙型集合投資基金。下文提及的《管理辦法》將從事私募基金管理業務的公司、合伙企業列為金融機構，毫無疑問，公司型、合伙型的私募基金管理人所從事的資金管理業務行為具有金融屬性，將其解釋為金融機構也仍在刑法條文語義的射程范圍內。
2、相關法律規定
《非居民金融賬戶涉稅信息盡職調查管理辦法》（下稱“管理辦法”，上文同）第七條規定，下列機構屬于本辦法第六條規定的金融機構：……（四）證券投資基金管理公司、私募基金管理公司、從事私募基金管理業務的合伙企業；……。該條特意將證券投資基金管理公司與私募基金管理公司、從事私募基金管理業務的合伙企業并列，即認定私募基金管理人（公司、合伙企業）屬于金融機構。
該文件與《編碼規范》屬同一效力層級，是根據《稅收征收管理法》《反洗錢法》等法律制定的部門規范性文件，也有國家稅務總局基于與CRS信息交換標準（2014年G20委托OECD設計的《通用報告標準》（CRS）在大會通過。中國加入并同意自 2018 年開始與其他簽約方交換非稅收居民帳戶信息。CRS 沿襲歐美法律規定，將“私募基金管理人”視同金融機構。）保持一致的考慮，因此其對金融機構定義的權威性毋庸置疑。但由于其是稅收方面的文件，所以私募基金管理人在該辦法中被明確為金融機構的規定并未得到重視。
3、從事金融活動
2019年國家統計局修訂了《國民經濟行業分類》，其中對于金融業務活動做了明確的分類，明確金融業務包括貨幣金融服務、資本市場服務、保險業和其他金融業，而資本市場服務就包括非公開募集證券投資基金等私募基金。
同時，根據《新國九條》以及《典型案例》等文件中釋放出的信號可以窺見，私募基金領域的監管只會加強而不會減弱。因此無論是從法律語義解構角度還是金融市場嚴格監管角度看，未來私募基金被列為金融機構有很大的可能性，或者是通過各部委及兩高聯合發文的形式，明確私募基金參照金融機構管理。
四、背信運用受托財產罪的激活需求
目前因背信罪成為“閑置條款”而導致了立法者擬通過其與挪用資金罪、挪用公款罪的協同適用,全面規制自然人與單位主體擅自挪用受托資金、財產的背信行為,從而較為周延地維護金融管理秩序和客戶資金、財產安全的初衷并未達到預期的效果。
（一）刑事打擊范圍出現真空
立法者擬定該法條的目的即通過背信運用受托財產罪規制金融機構內違背受托義務的行為，與挪用資金罪、挪用公款罪、職務侵占罪等針對自然人犯罪的法條形成互補，以起到嚴密法網，打擊犯罪的效果。但由于當前該罪名適用較少，所以對于相關犯罪行為的規制出現真空。
1、犯罪主體的打擊缺位
挪用類犯罪屬自然人犯罪，用以處罰相關犯罪行為人，背信運用受托財產罪則是純正的單位犯罪，用以處罰相關涉事單位，后罪的缺位導致司法實踐中一旦發生這類案件,司法機關往往只能對相關金融機構直接負責的主管人員及其他直接責任人員以挪用公款罪、挪用資金罪或者非法吸收公眾存款罪定罪處罰。
2、犯罪行為的打擊混亂
刑法上的“挪用”與行政法上的“挪用”范圍并不一致。而“運用”從字面看好像也有“挪用”之意。相關違法犯罪行為是否被某罪規定的危害行為所包含，關乎罪與非罪、此罪與彼罪，對行為人的責任承擔有較大影響。因此關于背信罪的行為方式“背信運用”與挪用資金罪中的“挪用”以及行政法意義上的“挪用”，三者之間的關系也需要厘清。其中包含著三對關系：
（1）背信運用-挪用（刑法）
對于背信罪中的“運用”該如何理解，與刑法上的“挪用”是交叉關系還是包含關系，法律界人士眾說紛紜。筆者認為，背信運用受托財產罪本身是為了彌補挪用資金罪處罰范圍之有限而增設的,對商業銀行、證券交易所、期貨交易所等金融機構擅自運用不限于客戶資金的有價證券、其他委托、信托的財產的行為進行刑事處罰。根據對字面含義的樸素理解，運用有“動用”、“提取”、“動支”之意，其外延要大于挪用的外延，所以立法機關在修訂刑法時沒有使用“挪用”而創新性的選擇“運用”，其目的就是為了擴大本罪的打擊范圍。
