(本指引于 2025年12月30日上海市律師協(xié)會業(yè)務(wù)研究指導(dǎo)委員會通訊表決通過,試行一年。試行期間如有任何修改建議,請點擊此處反饋)
第一章 總則
第一條 為指導(dǎo)律師依法履行職責(zé),提高律師辦理勞務(wù)派遣案件的業(yè)務(wù)能力,為律師辦理勞務(wù)派遣法律業(yè)務(wù)提供參考,維護當(dāng)事人的合法權(quán)益及防范執(zhí)業(yè)風(fēng)險,根據(jù)《中華人民共和國民法典》《中華人民共和國勞動法》《中華人民共和國勞動合同法》《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》以及相關(guān)法律、法規(guī)等規(guī)定,制定本指引。
第二條 勞務(wù)派遣制度的核心功能在于滿足用工單位靈活用工需求與保障被派遣員工合法權(quán)益,其主要方式為通過規(guī)范勞務(wù)派遣單位、用工單位與被派遣勞動者三方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,實現(xiàn)三者之間的權(quán)益均衡。
第三條 本指引的制定為律師規(guī)范辦理勞務(wù)派遣案件提供了借鑒,對于維護用工單位靈活高效的用工機制、保障被派遣員工的平等權(quán)利與福利待遇、指導(dǎo)律師厘清不同法律關(guān)系中的責(zé)任承擔(dān)、促進勞動力市場的有序流動和健康發(fā)展等方面具有重要意義。
第四條 在勞務(wù)派遣用工管理過程中,應(yīng)更加注重平衡勞務(wù)派遣法律關(guān)系中的各方利益,強調(diào)用工崗位、比例、薪酬及社會保險等方面的合規(guī)性與可操作性,并適應(yīng)新就業(yè)形態(tài)和靈活用工市場的發(fā)展變化,通過推動勞務(wù)派遣制度的規(guī)范化與健康化發(fā)展,為用工單位靈活用工、被派遣員工勞動權(quán)益保障以及人力資源市場有序運行提供更加堅實的制度支持。
第五條 代理勞務(wù)派遣相關(guān)案件除嚴格依據(jù)法律法規(guī)規(guī)定外,還應(yīng)全面關(guān)注涉及勞務(wù)派遣的部門規(guī)章、地方性政策、類案裁判標(biāo)準(zhǔn)及最新司法動態(tài)。由于不同地區(qū)對勞務(wù)派遣的“三性”崗位認定、用工比例、同工同酬原則的具體實施存在差異,且司法實踐持續(xù)發(fā)展更新,尤其是當(dāng)案件涉及跨地區(qū)用工、派遣單位與用工單位分屬不同地域時,律師必須準(zhǔn)確把握用工所在地及案件審理地的具體裁判規(guī)則和政策口徑,以避免因地域司法實踐不統(tǒng)一而導(dǎo)致法律適用偏差和策略失誤。
第六條 本指引所稱勞務(wù)派遣案件,是指律師向當(dāng)事人提供的涉及用工單位、派遣單位與被派遣員工之間因勞務(wù)派遣關(guān)系產(chǎn)生的非訴訟和訴訟法律服務(wù)。具體法律服務(wù)包括但不限于律師通過法律咨詢、合同審查與代寫、合規(guī)方案設(shè)計、用工模式論證、背景調(diào)查、糾紛調(diào)解以及代理參加仲裁和訴訟等方式。
第七條 本指引主要從勞務(wù)派遣法律關(guān)系的界定、勞動合同和勞務(wù)派遣協(xié)議的訂立、勞務(wù)派遣的履行與變更、被派遣勞動者的退回、勞動合同的解除和終止和勞務(wù)派遣爭議案件的代理等方面進行闡述,并附相關(guān)法律依據(jù)、指導(dǎo)性案例和典型案例供參考。
第二章 勞務(wù)派遣法律關(guān)系的界定
第八條 律師應(yīng)告知勞務(wù)派遣單位在從事勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)時,應(yīng)符合如下規(guī)定要求:
(一)派遣單位持有合法有效的《勞務(wù)派遣經(jīng)營許可證》;
(二)派遣單位與被派遣勞動者已簽訂書面勞動合同,合同期限不少于二年;
(三)派遣單位與用工單位已簽訂書面勞務(wù)派遣協(xié)議,協(xié)議載明派遣崗位、派遣期限、勞動報酬及社會保險費支付方式、違反協(xié)議的責(zé)任等內(nèi)容;
(四)被派遣勞動者在用工單位的工作時間、工作方式、勞動紀律、考核標(biāo)準(zhǔn)等由用工單位直接決定;
(五)派遣單位依法向勞動者支付工資,并為其繳納社會保險費;
(六)用工單位以“人/月/單價”或類似方式向派遣單位支付派遣費用。
第九條 律師應(yīng)提示勞務(wù)派遣單位和用工單位,若無勞務(wù)派遣許可證雖不直接否定勞務(wù)派遣關(guān)系,但會產(chǎn)生行政處罰,且用工單位需承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。
第十條 律師應(yīng)告知用工單位,在通過勞務(wù)派遣方式用工時,勞務(wù)派遣的具體崗位應(yīng)符合規(guī)定下列要求:
臨時性崗位:存續(xù)時間不超過六個月,起止日期須在勞務(wù)派遣協(xié)議中明確,并與項目訂單、專項任務(wù)書、階段性生產(chǎn)經(jīng)營計劃等佐證材料保持一致。
輔助性崗位:系為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位。律師應(yīng)提示用工單位履行下列程序:
(一)編制輔助性崗位目錄草案;
(二)經(jīng)職工代表大會或全體職工討論,提出意見;
(三)與工會或職工代表平等協(xié)商確定;
(四)在單位內(nèi)公示不少于五個工作日;
(五)報所在地人力資源社會保障行政部門備案。
