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2022年上海疫情發端于3月，此輪疫情傳播呈現多點散發、多鏈條并進的特征，新增本土確診病例和無癥狀感染者人數創下當地的歷史新高。在堅持“社會面清零”不動搖的政策方針下，上海市嚴格執行了封控等防疫措施，企業的生產經營活動無法維持疫情之前的狀態已是不爭的事實。此外，新冠疫情的爆發與傳播也具有較強的不可預測性，上海市各企業、事業單位、政府機關何時可恢復正常生產、工作秩序目前仍未可知。
伴隨著抗疫工作的階段性進展，2022年4月28日，上海市經濟和信息化委員會發布了關于下發第二批復工復產企業白名單的通知。部分國外客戶以“企業已進入白名單，不可抗力已消失”為由，要求我市相關企業按照合同約定足量按時交貨，一旦認定合同違約企業將面臨高額賠償。
2022年上海疫情，不僅影響了上海一地的人民生活和經濟活動，也對長三角地區、中國、世界的經濟運行，產生了一系列的負面影響。上海市政府列出復工復產企業白名單后，被納入白名單的企業是否可以視為完全清除了上述負面影響，被納入白名單而仍然受上述影響的企業，應如何應對無法正常履行或履行成本暴漲的困局？
本文將以國際條約、中國法律及一些與中國有密切貿易關系國家法律的相關規定進行比較研究的方式，就2022年上海疫情對國際貿易企業的影響，探討被列入復工復產白名單企業的不可抗力與情勢變更問題。
一. 2022年上海疫情對國際貿易企業的影響概述
上海是全球供應鏈中一個非常重要的節點，是世界最大貿易口岸城市。2021年，上海口岸進出口破十萬億元，金額為人民幣10.09萬億元，其中長三角省市企業經上海口岸進出口占比逾8成。穩上海的國際貿易，就是穩經濟。
雖然上海港口的“閉環式”管理短期內降低了對出口和全球供應鏈的物流沖擊，但隨著封控時長的持續，將加大對供應鏈的干擾。上海進入“全域靜態管理”后，按照疫情防控要求，上海的大部分工廠停工停產。處于供應鏈上游的廠家停工停產，將導致供應鏈下游廠家無法按時獲得生產所需的零部件物料。還在開工的生產企業，由于疫情防控要求而導致除防疫物資之外的物流受阻，原材料的供應受阻直接導致生產速度放緩或停滯。而且，企業已經生產好的成品運不出去，而下游企業依然在運行，這使得原有訂單有流失以及后續訂單向競爭對手轉移的風險。總之，因物流受阻導致生產好的產品無法按時交貨；因原材料供應不足導致不能按時產出產品；因客戶考慮將訂單轉到沒有受疫情影響的其他地區；這三點原因都將導致國際貿易企業訂單的流失。
在國際物流方面，目前雖然上海港仍在全封閉狀態下持續運作，但還是受到了疫情的影響。首先，在港口及其附屬設施的運營中，由于疫情管控等原因導致部分工作人員無法正常到崗，引發司機短缺、附屬設施運轉不暢、倉庫關閉或效率下降等后果；其次，集裝箱如不能及時轉運，會造成港區內集裝箱堆積，影響港口正常運轉；港口和附屬設施的效率降低，也將導致一定程度的港口船舶擁堵。此外，由于外地集裝箱卡車進入上海需要比較繁復的檢查，導致外地的貨物通過上海港出口的難度也在加大。馬士基、ONE、達飛等全球性的船運公司已經公布旗下部分船只和航線將取消掛靠上海港，并發布了替代航線。港口擁堵會引發交貨延遲等問題，并產生或增加港口費用、滯箱費、轉運費等一系列費用。
即便是已經被列入復工復產白名單的企業，如果其產業鏈、供應鏈較長，那么在其產業鏈、供應鏈上下游企業尚不能全部正常開工、物流尚沒有達到完全暢通的情況下，這些白名單企業自身的正常開工，也不能完全清除上述負面影響。疫情背景下物流不暢、上游原材料供應和下游產品交付不及時等問題，不僅會造成企業合同履行不及時的違約責任問題，也會出現因原材料成本、物流成本、生產成本的上漲而使企業的產品成本超過銷售價格的可能性，即企業繼續履行合同將可能產生虧損；但如果企業因顧慮虧損而不履行合同，又可能遭致對方的違約責任追償。
二. 合同履行遲延可能引發的法律后果
（一）交貨延遲引發的違約責任
違約可能發生于合同簽訂后的任何階段，具體來說包括預期違約、拒絕履行或履行不能、遲延履行、不適當履行等類型。《聯合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱“公約”）第33條規定了賣方按時交貨的義務。而賣方無法按時交貨，那么針對賣方的違約行為，《公約》第25條、第45條至第52條就賣方違反合同的情形做了相應的規定。《中華人民共和國民法典》（以下簡稱“《民法典》”）第563條、第577條、第582條至第584條，也做了相應的規定。對于無法按時交貨，買方根據違約的嚴重程度可主張解除合同或限時履行、采取補救措施、減低價格、損害賠償等違約責任。
（二）交貨延遲導致的合同解除