而聚焦于私募基金領域，根據兩高發布的《典型案例》，刑事司法實踐中所處罰的挪用行為主要有以下幾個行為方式認定：
l 利用職務便利，不經決策程序，擅自挪用資金的情形，通過審查管理人職責、委托授權內容、投資決策程序等證據證明；
l 超出投資項目約定，將受委托管理的資金挪為個人使用或者借貸給他人的情形，通過審查私募基金投資項目、托管賬戶和可疑賬戶關系、資金往來等證據證明；
l 個人管理的項目間資金互相拆借挪用、進行營利活動的情形；通過審查行為人同時管理的其他私募基金項目、賬戶、資金往來以及投資經營情況等證據證明；
l 為避免承擔個人責任或者收取管理費用等謀取個人利益的目的而挪用資金供其他項目使用的情形，同樣認定為“歸個人使用”。
而背信罪中的擅自運用受托財產的行為是：私募基金管理人違背合同約定或者未經投資人同意，將基金財產用于約定投資范圍以外的用途，違背信義義務的行為。即只要資金沒有按照約定流向流轉，即可構成本罪，并不局限于將資金挪作私用等謀求個人利益或借貸給他人的使用方式。
（2）挪用（刑法）-挪用（行政法）
行政法上的挪用是更為廣義的概念，只要是管理人違背合同約定或者未經投資人同意，將基金財產用于約定投資范圍以外的用途，就屬于行政法意義上的挪用基金財產，重點強調的是管理人的信義義務。而刑法中的“挪用”則屬于狹義的挪用，強調“挪用資金”的方向和性質同時發生改變，同時由公變私。通過整理證監會與中基協的處罰決定，可以總結出在行政監管層面對挪用的認定。
首先，關于挪用行為的定義，在證監會的〔2019〕6號處罰決定書中有明確表述
案例一：中國證監會行政處罰決定書（豐利財富等）〔2019〕43號
證監會的處罰依據為：“經復核，我會認為：第一，北京豐利挪用私募基金財產向其管理的其他產品“補倉”的行為，是在投資人不知情的情況下，采用偽造文件簽字、偽造印章等手段實現的。北京豐利向面臨“平倉”風險的產品“補倉”、將其他產品的高風險轉嫁于原投資者，增大了另外兩只基金產品的風險，損害了投資者利益。而且在挪用基金財產過程中，北京豐利通過采用多種非正常手段，實施法律法規所禁止的挪用基金財產行為，毛鳳麗作為時任北京豐利董事長，張永輝作為時任北京豐利總經理，均應當被認定為直接負責的主管人員。
第二，北京豐利為恢復長安豐利24號交易權限，采用偽造文件簽字、偽造印章等手段，挪用豐利經證及豐利久贏的資金為長安豐利24號補資，長安豐利24號才得以恢復交易權限。挪用私募基金財產行為本質上違背了私募基金管理人的信義義務。私募基金管理人應嚴格按照合同約定管理受托財產，如果私募基金管理人違背合同約定或者未經投資人同意，將基金財產用于約定投資范圍以外的用途，違背信義義務，屬于挪用行為。”
而沒有采納律師所提出的“北京豐利利用其管理的其他基金產品對長安豐利進行重組的過程中，所有基金資金均未脫離資金托管賬戶，所有基金投資者均享有基金投資收益，北京豐利作為基金管理人未違背投資人的投資目的，未損害投資人的利益，未違反法律規定和基金合同的約定。不符合《刑法》第二百七十二條挪用資金罪關于“挪用”的解釋。”這一辯解理由。說明證監會認為刑法與行政法對于挪用行為的定義確有差別。
其次，認定挪用的具體行為主要有：
· 將基金財產轉給關聯方，用于關聯方的日常運營；
· 用基金財產來彌補公司的流動資金，用于日常經營支出；
· 用基金財產募新還舊，兌付其他基金產品投資人的本金和收益；
· 注冊并控制大量關聯企業用于資金劃轉,以實現資金混同的目的；
· 產品資金募集后未按照產品設計投向約定用途；
· .............