替代性崗位:因用工單位的勞動者脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假、工傷(職業(yè)病)醫(yī)療期、女職工“三期”等原因,無法提供勞動的期間內(nèi)設(shè)置的崗位。替代性崗位的期限應(yīng)根據(jù)原崗位勞動者無法提供勞動的實際合理期間確定。
第十一條 律師應(yīng)查閱用工單位提供的職工代表大會會議紀要、公示照片、備案回執(zhí)、醫(yī)院病假單、入伍通知書、學(xué)校錄取通知書等證據(jù)。
第十二條 律師應(yīng)告知用工單位使用被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的10%,用工總量是指用工單位訂立勞動合同人數(shù)與使用的被派遣勞動者人數(shù)之和。律師應(yīng)協(xié)助用工單位按所在地要求向所在地人力資源社會保障行政部門報送《勞務(wù)派遣用工情況年度報告表》,并留存報送回執(zhí)、系統(tǒng)截圖或快遞簽收單等材料。對于集團公司、關(guān)聯(lián)企業(yè)共用派遣員工、共享服務(wù)中心等復(fù)雜情形,律師應(yīng)當(dāng)提示用工單位按照“誰用人、誰統(tǒng)計”的原則分別計算,并準(zhǔn)備集團內(nèi)部派遣協(xié)議、人員劃轉(zhuǎn)單、工資分攤表等證據(jù),防止被認定為規(guī)避比例監(jiān)管。
第十三條 律師應(yīng)提示外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)和外國金融機構(gòu)駐華代表機構(gòu)等使用被派遣勞動者,以及船員用人單位以勞務(wù)派遣形式使用國際遠洋海員的,不受“三性”崗位和用工比例的限制。律師應(yīng)當(dāng)核查用工單位提供的營業(yè)執(zhí)照、行業(yè)許可證、政府指令文件、任務(wù)委托書等,并出具是否適用例外情形的專項法律意見。
第十四條 律師應(yīng)告知用工單位,在采用勞務(wù)派遣用工方式時,不得出現(xiàn)以下情形,并書面提示可能產(chǎn)生的法律風(fēng)險:
(一)在非臨時性、非輔助性、非替代性崗位上使用被派遣勞動者;
(二)將連續(xù)用工期限拆分為數(shù)個短期派遣協(xié)議,規(guī)避“三性”限制;
(三)再派遣、轉(zhuǎn)派遣、自我派遣、關(guān)聯(lián)企業(yè)相互派遣;
(四)以實習(xí)、見習(xí)、外包、人事代理、共享用工、平臺用工、靈活用工等名義掩蓋勞務(wù)派遣實質(zhì);
(五)向被派遣勞動者收取任何形式的押金、保證金、介紹費、培訓(xùn)費、服裝費、資料費、體檢費等費用,扣押居民身份證、畢業(yè)證、技能證書等證件;
(六)安排被派遣勞動者從事具有職業(yè)病危害的作業(yè)未依法進行職業(yè)健康檢查;安排未取得特種作業(yè)操作證的人員從事特種作業(yè);
(七)法律法規(guī)、部門規(guī)章以及地方性法規(guī)規(guī)定的其他情形。
第十五條 律師在區(qū)分勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包時,建議根據(jù)下列要素進行綜合判斷,不以合同名稱或表面形式作為唯一依據(jù):
(一)主體資質(zhì):勞務(wù)派遣須取得《勞務(wù)派遣經(jīng)營許可證》;外包單位如僅從事人力資源服務(wù)外包,不涉及特許業(yè)務(wù),無需行政許可,但須向所在地人力資源社會保障行政部門備案。
(二)崗位要求:勞務(wù)派遣只能在“三性”崗位實施;外包無崗位限制,可為主營業(yè)務(wù)。
(三)管理權(quán)限:勞務(wù)派遣由用工單位直接對勞動者實施指揮、考勤、考核、獎懲;外包由外包單位對勞動者實施全部人事管理,發(fā)包單位僅對工作成果進行驗收。
(四)費用結(jié)算:被派遣勞動者的工資、社會保險由勞務(wù)派遣單位代發(fā)代繳,僅將管理費作為營業(yè)收入;外包以“工作數(shù)量×單價”或“工作成果”計費,勞動者的工資、社會保險由外包單位負責(zé)。
律師應(yīng)提示當(dāng)事人:費用結(jié)算方式是區(qū)分勞務(wù)派遣與外包的重要參考因素,但非決定性要件。決定性因素在于用工單位是否直接對勞動者進行指揮管理,若用工單位直接管理勞動者的仍可能被認定為勞務(wù)派遣。
(五)風(fēng)險承擔(dān):勞務(wù)派遣中用工風(fēng)險,如用工單位給勞動者造成損失的,由
勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任;外包中勞動用工風(fēng)險由外包單位獨立承擔(dān)責(zé)任。
(六)適用法律:勞務(wù)派遣主要適用《勞動合同法》《勞務(wù)派遣行政許可實施辦法》《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》;外包主要適用《民法典》。
(七)納稅方式:勞務(wù)派遣適用差額征稅,僅管理費需要納稅;外包適用全額征稅。
第十六條 律師應(yīng)告知發(fā)包單位采用勞務(wù)外包的用工方式時,若對外包單位勞動者實施下列任一行為,存在被裁審機構(gòu)認定實施直接管理行為屬于“假外包、真派遣”的情形:
(一)直接制定、發(fā)布、修改勞動者的工作任務(wù)、工作時間、工作地點、勞動紀律;
(二)直接向勞動者發(fā)布指令、考核、獎懲決定;
(三)直接為勞動者提供工作證件、門禁卡、工作郵箱、工位、工具設(shè)備、勞保用品;
(四)直接對勞動者進行考勤、請銷假審批、績效考核、薪酬調(diào)整;
(五)以發(fā)包單位名義對外出具勞動者的工作成果;