根據《公約》第25條規定，根本違約是指一方當事人違反合同的結果，如使另一方當事人蒙受損害，以致于實際上剝奪了他根據合同規定有權期待得到的利益。除非違反合同一方并不預知而且一個同等資格、通情達理的人處于相同情況中也沒有理由預知會發生這種結果。我國《民法典》雖沒有直接定義根本違約的概念，但第563條概括性地列舉了根本違約的幾種情形，其立法邏輯吸收了《公約》的精神，以“不能實現合同目的”的標準來判斷違約結果的嚴重性。在此情況下，守約方有權宣告合同無效（解除合同） [1] 從而拒絕繼續履行合同義務。《民法典》第563條概括性地列舉了可以解除合同的幾種情形，其中第（三）項和第（四）項涉及到合同履行的遲延問題。即，“（三）當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行；（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的”，當事人可以解除合同。特別是其中第（四）項，以“不能實現合同目的”的標準來判斷違約結果的嚴重性。在此情況下，守約方有權宣告解除合同，從而拒絕繼續履行合同義務。相對而言，尚未達到“不能實現合同目的”的行為，則屬于一般違約。守約方無權宣告合同無效（解除合同），只能采取要求補救修理、限時履行、減低價格、損害賠償等措施。在一般違約時，守約方之所以無權解除合同，亦是體現了法律促進交易、提倡效率和節約資源的精神。
守約方遭受根本違約時，宣告合同無效是法律賦予的一種救濟權利。如果守約方放棄此權利進而采取其它救濟措施，比如要求另一方交付替代貨物或減低價格，當然也是許可的，守約方有權在法律賦予的所有措施中選擇最符合其合同利益的方式來實現救濟。雖然嚴重違約才能阻止合同的繼續履行是法律的基本態度，但具體到達什么標準，才符合“根本”或“實質性”，仍需結合交易的背景、合同的約定、履約的情況和后果進一步認定。為了避免法律適用的不確定性，通常的做法是對合同解除的情形作明確具體的約定，一旦觸發相關情形則直接適用。
（三）交貨延遲引發的賠償問題
在買賣合同糾紛中，損害賠償是適用性最廣的金錢救濟措施。《公約》第74條、《民法典》第584條做了關于賠償損失的原則性規定，即，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，造成對方損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益；但是，不得超過違約一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違約可能造成的損失。由此可見，守約方主張的損失并非均應由違約方承擔賠償責任，只有滿足賠償構成要件的損失，才能得到支持。損害賠償的成立，應至少滿足如下幾個要件：
（1）需證明違約與損失的因果關系
由違約方的違約行為導致守約方造成的損失才得以獲得賠償，是普遍公認的規則。損失造成的原因在貿易活動中總是較為復雜，市場的商業風險、守約方的決策不當、其它交易相對方的行為，諸多的因素常會直接或間接地造成交易成本的增加或利潤的減少，而追溯原因并不容易，也很難界定。通常意義上，法律上成立的因果關系要求原因直接地、客觀地、必然地、排他地產生結果，即以一個具有理性思維的正常人的標準判斷，除了違約方的違約行為，守約方的損失不存在其它原因。
《公約》第74條、《民法典》第584條等相關規定在計算賠償數額上均體現了這一責任對等原則，即違約方承擔的損失賠償額應當與因違約所造成的守約方損失相等。這也被稱為完全賠償標準，即守約方所能獲得的賠償是因違約造成的全部損失，獲賠的結果與復原合同履行的結果相當。
（2）損失是簽訂合同時可合理預見的
違約方承擔損失賠償的范圍不應超過其在訂約時能夠預見或應當預見違約行為給守約方造成的損失數額，是對因果關系原則的一項限制。隨著疫情導致的長期封控管理，現實中多樣化的因素有如多米諾骨牌，一系列的連鎖反應有時會發生超出所有人意料的結果。要求合同主體承擔的責任遠遠超出其在訂約時能夠合理預見的后果，或者遠遠超出其正常履約后所能實現的狀態，是不公平的，也會給法律的適用帶來了極大的不確定性，最終有礙社會經濟活動。需要注意的是，衡量是否可預見不僅應從違約方實際是否預見損失，還應結合個案情況判斷違約方是否應當作出合理的預見。前者可以通過雙方溝通的過程所留下的證據，由守約方舉證證實；后者往往是根據公知常識、貿易慣例、商業經驗、貨物特性等因素推斷得出。而可預見的對象是損失的類型 [2] 還是損失的程度 [3] ，《公約》與《民法典》并未作特別說明，筆者認為仍需以合理性和必要性作為衡量尺度。
（3）守約方合理減少損失
守約方是否采取必要的措施減少因對方違約給已方的損失，是判別守約方獲賠數額的重要衡量因素，《公約》第77條、《民法典》591條對此作出了明確規定。即，當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失請求賠償。對于守約方而言，作為一項法律義務，其不能坐等損失的發生和擴大后進而回頭提出索賠，其應當盡可能地在成本合理的情況下避免損失的發生和擴大。因此，本可以避免的損失系因守約方自身的原因而產生的，難以獲得賠償。當然，對于守約方采取減損措施而支付的合理減損費用，應由違約方賠償。