案例二：中國證監會市場禁入決定書（韋健等） 〔2022〕14號
“韋健注冊并控制大量關聯企業用于資金劃轉,最終達到資金混同的目的。經查,韋健通過股權關系、個人代持等行為,控制了169家關聯公司(包括中潤國盈以及其他已注銷公司),這其中包括實際經營運作的公司、為了基金產品專門設立的虛假項目公司、為了走賬設立的殼公司等。此外,韋健還控制多個關聯個人賬戶,其中包括公司高管及其親屬、業務人員、司機或老鄉等賬戶。中潤國盈為控股平臺公司,無獨立資金來源,韋健通過大量關聯公司和關聯人的銀行賬戶用于資金調撥劃轉。成安系私募機構募集資金均由韋健統一調配使用,產品募集資金從托管賬戶轉入SPV賬戶以后,韋健通過成安系關聯公司及其實際控制的關聯企業和個人賬戶進行資金調撥,進行頻繁大額的資金往來,混淆資金流向。
成安系私募機構發行基金產品募集資金,從形式上看,通常簽訂基金合同、進行備案等,但絕大部分產品資金募集后未按照產品設計投向約定用途。成安系私募機構發行的私募基金合同約定的投資方向大部分為向四大資產管理公司購買不良資產,或者拍賣取得商業銀行的不良資產。 但成安系私募機構共募集資金122.35億元,最終用于購買不良資產的資金僅32.70億元,大量資金用于兌付產品本息、支付傭金等各項費用、對外投資以及其它非合同約定用途。”
（3）背信運用-挪用（行政法）
根據前述梳理分析，可以非常清晰的發現，在當前的司法實踐中，行政法意義上的挪用行為與背信罪中的背信運用行為高度重合，在北京豐利的處罰決定書中，有關機關雖然使用“挪用”二字，但其含義與行為方式的表述實質上與背信運用受托財產罪保持一致。通過檢索相關案例發現，該案相關人員在2019年僅涉及民事糾紛與行政處罰，而沒有受到刑事控告，但在今年五月份卻因涉嫌違規披露、不披露重要信息罪以及提供虛假證明文件罪被刑事拘留。
在2023年7月頒布的《私募投資基金監督管理條例》第三條第三款規定“私募基金管理人管理、運用私募基金財產.....應當遵守法律、行政法規規定.....”此處的運用應理解為包含私募基金管理人在投資運作階段對基金財產所實施的所有行動。與背信運用受托財產罪中“運用”的范圍是相同的，運用行為是中性的，對于按照合同約定運用的行為是合法的，而違背受托義務，擅自運用基金財產的行為則是非法的。無論是背信罪還是行政法意義上的“挪用”都是側重于“背信”，即違背信義義務。
綜上可以得出下列結論：在行政法領域予以處罰的“挪用”行為，如果符合挪用資金罪的三種行為模式之一，則對于犯罪的自然人可以跨越刑法邊界，通過挪用資金罪予以懲處。反之如果不符合，便因為背信罪的主體不適格而無法完成刑法領域的“二次打擊”。聚焦于私募基金領域，無論是單位還是自然人，違背合同約定或者未經投資人同意，動用基金財產實施的“挪用”之外的其他運用行為，都無法采用刑事手段予以打擊，產生刑事責任真空，這與增設背信運用受托罪的立法目的相悖。
（二）變相規制導致“法條錯配”
在私募基金領域，因其無法適用背信運用受托財產罪，所以就私募基金管理人違反受托義務,擅自運用客戶資金或者其他委托、信托財產的行為，暴雷后往往以非法集資類犯罪定性。根據非法吸收公眾存款罪的穿透性審查思路，將管理階段擅自運用客戶資金的私募基金管理人，認定為符合非法集資犯罪非法性、公開性、利誘性、社會性的“四性”要求，以非法集資類犯罪定罪處罰。不可否認，實踐中確實存在部分以私募基金之名行非法集資之實的情形，但不能因此而盲目將“真”私募基金作為“偽”私募基金一并處理，將處于私募運轉鏈路中的所有犯罪行為，籠統的由非法吸收公眾存款罪概括。這其實是司法實踐針對上述真空地帶而采取的一種“變通”手段，卻使非法吸收公眾存款罪落入“口袋罪”怪圈。這種表面上看好像有一定“合理性”的法條適用的“錯配”現象,其實質是不利于維護罪刑法定原則、罪責刑相適應原則等刑法基本原則的,當然也不利于維護刑法的權威性和刑罰適用的嚴肅性。在某種意義上這也反映了刑事執法乃至司法上一種無奈與困境。