(六)費用結(jié)算以“人頭費”“人/月/單價”為主,而非以“工作量/工作成果”為主。
第十七條 律師應(yīng)提示委托人,若勞務(wù)外包被認定為“假外包、真派遣”的,此時發(fā)包方實際為用工單位,將面臨以下風(fēng)險:
(一)連帶賠償責(zé)任:依據(jù)《勞動合同法》第九十二條,用工單位與派遣單位對勞動者損害承擔(dān)連帶責(zé)任;
(二)行政處罰:人力資源社會保障行政部門可責(zé)令改正、警告、沒收違法所得、并處罰款;
(三)違法退回責(zé)任:用工單位違法退回被派遣勞動者的,需繼續(xù)履行合同或支付賠償金;
(四)工傷保險責(zé)任:用工單位應(yīng)協(xié)助工傷認定,派遣單位承擔(dān)工傷保險責(zé)任,但雙方可約定補償辦法;
(五)同工同酬責(zé)任:未實行相同報酬分配辦法的,責(zé)令限期整改并處罰款;
(六)訴訟地位:仲裁、訴訟中被列為共同當(dāng)事人。
第十八條 律師應(yīng)告知委托單位不得以人事代理之名行勞務(wù)派遣之實,服務(wù)機構(gòu)不得與勞動者簽訂勞動合同,不得向勞動者支付工資,不得對勞動者實施指揮管理。律師審查人事代理協(xié)議時,應(yīng)重點核查:
(一)合同名稱、費用構(gòu)成(代理服務(wù)費不得與工資、社保費掛鉤);
(二)服務(wù)機構(gòu)經(jīng)營范圍是否包含“人事代理”;
(三)工資支付主體、社保繳納主體是否為委托單位;
(四)勞動者是否接受委托單位直接管理。
第十九條 律師在接受委托時建議制作《勞務(wù)派遣法律關(guān)系審查清單》,對下列事項逐項核查并留存書面或電子證據(jù):
(一)派遣單位營業(yè)執(zhí)照、許可證正副本;
(二)勞動合同、勞務(wù)派遣協(xié)議、補充協(xié)議、變更協(xié)議;
(三)輔助性崗位民主程序會議紀要、公示照片、備案回執(zhí);
(四)用工總量計算表、年度報告及回執(zhí);
(五)工資支付憑證、社保繳費憑證、個稅申報記錄;
(六)考勤記錄、績效考核表、工作指令、交接清單、成果驗收單;
(七)外包或人事代理的投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書、外包合同、工作量確認單、發(fā)票、付款憑證;
(八)消防、安全生產(chǎn)、產(chǎn)品質(zhì)量、工作場所秩序等管理制度及培訓(xùn)記錄。
部分地區(qū)可能還要求《勞務(wù)派遣經(jīng)營許可證》在注冊地以外的地區(qū)開展業(yè)務(wù)時,還需進行跨地區(qū)備案。《勞務(wù)派遣行政許可實施辦法》規(guī)定了《勞務(wù)派遣經(jīng)營許可證》3年有效期及延期許可。律師應(yīng)提示當(dāng)事人,關(guān)注許可證是否在有效期內(nèi)。
第二十條 律師在案件結(jié)案時,建議在結(jié)案報告中就法律關(guān)系界定、合規(guī)風(fēng)險、整改建議出具專項意見,并告知當(dāng)事人保存期限不得少于三年。對于重大風(fēng)險事項,建議律師同時抄送用人單位法務(wù)、合規(guī)或內(nèi)審等相關(guān)部門。
第三章 勞動合同和勞務(wù)派遣協(xié)議的訂立
第二十一條 律師應(yīng)提示勞務(wù)派遣單位及時與被派遣勞動者簽訂書面勞動合同,并與用工單位簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議。律師在受托范圍內(nèi)可提供起草、審核修訂等非訴法律服務(wù)。
第二十二條 律師為勞務(wù)派遣單位提供勞動合同的起草、審核修訂等法律服務(wù)時,應(yīng)注意勞動合同內(nèi)容至少應(yīng)載明以下事項:
(一)勞務(wù)派遣單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責(zé)人;
(二)被派遣勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效證件號碼;
(三)勞動合同期限;
(四)工作內(nèi)容和工作地點;
(五)工作時間和休息休假;
(六)勞動報酬;
(七)社會保險;
(八)勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護;
(九)被派遣勞動者的用工單位;
(十)派遣期限;
(十一)工作崗位;
(十二)法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動合同的其他事項。
第二十三條 勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者的勞動合同中除上述應(yīng)當(dāng)載明的內(nèi)容外,勞動合同中亦可載明以下事項:
(一)被派遣勞動者遵循勞務(wù)派遣單位及用工單位的規(guī)章制度等;
(二)勞動合同的解除和終止;
(三)工作交接;
(四)其他。
第二十四條 律師接受委托為勞務(wù)派遣單位提供與勞動合同訂立有關(guān)的非訴法律服務(wù)時,應(yīng)注意以下合規(guī)要點:
(一)勞務(wù)派遣用工要求:只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施,且勞務(wù)派遣用工比例不得超過用工單位的用工總量的10%。
(二)勞動合同期限:可以訂立無固定期限勞動合同或者固定期限勞動合同,訂立固定期限勞動合同的,固定期限勞動合同至少為兩年。勞務(wù)派遣單位不得與被派遣勞動者簽訂以完成一定任務(wù)為期限的勞動合同,不得以非全日制用工形式招用被派遣勞動者。