實踐中，當違約方抗辯扣減損失數額，法院或仲裁庭通常會要求違約方舉出守約方可以采取的減損措施或者解釋因現有措施不合理而擴大損失的理由及替代做法，畢竟這是違約方的舉證責任。同時，也會要求守約方提供已采取減損措施的證據。通常的司法實踐中被認可的減損措施，主要有替代交易（賣方可以轉售或買方可以另行采購）、接受一方對違約行為的修復（賣方對貨物瑕疵的修復或買方重新申請開立信用證）、變更交易條件（買方接受賣方減價銷售的解決方案）等。
與減損規則類似的另一項限制賠償的規則，過失相抵規則，即如守約方在損失產生過程中本就存在過錯，則其所遭受的損失不能全部由違約方承擔，其亦承擔部分責任。《公約》第77條、《民法典》第592條第2款對此作了特別規定。
（4）賠償數額的確定
關于賠償數額的確定，《公約》第74條和《民法典》第584條均做出了原則性的規定，即當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，造成對方損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益；但是，不得超過違約一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違約可能造成的損失。該規定確定了違約損害全面賠償原則和可預見性原則，即違約方承擔的損失賠償額應當與因違約所造成的守約方損失相等。從守約方的角度，其所能獲得的賠償也是因違約造成的全部損失，獲賠的結果與復原合同履行的結果相當，即完全賠償標準。
（四）違約金
通常的違約責任，除了賠償損失以外，比較常用的就是違約金。違約金(penalty)是雙方就某一特定的違約事項，約定違約方向受害方作出的確定數額的賠償。該種救濟并未出現在《公約》明確列明的救濟方式中，僅在《公約》第78條對拖欠付款的金額，規定可以收取利息。國內法中，《民法典》第585條確立了違約金的賠償制度。《民法典》第585條第一款規定，當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。該條第二款還規定，約定的違約金低于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以適當減少。從上面的《民法典》規定中可以看出，在中國的相關立法精神上，設立違約金制度的目的是對受害一方的實際損失進行彌補，即賠償性的違約金。因此，想通過一筆高額的賠償金約定威懾對方避免其違約，即懲罰性的違約金，通常難以獲得中國的法院或仲裁庭的支持。當一方提出約定的違約金過高，法院或仲裁可以自由裁量，參照受害方可能實際發生的損失金額，對違約金做適當調整。如何認定“違約金過高”的問題，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第二十九條給出了原則性的判斷標準，根據該規定，當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為“過份高于造成的損失”。隨著《民法典》的實施，《合同法》以及相關的司法解釋自動失效，但是上述規定中的原則性判斷標準畢竟實施多年，在相應的《民法典》司法解釋出臺之前，實踐中法院或仲裁庭仍會參照《合同法司法解釋二》的規定，先查明實際損失，再考慮合同的履行情況、違約的程度、當事人的過錯程度，結合可預見、減損、誠信及公平原則綜合判斷。
三. 合同違約方可以采取的法律措施
本輪上海疫情，全上海市范圍的政府管控措施（浦東、浦西封控）于2022年3月27日晚間公布，對于早于該時點訂立的貿易合同而言，本輪上海疫情及疫情管控措施的規模和力度是難以預見的。為了防止上海疫情外溢，上海及周邊地區都對人員、物資的流通進行了相應的防疫限制，不同程度上也造成了企業對于履行合同所需資源、要素的獲取困難，這些都是域內企業無法克服或避免的外力因素。因此，很多企業無法按照原來的合同繼續履行；即使是有些企業還有能力繼續按照原來的合同履行，也會蒙受較大損失。面對這種情況，這些企業有必要依據合同或法律規定采取一些合理措施，以維護自身合法利益。在當前情況下，合同違約方可采取的法律措施主要為主張“不可抗力”或者主張“情勢變更”。
（一）主張不可抗力、要求暫緩或免除合同義務的可行性探討
通常來講，不可抗力是指合同訂立時不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。包括自然災害、政府行為、法律變更、社會異常事件等。首先要確認企業簽訂的合同中是否有不可抗力條款，且這個條款的規定是否能夠適用本次疫情。如合同已將疫情及疫情防控措施納入不可抗力事件的范圍，則交易雙方可根據合同約定在不可抗力影響范圍及其持續期間內中止履行合同。同時，應視合同性質判斷，不可抗力與合同目的無法實現之間的因果關系。若確因疫情導致合同目的無法實現，可以按照合同的約定解除合同；若疫情未影響合同目的實現，則不得以不可抗力為由解除合同，可在不可抗力情形消除后繼續履行合同義務，或按照雙方協商結果進行。如果合同中沒有約定不可抗力條款，或者合同相關條款約定不明確而無從判斷是否能適用于2022年上海疫情，就需要根據該合同的適用法律的相關規定來進行判斷。