就此而言，背信運用受托財產罪在私募基金領域的適用具有重要的現實意義，不僅能夠在立法層面減少“象征性立法”“僵尸罪名”，而且能夠在司法層面提供相對妥當的處理方案，從而有效遏制非法吸收公眾存款罪這一非法集資行為的“口袋罪”的濫用。
（三）司法機關變通空間將限縮
根據新頒布的《私募投資基金監督管理條例》可見，對于募集階段的監管規定十分細致嚴格，在中基協發布的私募基金備案數據也可發現，私募基金成功登記備案的數量下降，速度趨緩。私募基金管理人將更注重募集階段的合規操作，彼時再通過定性非法吸收公眾存款罪規制在投資運作階段擅自運用資金的行為就不太妥當，背信運用受托財產罪的規制作用將得到正視。
五、激活背信運用受托財產罪帶來的影響
一旦法律主體資格障礙得以排除，可以預測背信運用受托財產罪將得到激活，那在私募基金管理人可以適用背信運用受托財產罪的“假設”前提下，量刑上會有什么樣的變化呢？
（一）與非法吸收公眾存款罪
目前對私募基金管理人違背受托義務，擅自運用客戶資金，未按約定投資的行為的刑事控告，大多發生在私募“暴雷”之后，投資者有所損失，將管理運作階段的擅自運用行為吸收進募集階段的違規操作中，從而定性為非法吸收公眾存款罪。其量刑起點是三年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金，最高刑可處十年以上有期徒刑。而在使用背信運用受托財產罪的情況下最高量刑幅度降至三年以上十年以下有期徒刑。對于私募基金的從業人員來說，雖然量刑起點與非法吸收公眾存款罪保持一致，但法定最高刑下降一個量刑幅度，這就存在輕判的空間。
因此，以往私募基金在投資管理階段違背受托義務，擅自運用資金，可能構成非吸或挪用資金的行為，在該罪名激活后，就有可能適用法定刑更低的背信運用受托財產罪。如前所述，在可預期的未來私募基金在募集階段的合規將更加完善，在極端情況下，對于一個募集階段完全合規但在投資運作階段未投向約定用途的私募基金管理人，用非吸規制顯然不夠妥適。
（二）與挪用資金罪
職務侵占罪法定最高刑為無期徒刑，挪用資金罪的法定最高刑為七年以上有期徒刑，背信運用受托財產罪的最高刑均小于這兩類罪名。單純從量刑上看，背信罪的激活似乎會使私募基金管理人的犯罪打擊力度減小，但其實不然。
首先，這三個罪的行為方式并不相同，激活背信罪是針對該罪的行為手段予以精準而適當的刑事打擊，換言之，如今對于背信運用受托財產的行為打擊不夠恰當，要么通過挪用資金或職務侵占打擊使得行為人刑事責任過重，要么雖然有同樣的社會危害性但因為主體不適格而不會進入刑事控告流程。無論畸輕畸重，都不符合刑法中“罪責刑相適應”的原則。
其次，挪用資金罪與職務侵占罪主觀上是為了謀求個人利益的犯罪行為，但是背信運用受托財產罪并沒有為了謀求個人利益的目的要求，僅要求在未經客戶同意的情況下擅自運用資金，非經約定或允許的運用即是違法，換言之，即使該操作在結果上看是獲益的，也不能改變其擅自運用的事實，同樣構成犯罪。因此在該罪名激活后，對于私募基金管理人的行為規制將會更加嚴格。
參考文章：
1、李勇、唐潔，《私募基金管理公司可成為背信運用受托財產罪主體》，載《檢察官日報-理論版》，https://www.spp.gov.cn/spp/llyj/202401/t20240123_640926.shtml，最后訪問日期：2024年6月18日。
2、秦輝，《私募基金果真不是金融機構？-以《非居民金融賬戶涉稅信息盡職調查管理辦法》為例》，載公眾號海角法稅，https://mp.weixin.qq.com/s/aODko0S0Yivzb3nygkGRwQ，最后訪問日期，2024年6月18日。
3、付云飛，《背信運用受托財產罪在私募基金犯罪中的適用性研究》，載《證券法苑》，2021年3月。
4、殷炳華，《刑事執法視域下適用背信運用受托財產罪的困境、爭點與對策研究》，載《山東警察學院學報》2023年7月。
5、劉然，《我國P2P網絡借貸平臺的法律性質》，載《法學雜志》2015年第4期133頁-140頁。
滬公網安備 31010402007129號