(三)被派遣勞動者:勞務(wù)派遣單位不得招用未滿16周歲的未成年人,不得派遣在校學(xué)生實習(xí)。
(四)勞動合同試用期:勞務(wù)派遣單位可以依法與被派遣勞動者約定試用期,但與同一被派遣勞動者只能約定一次試用期。
(五)勞動合同變更:對派遣崗位等有所調(diào)整時,勞務(wù)派遣單位應(yīng)取得被派遣勞動者的同意。
(六)勞動報酬支付:勞動派遣單位應(yīng)當(dāng)足額將與用工單位協(xié)商一致的勞動報酬全額支付給勞動者,不得克扣或減少發(fā)放。被派遣勞動者在無工作期間,勞務(wù)派遣單位仍應(yīng)當(dāng)按照所在地的職工最低工資標(biāo)準(zhǔn),向其按月支付報酬。
(七)其他協(xié)議:用工單位可與被派遣勞動者另行簽訂其他協(xié)議,包括不限于保密協(xié)議、服務(wù)期協(xié)議、競業(yè)限制協(xié)議等。
第二十五條 律師應(yīng)提示勞務(wù)派遣單位及時與被派遣勞動者簽訂書面勞動合同,未及時簽訂書面勞動合同會導(dǎo)致被派遣勞動者選擇確認與用工單位存在勞動關(guān)系及主張未簽訂書面勞動合同支付雙倍工資差額的法律風(fēng)險。
第二十六條 律師應(yīng)提示勞務(wù)派遣單位以勞動合同或附件等形式將勞務(wù)派遣內(nèi)容告知被派遣勞動者,具體包括:
(一)被派遣勞動者工作內(nèi)容;
(二)工作條件;
(三)工作地點;
(四)職業(yè)危害;
(五)安全生產(chǎn)狀況;
(六)勞動報酬;
(七)應(yīng)遵守的規(guī)章制度;
(八)勞務(wù)派遣協(xié)議內(nèi)容及其他被派遣勞動者要求了解的情況。
第二十七條 律師接受委托提供與勞務(wù)派遣協(xié)議相關(guān)的非訴法律服務(wù)時,應(yīng)注意協(xié)議內(nèi)容應(yīng)載明以下主要事項:
(一)派遣的工作崗位名稱和崗位性質(zhì);
(二)工作地點;
(三)派遣人員數(shù)量和派遣期限;
(四)按照同工同酬原則確定的勞動報酬數(shù)額和支付方式;
(五)社會保險費的數(shù)額和支付方式;
(六)工作時間和休息休假事項;
(七)被派遣勞動者工傷、生育或者患病期間的相關(guān)待遇;
(八)勞動安全衛(wèi)生以及培訓(xùn)事項;
(九)經(jīng)濟補償?shù)荣M用;
(十)勞務(wù)派遣協(xié)議期限;
(十一)勞務(wù)派遣服務(wù)費的支付方式和標(biāo)準(zhǔn);
(十二)違反勞務(wù)派遣協(xié)議的責(zé)任;
(十三)法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞務(wù)派遣協(xié)議的其他事項。
第二十八條 勞務(wù)派遣協(xié)議除上述應(yīng)當(dāng)載明的內(nèi)容外,協(xié)議中亦可載明以下事項:
(一)勞務(wù)派遣單位與用工單位各自的權(quán)利義務(wù);
(二)被派遣勞動者的聘用程序;
(三)勞務(wù)派遣用工關(guān)系的解除和終止;
(四)違約責(zé)任及爭議解決方式;
(五)其他。
第二十九條 律師接受委托提供與勞務(wù)派遣協(xié)議相關(guān)的非訴法律服務(wù)時,應(yīng)注意以下合規(guī)要點:
(一)派遣期限:用工單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)工作崗位的實際需要與勞務(wù)派遣單位確定派遣期限,不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期勞務(wù)派遣協(xié)議;派遣期限不應(yīng)當(dāng)超過勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者之間的勞動合同期限。
(二)同工同酬:參照用工單位所在地標(biāo)準(zhǔn),與用工單位同類崗位實行相同的勞動報酬標(biāo)準(zhǔn),不得區(qū)別對待被派遣勞動者。否則可能會被人力資源社會保障行政部門責(zé)令限期整改、予以處罰。
(三)工傷處理:用工單位在知道或者應(yīng)當(dāng)知道工傷事故發(fā)生后及時通知勞務(wù)派遣單位并協(xié)助勞務(wù)派遣單位共同處理工傷相關(guān)事宜。工傷保險基金之外的相關(guān)費用通過協(xié)議方式約定由用工單位承擔(dān)。
(四)勞務(wù)派遣單位與用工單位用工責(zé)任的承擔(dān):
1.因勞務(wù)派遣單位未及時與被派遣勞動者訂立勞動合同產(chǎn)生的未簽訂書面勞動合同的雙倍工資差額支付義務(wù)由勞務(wù)派遣單位自行承擔(dān)。
2.因解除勞動關(guān)系產(chǎn)生的相應(yīng)經(jīng)濟補償或賠償責(zé)任按約定執(zhí)行,未約定情形通常是勞務(wù)派遣單位先行支付,后由勞務(wù)派遣單位向用工單位追償。因勞務(wù)派遣單位未依據(jù)協(xié)議未及時足額支付勞動報酬、未依法繳納社會保險費的情況導(dǎo)致被派遣勞動者依據(jù)勞動合同法第三十八條提出解除勞動合同的,產(chǎn)生經(jīng)濟補償責(zé)任等由勞務(wù)派遣單位承擔(dān)。
第三十條 律師接受委托提供勞務(wù)派遣法律服務(wù)時,如發(fā)現(xiàn)勞務(wù)派遣單位未取得行政許可的,應(yīng)及時提示所簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議會被判定無效的法律風(fēng)險,但勞務(wù)派遣協(xié)議被判無效前勞務(wù)派遣單位、用工單位、被派遣勞動者已經(jīng)履行的權(quán)利義務(wù)可依照原協(xié)議和實際履行的內(nèi)容確定。