(1) 適用《聯合國國際貨物銷售合同公約》的情形
我國是《公約》的締約國。根據《公約》的規定，如合同當事人營業地所在國均為《公約》的締約國，且未約定排除《公約》的適用，則該合同應適用《公約》。進一步而言，參考中國貿促會商事法律服務中心于2020年2月發布的《“新冠病毒”疫情下外貿企業適用不可抗力和情勢變更制度法律指南》，當合同雙方均為《公約》締約國時，即使合同約定“本合同適用中華人民共和國法律”，按照目前我國理論和司法實踐的主流觀點，仍應直接適用《公約》。
《公約》未直接使用“不可抗力”這一術語。《公約》第79條第一款規定，當事人對不履行義務不負責任，如果他能證明此種不履行義務，是由于某種非他所能控制的障礙，而且對于這種障礙，沒有理由預期他在訂立合同時能考慮到或能避免或克服它或它的后果。企業如根據前述規定主張免責，需要證明不能履行合同義務是因為“障礙”造成的，且該“障礙”還需滿足以下條件：1)訂立合同時不能預見；2)該障礙不能控制；以及3)不能避免或不能客服它的后果。同時公約第79條（3）、（4）、（5）款也對該“不能控制的障礙”免責作出了限定，即：（３）本條所規定的免責對障礙存在的期間有效。（４）不履行義務的一方必須將障礙及其對他履行義務能力的影響通知另一方。如果該項通知在不履行義務的一方已知道或理應知道此一障礙后一段合理時間內仍未為另一方收到，則他對由于另一方未收到通知而造成的損害應負賠償責任。（５）本條規定不妨礙任何一方行使本公約規定的要求損害賠償以外的任何權利。
除上述對不可抗力的傳統定義外，國際商會發布了《不可抗力及艱難情形條款2020》及相關指導文件《商業合同中不可抗力條款應當考慮的一般因素》，羅列了推定構成不可抗力的事件清單，其中與本次新冠肺炎疫情相關的情形包括傳染病、政府行政行為、遵守法律或行政命令等。
因此，如果該次疫情可以認定為公約中的“不可控制的障礙”，一旦本次疫情結束，企業應當及時履行合同，不得再以不可抗力為由拖延；其次，應及時將合同履行受影響的情況告知相對方，盡可能減少合同相對方的損失；再次，不可抗力條款只能排除受疫情防控影響一方當事人因履行不能造成的損害賠償責任，相對方仍有權采取要求受疫情防控影響方交付替代物、降低價金等救濟措施。
本輪上海疫情是否屬于國際貿易中普遍認可的不可抗力，目前各國沒有統一的意見，所以還是要根據“不可預見、不能避免、不能控制”這三個準則來確定。根據當前疫情的形勢，需要區分看待是否符合不可預見、不能避免，不能控制的特征。本次奧密克戎變異株在中國本土的肆虐，因政府頒布強制措施導致上海及一些城市的企業不得不停產停業，應屬于不可抗力，可要求遲延履行或解除合同。即便是已經列入白名單的企業，雖然已經部分復工復產，但合同的履行障礙仍未消失，原因是：
第一、任何企業都處于產業鏈、供應鏈中，疫情及疫情防控措施所造成的負面影響并不單作用于鏈條的某一環節。在原材料采購、生產加工、成品包裝、運輸裝卸的每個環節，企業都需要其它關聯主體的協同。雖然列入白名單的企業在逐步恢復生產，但其它關聯主體可能仍處于管控限制中，疫情產生的連鎖影響仍將直接或間接地限制復工企業的產能。
第二、自本輪上海疫情以來，企業在被列入白名單開始復工復產之前所累積的產能限制已經客觀存在，在疫情的市場狀況下難以快速修復。因不可抗力事件（疫情或疫情管控措施）而造成的負面影響已成事實。
第一種情況屬于與第三人關聯的違約風險。在適用《公約》的情況下，根據第79條第（二）的規定，如果當事人不履行義務是由于他所雇用履行合同的全部或一部分義務的第三方不履行其義務所致，該當事人在以下情況下能免除責任：（ａ）他按照上一款的規定應免除責任，和（ｂ）假如該款的規定也適用于他所雇用的人，這個人也同樣會免除責任。該條表明，如第三方與合同一方亦存在不可抗力得以免責的情形，則合同一方仍可以此向合同對方主張不可抗力免責。《公約》該條款的規定對于仍處在疫情背景下的復工復產白名單企業提出免責抗辯，是較為適用的。
為了主張適用上述條款的規定，企業應盡可能收集以下證據：
1、 證明企業受疫情管控的事實，如疫情管控措施的政府公告、政策、通知等；
2、 證明上游或關聯企業仍處于管控的事實，如政府公告等；
3、 證明企業與關聯企業的關系、關聯企業與合同履行的關系等文件；
4、 證明與關聯企業就恢復產能、履行或修復履行的溝通情況；
5、 證明其它因疫情及或疫情防控措施阻礙合同履行的事實等。
第二種情況屬于封控期間已造成的履約風險。企業可根據疫情及或疫情防控措施與合同不能履行之間的因果關系和原因力大小判斷。對確屬疫情及或防疫措施已經造成的合同履行不能或遲延履行，按照《公約》規定完全可以免責；而疫情及或防疫措施僅造成履行困難的，鼓勵企業繼續履行合同；對造成履行合同的效果明顯不公平的，法律賦予合同變更或解除的救濟權。證據收集亦可應重點收集疫情及或防疫措施的存在以及其造成合約履行障礙的事實。