第三十一條 律師應(yīng)告知勞務(wù)派遣單位,《勞務(wù)派遣經(jīng)營許可證》有效期滿未延續(xù)或被撤銷、吊銷的,原訂立的勞動合同和勞務(wù)派遣協(xié)議可繼續(xù)履行至派遣期限屆滿。
第四章 勞務(wù)派遣的履行和變更
第三十二條 律師應(yīng)告知勞務(wù)派遣單位作為用人單位,應(yīng)當(dāng)對被派遣勞動者履行下列義務(wù):
(一)如實告知被派遣勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬、應(yīng)遵守的規(guī)章制度、勞務(wù)派遣協(xié)議內(nèi)容以及被派遣勞動者要求了解的其他情況;
(二)建立培訓(xùn)制度,對被派遣勞動者進行上崗知識、安全教育培訓(xùn);
(三)按照國家規(guī)定和勞務(wù)派遣協(xié)議約定,依法支付被派遣勞動者的勞動報酬和相關(guān)待遇,不得克扣被派遣勞動者的勞動報酬,不得向被派遣勞動者收取費用;被派遣勞動者在無工作期間,應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)向其按月支付報酬;
(四)按照國家規(guī)定和勞務(wù)派遣協(xié)議約定,依法為被派遣勞動者繳納社會保險費,并辦理社會保險相關(guān)手續(xù);
(五)督促用工單位依法為被派遣勞動者提供勞動保護和勞動安全衛(wèi)生條件;
(六)依法出具解除或者終止勞動合同的證明;
(七)協(xié)助處理被派遣勞動者與用工單位的糾紛;
(八)法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的其他事項。
第三十三條 律師應(yīng)告知用工單位應(yīng)當(dāng)對被派遣勞動者履行下列義務(wù):
(一)告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬;
(二)支付加班費、績效獎金,提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇,不得歧視被派遣勞動者;
(三)連續(xù)用工的,實行正常的工資調(diào)整機制;
(四)保障被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利,對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法,無同類崗位勞動者的,參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定;
(五)執(zhí)行國家勞動標(biāo)準(zhǔn),提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護;
(六)對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓(xùn);
(七)不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位;
(八)保障被派遣勞動者選擇在用工單位依法參加或者組織工會的權(quán)利。
第三十四條 律師應(yīng)告知勞務(wù)派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者的,被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件,應(yīng)當(dāng)按照用工單位所在地的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行,即以“勞動合同履行地”原則執(zhí)行有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)。
勞務(wù)派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者的,應(yīng)當(dāng)在用工單位所在地為被派遣勞動者參加社會保險,按照用工單位所在地的規(guī)定繳納社會保險費,被派遣勞動者按照國家規(guī)定享受社會保險待遇。
勞務(wù)派遣單位在用工單位所在地設(shè)立分支機構(gòu)的,由分支機構(gòu)為被派遣勞動者辦理參保手續(xù),繳納社會保險費。勞務(wù)派遣單位未在用工單位所在地設(shè)立分支機構(gòu)的,由用工單位代勞務(wù)派遣單位為被派遣勞動者辦理參保手續(xù),繳納社會保險費。
勞務(wù)派遣單位未在用工單位所在地設(shè)立分支機構(gòu)且用工單位未按規(guī)定代勞務(wù)派遣單位為被派遣勞動者在用工單位所在地辦理參保手續(xù)、繳納社會保險費,導(dǎo)致被派遣勞動者無法享受社會保險待遇的,勞務(wù)派遣單位與用工單位可能承擔(dān)連帶責(zé)任,上海地區(qū)被派遣勞動者可以要求本市用工單位先行承擔(dān)工傷、醫(yī)療等社會保險待遇。
第三十五條 律師應(yīng)告知勞務(wù)派遣單位和用工單位,被派遣勞動者發(fā)生工傷時,應(yīng)按照下列情形處理:
(一)被派遣勞動者在用工單位因工作遭受事故傷害的,勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依法申請工傷認定,并承擔(dān)申請工傷勞動能力鑒定、申領(lǐng)工傷保險待遇等工傷保險責(zé)任;用工單位應(yīng)當(dāng)協(xié)助工傷認定的調(diào)查核實工作。勞務(wù)派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者且勞務(wù)派遣單位未在用工單位所在地設(shè)立分支機構(gòu)的,則由用工單位提出工傷認定申請。
(二)被派遣勞動者在申請進行職業(yè)病診斷、鑒定時,用工單位應(yīng)當(dāng)負責(zé)處理職業(yè)病診斷、鑒定事宜,并如實提供職業(yè)病診斷、鑒定所需的勞動者職業(yè)史和職業(yè)危害接觸史、工作場所職業(yè)病危害因素檢測結(jié)果等資料,勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)提供被派遣勞動者職業(yè)病診斷、鑒定所需的其他材料。
(三)被派遣勞動者在用工單位發(fā)生工傷的,一般由勞務(wù)派遣單位承擔(dān)工傷保險責(zé)任,但可以與用工單位約定補償辦法。在上海地區(qū),則由用工單位承擔(dān)應(yīng)當(dāng)由用人單位支付的工傷保險待遇及浮動費率等工傷保險責(zé)任,由勞務(wù)派遣單位對用工單位的工傷保險責(zé)任依法承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
第三十六條 律師應(yīng)告知勞務(wù)派遣單位和用工單位,雙方應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定和勞務(wù)派遣協(xié)議約定各自履行對被派遣勞動者的義務(wù),并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。對用工單位違反有關(guān)勞務(wù)派遣的規(guī)定,給被派遣勞動者造成損害的,勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
第三十七條 律師應(yīng)告知勞務(wù)派遣單位和用工單位,經(jīng)協(xié)商一致,雙方及被派遣勞動者可變更勞務(wù)派遣協(xié)議內(nèi)容以及勞動合同內(nèi)容,亦可更換勞務(wù)派遣單位或變更用工單位。更換勞務(wù)派遣單位或變更用工單位的,應(yīng)盡量采用書面形式就工作年限承繼、勞動報酬結(jié)算、帶薪年休假折算等權(quán)利義務(wù)約定清楚。
勞務(wù)派遣單位和用工單位將派遣用工轉(zhuǎn)為人力資源服務(wù)外包的,應(yīng)當(dāng)調(diào)整原勞務(wù)派遣法律關(guān)系所形成對勞動者的管理方式,根據(jù)人力資源服務(wù)外包的性質(zhì),參照直接管理和間接管理的原則合理確定管理界限,防止引發(fā)相關(guān)糾紛。用工單位應(yīng)避免以承攬、外包等名義,實際按照勞務(wù)派遣用工形式使用勞動者,防止“假外包、真派遣”。
第五章 被派遣勞動者的退回
第三十八條 律師應(yīng)當(dāng)告知用工單位,在被派遣勞動者符合退回的法定情形時,可以將被派遣勞動者退回至勞務(wù)派遣單位。在退回時,用工單位應(yīng)當(dāng)就退回的事實證據(jù)與理由通過書面形式向勞務(wù)派遣單位充分說明。
第三十九條 律師應(yīng)當(dāng)告知用工單位,被派遣勞動者存在下列情形的,可以被退回:
(一)被派遣勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的;
(二)被派遣勞動者嚴重違反用工單位的規(guī)章制度的;
(三)被派遣勞動者嚴重失職,營私舞弊,給用工單位造成重大損害的;
(四)被派遣勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系,對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響,或者經(jīng)用工單位提出,拒不改正的;
(五)被派遣勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同,致使勞動合同無效的;
(六)被派遣勞動者被依法追究刑事責(zé)任的;
(七)被派遣勞動者患病或者非因工負傷,在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作,也不能從事由用工單位另行安排的工作的;
(八)被派遣勞動者不能勝任工作,經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位,仍不能勝任工作的。
第四十條 律師應(yīng)當(dāng)告知用工單位,用工單位存在下列情形的,可以退回被派遣勞動者:
(一)勞務(wù)派遣協(xié)議訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化,致使勞動合同無法履行,經(jīng)與勞動者協(xié)商,未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的;
(二)用工單位依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的;
(三)用工單位生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難的;
(四)用工單位轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整,經(jīng)變更勞動合同后,仍需裁減人員的;
(五)用工單位其他因勞務(wù)派遣協(xié)議訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化,致使勞動合同無法履行的;