但是，無論處于哪種情形，企業均應及時將受疫情影響的合同履行障礙及相關依據告知合同相對方，以避免因未及時通知喪失援引免責條款的權利和造成損失的進一步擴大。
(2) 適用中國法的情形
如果合同的另一方不是《公約》締約國，或者合同約定排除《公約》的適用，則可根據合同約定的適用法律來判斷是否構成不可抗力。如果合同適用中國法（僅為本文之目的，不包括香港、澳門特別行政區以及臺灣地區法律，下同），則應根據中國法的規定對不可抗力的認定進行判斷。根據《民法典》第180條的規定，不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。
1) 不能預見：2022年上海疫情應該屬于不能預見事件。依據一般人的認知，不可能對2022年上海疫情的政府管控措施、規模事先做出預見，故將2022年上海疫情認定為不能預見符合一般邏輯。
2）不能避免：對合同當事人來說，客觀上不可能對疫情的產生和發展進程施加影響，也無法對政府為防控本次疫情采取的強制措施施加影響。因此合同當事人無法避免本輪上海疫情以及疫情防控措施行為的發生及結果。
3）不能克服：指當事人通過努力仍無法使得合同在該時間段繼續履行，合同的不能履行屬于不能克服的客觀情況。合同當事人無法克服疫情導致的各種不利因素及或疫情防控措施導致的負面影響。
當然，除了上述三個因素以外，企業在主張因疫情及或疫情防控措施等不可抗力事件直接導致合同不能履行并要求免責或解除合同時，應當著重考慮疫情及或疫情防控措施作為不可抗力與合同履行之間的原因力和因果關系的大小。例如，上海早期采用網格化管理，后期對浦東、浦西分別封控，這一階段主張免責要視具體的管控措施強度而定；至4月初，上海全域進入封控狀態，此時封控措施對合同履行不能的影響較大，被認定為免責事由的可能性也更高。建議企業及時搜集所在地政府發布疫情防控措施的書面通知、取得所在地貿促會出具的不可抗力證明，收集疫情對合同履行產生的實際影響的相關證據，并盡到及時通知義務，將合同不能履行的情況和原因書面通知合同相對方。而且，這種不可抗力的免除是以認真履行了原合同為前提的，如果履約義務人擅自變更或遲延履行后發生不可抗力的，不能主張免除責任。
對于目前已經列入復工復產白名單的企業，由于企業的復工復產需要產業鏈、供應鏈上下游，比如倉儲、物流、技術研發、設備原材料供應、憑證開具等多行業的同步復工。因此，即便企業已被列入復工復產白名單，但受疫情及或疫情防控措施影響，也難以實現全員全面的復工復產，因此對于企業來說，仍處于受不可抗力影響的時期。
另外，根據《民法典》及相關規定，不可抗力情況下的免責是指對不可抗力造成的違約責任全部或部分免責，不影響其他法律關系的存在。不可抗力可能使得整個合同履行不能，也可能使得合同的部分內容履行不能，還有可能使得合同在一段時期履行不能，也可能只是導致合同不能履行的原因之一，需要根據不可抗力的影響程度免除相應責任。如果不可抗力只是直接導致合同不能履行的原因之一，法院或仲裁機構可能會結合各種因果關系的影響力，對不可抗力的免責按照比例原則處理。
此外，作為法定義務，如果企業受疫情管控影響不能按約履行合同，應立刻通過電子郵件或其他合同約定的書面方式通知對方當事人，而且遭受不可抗力的企業應采取一切可能的措施以減輕損害，否則，將承擔因消極不作為而導致損失擴大的責任。
(3) 適用外國法的情形
在其他國家的法律中，也存在免責制度，只不過，不同國家針對這一情形有不同的稱謂。如法國法稱之為“不可抗力”，德國法稱之為“嗣后不能”及“交易基礎的喪失”，英國法稱之為“合同受挫”，美國法稱之為“合同受挫/目的受挫”及“履行不能”。英美法系國家法律中未明確規定“不可抗力”條款，而是在當事人合同中約定了不可抗力條款的情況下，通過合同解釋的方法來判定某事件是否屬于不可抗力。如合同未約定不可抗力或者不構成不可抗力，可按照類似法律原則“合同目的落空”(“Frustration”)來處理，即合同訂立后，若發生合同無法履行、違法或者與當事人訂立合同時的設想完全不同的事件，合同即告依法失效。而導致合同落空的事由并非出于任一締約方的過錯。因目的落空而解除的合同，不論當事人真實意愿如何，合同都會依法自動終止。下面簡要介紹英國、美國、法國、韓國等國對不可抗力的處理方式。
1) 英國：具體看合同約定，分為政治不可抗力和非政治不可抗力
經識別，準據法為英國及蘇格蘭法律的，我們需要根據合同中的特定條款來具體判斷，這是和英國的法律歷史、法律文化息息相關的。在英國及蘇格蘭，不可抗力是商事實踐中各方利益權衡的結果，是合同的產物，而非普通法的產物。因此，我們需要仔細研究合同中的特定條款，是否免除一方的合同責任取決于特定條款中使用的具體的措辭、整個合同規定的各方之間的風險分配規則、當事人訂立合同的地點、已經出現的情況等因素予以綜合考量。依據英國及蘇格蘭的司法實踐，目前得到廣泛、普遍承認的不可抗力主要包括：政治不可抗力和非政治不可抗力（自然不可抗力）兩種。政治不可抗力主要指政府行動、戰爭等；非政治不可抗力主要指“天災”等。類似新冠疫情這樣的大規模流行病屬于不可抗力。