(六)用工單位被依法宣告破產(chǎn)、吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷、決定提前解散或者經(jīng)營期限屆滿不再繼續(xù)經(jīng)營的。
第四十一條 律師應(yīng)當(dāng)告知用工單位,勞務(wù)派遣協(xié)議期滿終止時,用工單位可依法退回被派遣勞動者,但應(yīng)提前通知勞務(wù)派遣單位及被派遣勞動者。
第四十二條 律師應(yīng)當(dāng)告知用工單位,依據(jù)下列情形之一的,也可退回勞動者:
(一)《勞動合同法》第四十四條第(一)、(二)項規(guī)定的情形;
(二)《勞動合同法實施條例》第二十一條規(guī)定的情形;
(三)派遣期限屆滿的;
(四)勞務(wù)派遣協(xié)議解除的;
(五)三方事前約定或者事后達成合意的(但需充分考慮勞務(wù)派遣單位所在地及/或被派遣勞動者勞動合同履行地的裁審實踐);
(六)用工單位不履行義務(wù),派遣單位主動撤回勞動者的;
(七)依據(jù)《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第十六條規(guī)定,派遣單位在辦理注銷登記手續(xù)前,用工單位與派遣單位協(xié)商后退回的;
(八)違反法律規(guī)定派遣進行整改的;
(九)其他依據(jù)法律規(guī)定確需退回的。
第四十三條 律師應(yīng)當(dāng)告知勞務(wù)派遣單位,被派遣勞動者退回后,被派遣勞動者與用工單位的用工關(guān)系終止,但其與勞務(wù)派遣之間的勞動關(guān)系并不當(dāng)然解除或終止。
第四十四條 律師應(yīng)當(dāng)告知用工單位,被派遣勞動者有下列情形之一的,在派遣期限屆滿前,用工單位不得按照上述第二條第(一)至(五)項情形將被派遣勞動者退回勞務(wù)派遣單位:
(一)從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查,或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)療觀察期間的;
(二)在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的;
(三)患病或者非因工負傷,在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的;
(四)女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的;
(五)在單位連續(xù)工作滿十五年,且距法定退休年齡不足五年的;
(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。
第四十五條 律師應(yīng)當(dāng)告知用工單位,不得以勞務(wù)派遣單位未依法取得《勞務(wù)派遣經(jīng)營許可證》、勞務(wù)派遣用工超過本單位用工10%的比例上限、超出“三性”崗位范圍用工等為由,將被派遣勞動者退回至勞務(wù)派遣單位。
第四十六條 律師應(yīng)當(dāng)告知用工單位,如違法退回的,將面臨由人力資源和社會保障行政部門責(zé)令限期改正;逾期不改正的,以每人五千元以上一萬元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款;給被派遣勞動者造成損害的,與勞務(wù)派遣單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的法律風(fēng)險。
第四十七條 律師應(yīng)告知勞務(wù)派遣單位,被派遣勞動者退回后,勞務(wù)派遣單位與勞動者的勞動關(guān)系仍然存續(xù),并有權(quán)根據(jù)不同的事實與理由,做出如下處理:
(一)如勞動者符合解除勞動合同的條件,勞務(wù)派遣單位有權(quán)按照與用工單位退回通知中相同的理由與勞動者解除勞動關(guān)系;
(二)如勞動者不符合解除勞動合同的條件,或者勞務(wù)派遣單位擬將勞動者派遣至其他用工單位但暫無合適崗位的,勞務(wù)派遣單位有權(quán)要求被退回人員遵守勞務(wù)派遣單位規(guī)章制度,接受勞務(wù)派遣單位的管理。
第四十八條 律師應(yīng)提示勞務(wù)派遣單位,被派遣勞動者退回后在無工作期間,勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照不低于所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn),向其按月支付報酬。若能安排被派遣勞動者至其他用工單位工作,需與其協(xié)商一致變更工作地點、崗位等內(nèi)容,并書面確認;若無法安排工作,應(yīng)按照不低于勞動合同履行地最低工資標(biāo)準(zhǔn),向勞動者按月支付報酬。
如被派遣勞動者處于“三期”內(nèi)被退回的,除適用《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》外,還應(yīng)當(dāng)按照《女職工勞動保護特別規(guī)定》第五條的規(guī)定,在其待崗期間按照其正常出勤情況下勞動合同約定的標(biāo)準(zhǔn)支付報酬,確保“三期”內(nèi)女性被派遣勞動者不因懷孕、生育、哺乳降低工資。
第六章 勞動合同的解除和終止
第四十九條 律師應(yīng)告知勞務(wù)派遣單位,勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者協(xié)商一致的,可以解除勞動合同。派遣單位行政許可有效期未延續(xù)或者《勞務(wù)派遣經(jīng)營許可證》被撤銷、吊銷的,已經(jīng)與勞動者依法訂立的勞動合同應(yīng)當(dāng)履行至期限屆滿。雙方經(jīng)協(xié)商一致,可以解除勞動合同。