在英國法下，想要適用不可抗力條款減輕責任或義務是非常困難的。在英國法下，當事人通常不能僅以新冠疫情本身直接主張免責，還要具體看因疫情而引發的事件對損害的發生有無影響，有多大影響，有無直接因果關系。一般而言，僅僅延誤履行，或者合同履行的困難程度稍有增加的情況下，當事人都是不能援引不可抗力條款或者合同受阻原則免除自身責任的。正如前文所介紹的，在英國及蘇格蘭，不可抗力只有在（1）明示合同條款規定了的情況下才能進行；（2）援引不可抗力條款的一方通常必須證明已經采取了合理措施避免或減輕該事件帶來的后果；（3）援引方還必須證明沒有任何其他替代方案履行合同，即已經窮盡其他合理方式。如不能同時滿足上述要求，當事人是不能通過援引不可抗力條款減輕責任的。
2) 美國：看合同約定
在美國法中，并沒有一個法條對什么是不可抗力直接下定義，也沒有具體羅列哪些情況構成不可抗力，需要靠合同雙方在合同中的約定來判斷。沒有約定或約定不明的，則雙方負有重新協商義務，在協商不成的情況下才可申請法官進行解釋。從美國的司法實踐來看，不可抗力一般是指非合同雙方原因導致的不可預見的情況，使得至少一方無法履行合同，常見的包括洪水、地震、火災、龍卷風、爆炸、恐怖襲擊、戰爭、疫情、流行病、政府行為、法律變更、罷工及游行等。因此，結合因果關系以及受影響的程度，新冠疫情在美國是有可能被認定為構成不可抗力的 [4] 。
美國法及美國法院同樣不承認違約方能以單純的艱難情勢請求解除或變更合同。結合《美國統一商法典》(UCC)2-615條以及美國各州法院的判例，要援引不可抗力條款免除責任，義務人必須證明：（1）發生了某種特殊情況(special occurrence)，導致合同履行極為昂貴或者困難；（2）雙方最初訂立合同時作出過基本前提假設(basic assumption)，某種特殊情況不會發生，并且對這種特殊情況導致的風險負擔沒有作出約定；（3）與雙方預設的某種特殊情況不會發生的假定相反，該特殊情況真實地發生了，并且導致合同履行遇到阻礙。總而言之，在美國想要援引不可抗力條款，需要滿足兩大條件，新冠疫情是訂立合同時無法預見的，且新冠疫情與合同無法履行之間存在因果關系。
3) 法國關于“不可抗力”的規定
法國《民法典》第1147條規定：凡債務人不能證明其不履行債務系由于不應歸其個人負責的外來原因時，即使在其個人方面并無惡意，債務人對于其不履行或遲延履行債務，如有必要，應支付損害的賠償。且該法第1148條規定：如債務人系由于不可抗力或或然性事故，而不履行其給付或作為的債務或違反約定從事禁止的行為時，不發生損害賠償責任。法國的《民法典》雖然規定了不可抗力的情況下可以免責，但是并沒有定義不可抗力的含義，法國學術界一般認為不可抗力是指合同訂立時不能預見、不能避免、不能克服的事件。
4) 韓國關于“不可抗力”的規定
韓國法律沒有統一適用于合同法律關系的不可抗力條款，韓國《民法》第390條規定：債務人沒有按照債務內容履行債務的，債權人可以要求賠償損失；但是非因債務人故意或過失的情形導致債務人無法履行的情況除外。該條款適用范圍較廣，規定的是非因履行義務方的原因導致無法履行下免除義務方責任的情形，既可以包括“不可抗力”，也可以包括“情勢變更”。韓國的學術界和司法界普遍認為，這里的“非因義務方原因”可以包括不可抗力，因此可以在大多數情況下將該條款作為不可抗力的依據條款。
不過有一點需要特別注意，韓國法院的以往判例認為“僅僅是發生金融危機（是指97年亞洲金融危機）的情況不能認定為不可抗力”。最近，有一家韓國地方法院審理了與本次疫情有關的一個案件，判決明確了“只是由于疫情擴散，還不足以認為是不可抗力或情勢變更”。但是韓國司法界和學術界普遍認為，如果是因為疫情擴散，政府采取強制措施，導致原合同無法正常履行，可以主張適用不可抗力。
從韓國法院的判決和司法界的主張可以看到，韓國司法實踐中對不可抗力的認定比較謹慎，也可以看作是不可抗力的發生和合同無法履行之間的因果關系的認定極為嚴格，即使是發生了不可抗力，但是不能充分證明其與合同履行不能之間的因果關系，是不能被認定為履行不能的免責事由；即使是有一部分因果關系，但是不構成合同履行不能的絕對主要原因，也不會被認定為合同履行的免責事由。
總體而言，在外國法下，國內外貿企業主張不可抗力以免責是否能得到支持存在很大的不確定性，建議外貿企業依據相關的準據法以及合同約定，收集留存好對己方有利的證據，并充分證明不可抗力事件的發生和合同無法履行之間的因果關系。
（二）主張情勢變更、要求變更或解除合同的可行性探討
從不可抗力的法律規定及司法實踐可以看出，如果要主張不可抗力，既要證明不可抗力的客觀事實，還要證明不可抗力事件導致了合同全部或部分無法履行，就是要當事人證明不可抗力和無法履行合同之間的因果關系。本輪2022上海疫情及或疫情管控措施，企業面臨原材料、人工、物流等生產成本急劇上漲的壓力，可能并不是“不能”履行合同，而是繼續履行合同會造成利潤大幅壓縮甚至大額虧損，如果繼續履行合同，可能對這些企業是顯失公平的。如果合同并非“全部或部分無法履行”，企業較難主張不可抗力免責，這種情況下企業可以考慮適用“情勢變更”制度。
情勢變更是大陸法系國家的產物，起源于德國民法理論。情勢變更原則實際上是請求法院來變更或者解除合同，以此來平衡由于社會的異常變動所引起的當事人雙方的利益失衡，由雙方當事人來分擔由異常變動帶來的風險，從而符合法律的公平原則。下面簡要介紹一下國際公約和部分國家法律關于“情勢變更”的規定：
1）《公約》和《國際統一私法協會國際商事合同通則》
《公約》中沒有專門的情勢變更的規定，前面提到過的《公約》第七十九條規定，在實際操作中既適用于不可抗力，也適用于情勢變更 [5] 。相對而言，國際統一私法協會（UNIDROIT）在《國際統一私法協會國際商事合同通則》（UNIDROIT principles of international commercial contracts）（以下稱“通則”）中對于情勢變更的規定則較為明確和全面。《通則》第6.2.1條（合同必須遵守）規定了艱難情形作為合同必須遵守原則的例外，并在6.2.2條（艱難情形的定義）中規定：所謂艱難情形，是指發生的事件使得一方當事人履約成本增加或者一方當事人所獲履約的價值減少，因而根本改變了合同均衡，井且（a）該事件的發生或為處于不利地位的當事人知道事件的發生在合同訂立之后；（b）處于不利地位的當事人在訂立合同時不能合理地預見事件的發生；（c）事件不能為處于不利地位的當事人所控制；（d）事件的風險不由處于不利地位的當事人承擔。
而且《通則》6.2.3條（艱難情形的后果）對發生艱難情形后當事人可以采取的措施作了比較詳細的規定。根據該條的規定，發生艱難情形后當事人可以與對方重新談判，或者訴諸法院，由法院來判定終止合同或根據公平原則變更合同。
2） 法國法律關于“情勢變更”的規定
法國《關于合同法、債法一般規則與證明的改革法令》第1195 條規定：如果在合同訂立時出現無法預見的情勢變化，導致一方當事人的履行成本過于巨大，并且該當事人并未接受此種風險，則其可以請求對方與其進行新一輪的協商。其債務之履行并不得因此而中止。在一方拒絕協商或者協商失敗的情況下，雙方可以共同確定合同解除的條件及時間，也可以共同請求法官對合同進行調整。如果在合理的期限內雙方無法達成一致，一方當事人可以請求法官變更合同，法官也可以按照自己確定的條件以及時間解除合同。
可以看出，法國法律關于情勢變更的規定與《通則》的規定大同小異，都確立了合同解除與變更這兩種不同的救濟途徑，法官可以根據自己的判斷選擇合同變更或合同解除，兩者之間沒有先后關系。
3）英美法系關于“情勢變更”的規定
英美法系沒有“不可抗力”和“情勢變更”的概念，英美法系原本不承認“情勢變更”，要求當事人要嚴格履行合同，這種嚴格履行原則在發生不可抗力或者情勢變更的情況下，有些不近人情，受到詬病。進入20世紀后，英美法院開始在判例中引入“合同受挫”概念，緩和嚴格履行合同的原則，二戰后“合同挫折”的概念在英美法系基本確定下來。《美國統一商法典》第2-615 條（失去預想條件時的免責）的a款規定：如果由于發生了訂立合同時作為基本前提條件而設想其不會發生的特殊情況，或由于賣方以善意遵守了外國或本國政府法令（不論此種法令以后是否被證明為無效），致使賣方確實難以按約定方式履約，……賣方即使延遲交付，或部分地或全部未能交付，也不構成違反買賣合同義務。
在英美法系中，情事變更與“合同目的落空”相近，實質上適用的范圍可以涵蓋大陸法系的“不可抗力”和“情勢變更”兩種情形，其目的都是為了在因客觀情況變化致使履行合同對其中一方當事人明顯不公平的結果時，可以通過變更或解除合同實現實質的公平。
4）中國法律關于情勢變更的規定
情勢變更制度的本因在于衡平，但在我國1999年《合同法》制定時，未在法律中明確規定該原則，直至2009年《合同法司法解釋（二）》的出臺，才明確了這一制度。《民法典》第533條第一款規定，合同成立后，合同的基礎條件發生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于當事人一方明顯不公平的，受不利影響的當事人可以與對方重新協商；在合理期限內協商不成的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同。這是一個新設條款，是我國首次以法律形式確定了關于情勢變更的相關規定。
根據《最高人民法院關于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導意見(一)》〔以下簡稱“《最高院指導意見(一)”〕，疫情或者疫情防控措施僅導致合同履行困難的，當事人可以重新協商。當事人以合同履行困難為由請求解除合同的，人民法院不予支持。能夠繼續履行的，人民法院應當積極引導當事人繼續履行。繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平，其請求變更合同履行期限、履行方式、價款數額等的，人民法院應當結合案件實際情況決定是否予以支持。合同依法變更后，當事人仍然主張部分或者全部免除責任的，人民法院不予支持。因疫情或者疫情防控措施導致合同目的不能實現，當事人請求解除合同的，人民法院應予支持。
參考上海高院《關于涉新冠肺炎疫情案件法律適用問題的系列問答三(2022年版)》(以下簡稱“《上海高院問答》”)，如果合同雖然仍有可履行性，但是因疫情或者疫情防控措施使得合同的基礎條件發生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對一方明顯不公平的，則可能構成情勢變更。受到不利影響的當事人可以根據《民法典》第五百三十三條第一款的規定與對方重新協商；在合理期限內協商不成的，當事人可以請求人民法院變更或者解除合同。
對比《民法典》、《最高院指導意見(一)》和《上海高院問答》中對于不可抗力和情勢變更的規定，不可抗力與情勢變更存在相似之處，二者的適用前提都是發生了非商業風險的不可預見的客觀情況，但兩者的法律后果不同。企業可根據疫情和疫情防控措施對其合同履行產生的影響，選擇依據不可抗力或情勢變更主張免責、合同解除或合同變更，具體如下表所示：
| 疫情/疫情防控措施對合同履行的影響 |
依據 |
法律后果 |
| 合同不能履行 |
不可抗力 |
免除合同責任 |
| 合同目的不能實現 |
不可抗力 |
解除合同 |
| 合同有可履行性，繼續履行有違公平原則 |
情勢變更 |
合同雙方重新協商，變更或者解除合同 |
四. 結語
一、是否符合不可抗力構成要件，應當取決于客觀實際情況，而不能僅依據企業是否被列入復工復產白名單等政府文件。無論是從文件性質上看，還是從客觀事實上看，該“白名單”僅僅是政府對于上海部分企業恢復生產經營活動的“許可”。這樣的“許可”，實質上意味著“白名單”中所列示的企業“可以”按照企業所在各區復工復產的工作流程，開始逐步地復工復產。因此，我們可以說，這些“白名單”是一種“可能性”，或者說是一個“起點”，而并不是某一種狀態的完成。企業上了復工復產的“白名單”，既不意味著新冠疫情及或疫情防控措施所帶來的不可抗力因素已經徹底消除，也不意味著這些企業已經完全或者基本上消除了新冠疫情的影響，不意味著其生產經營活動已經恢復到疫情爆發之前的狀態。即使企業已經被列入了復工復產“白名單”，在沒有供應鏈、產業鏈系統支撐的情況下，這些企業也是難以正常運轉的。尤其是，相較于普通的買賣合同，國際貿易還涉及跨境物流運輸，運輸環節多、程序復雜，而上海港口的倉儲、貨運、航運企業的復工復產情況也直接關系到出口企業的復工復產程度。長期以來一直為上海商業經濟活動提供配套、支持的江蘇、浙江等省份，也爆發了不同規模的新冠疫情，不少城市也因新冠疫情而采取了嚴格的疫情防控措施。
二、在適用《公約》及中國法為爭議解決準據法的國際貿易實務中，企業可根據實際情況，選擇適用“不可抗力（不能控制的障礙）”或“情勢變更”進行抗辯。
三、在英美法系國家，不可抗力不是普通法的產物，而是合同的產物。即不可抗力條款中囊括哪些情形、不可抗力情形發生后觸發怎樣的法律后果等，都需要在合同條款中明示約定。因此，在適用英美法系國家法律的國際貿易合同中，我們不僅要像上文所介紹的那樣羅列客觀事實外，還要重新仔細閱讀、解釋合同條款。對于在此次疫情期間接到外國客戶新的訂單的企業而言，最好未雨綢繆，科學設計不可抗力條款，做好風險管理工作。
四、無論是中國法，還是英美法系國家法律，都存在“及時通知義務”的相關規定。因此，建議我國出口企業因新冠疫情影響預估無法正常履行交貨義務時，應當盡早保存相關證據，盡早向對方發出不可抗力通知，保持溝通渠道的暢通，通知、溝通等均需留痕。通知、溝通內容建議包括但不限于以下內容：明確不可抗力事件，受影響的合同編號，受到怎樣的影響，我方已經或計劃采取怎樣的措施盡可能減少對方的損失，重新協商的請求，日期、公司公章等，并建議附上物流、上下游企業、供應商等收到的封控措施的紅頭文件等官方文件作為附件。
五、建議企業妥善利用《不可抗力事實證明》。2020年1月30日，中國貿促會宣布開展出具《不可抗力事實證明》的工作，《不可抗力事實證明》是商事證明領域中對不可抗力的事實性證明，出具后可作為當事人主張部分或全部免除不履行、不完全履行和遲延履行合同責任的證明文書。不過要注意，這樣的證明僅僅是不可抗力抗辯理由中一方面的證據。實踐中，針對《不可抗力事實證明》，外國商事主體反應不同。比如，法國石油公司道達爾已經明確拒絕了我國的《不可抗力事實證明》。
六、如在疫情期間接到來自外國客戶的新訂單，建議在合同中明確約定不可抗力消除情形，并結合自身的議價能力和其他因素，在合同中明確約定救濟條款。這樣，不僅遲延履行的違約責任得以免除，我國企業因此產生的額外費用也可以得到救濟。
供稿：上海律協國際貿易業務研究委員會
執筆：徐 堅 上海申浩律師事務所
崔光鎬 北京盈科（上海）律師事務所
李振宏 北京大成（上海）律師事務所
郭鳳麗 上海瓴德律師事務所
葛金艷 上海市聯合律師事務所
滬公網安備 31010402007129號