第五十條 律師應(yīng)告知勞務(wù)派遣單位及用工單位,有下列情形之一的,勞動者可以解除勞動合同:
(一)被派遣勞動者提前三十日以書面形式通知勞務(wù)派遣單位,或在試用期內(nèi)提前三日通知勞務(wù)派遣單位的;
(二)勞務(wù)派遣單位或用工單位有《勞動合同法》第三十八條規(guī)定的情形之一的;
(三)被派遣勞動者因《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第十二條規(guī)定被用工單位退回,勞務(wù)派遣單位重新派遣時降低勞動合同約定條件,被派遣勞動者不同意的。
也有觀點認為,被派遣勞動者被退回依據(jù)不足,且勞務(wù)派遣單位未在合理期限內(nèi)(一般為一個月)進行合理重新派遣的,被派遣勞動者參照《勞動合同法》第三十八條規(guī)定解除勞動合同并要求支付經(jīng)濟補償?shù)模瑒趧訝幾h處理機構(gòu)應(yīng)予支持。但鑒于該觀點僅為司法實務(wù)觀點,并無明確法律條款支持,律師在向當(dāng)事人提供法律意見時需審慎提供。
第五十一條 律師應(yīng)告知勞務(wù)派遣單位,有下列情形之一的,勞務(wù)派遣單位可以解除勞動合同:
(一)被派遣勞動者有《勞動合同法》第三十九條規(guī)定情形之一的;
(二)被派遣勞動者有《勞動合同法》第四十條第一項和第二項規(guī)定的情形之一,或者勞務(wù)派遣單位有《勞動合同法》第四十條第三項、第四十一條規(guī)定的情形之一的;
(三)被派遣勞動者因《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第十二條規(guī)定被用工單位依法退回,勞務(wù)派遣單位重新派遣時維持或者提高勞動合同約定條件,被派遣勞動者不同意的。
第五十二條 律師應(yīng)告知勞務(wù)派遣單位,有下列情形之一的,勞動合同終止:
(一)勞動合同期滿的;
(二)被派遣勞動者達到法定退休年齡時或開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的;
(三)被派遣勞動者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的;
(四)用人單位被依法宣告破產(chǎn)的;
(五)用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的;
(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。
第五十三條 律師應(yīng)告知勞務(wù)派遣單位,有下列情形之一的,勞務(wù)派遣單位不得解除勞動合同:
(一)被派遣勞動者存在《勞動合同法》第四十二條規(guī)定情形之一時,勞務(wù)派遣單位不得依據(jù)《勞動合同法》第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同;
(二)被派遣勞動者因《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第十二條規(guī)定被用工單位退回,勞務(wù)派遣單位未重新派遣的,或者重新派遣時降低勞動合同約定條件被派遣勞動者不同意的。
第五十四條 律師應(yīng)告知勞務(wù)派遣單位,勞動合同期滿但被派遣勞動者有《勞動合同法》第四十二條規(guī)定情形之一的,勞動合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至相應(yīng)的情形消失時終止《勞動合同法》第四十二條第二項規(guī)定喪失或者部分喪失勞動能力勞動者的勞動合同的終止,按照國家有關(guān)工傷保險的規(guī)定執(zhí)行。
第五十五條 律師應(yīng)告知勞務(wù)派遣單位,勞務(wù)派遣單位單方解除勞動合同的,應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會。勞務(wù)派遣單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的,工會有權(quán)要求勞務(wù)派遣單位糾正。勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)研究工會的意見,并將處理結(jié)果書面通知工會。
若勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)通知而沒有事先通知工會的,存在被認定為違法解除的法律風(fēng)險,但起訴前勞務(wù)派遣單位已經(jīng)補正有關(guān)程序的除外。
第五十六條 律師應(yīng)告知勞務(wù)派遣單位,有下列情形之一的,派遣單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償:
(一)勞務(wù)派遣單位向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除的;
(二)被派遣勞動者依照本指引第五十條第二項、第三項解除勞動合同的;
(三)勞務(wù)派遣單位依照本指引第五十一條第二項、第三項解除勞動合同的;
(四)除勞務(wù)派遣單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同,被派遣勞動者不同意續(xù)訂的情形外,派遣單位依照《勞動合同法》第四十四條第一項規(guī)定終止固定期限勞動合同的;
(五)依照本指引第五十一條第四項、第五項規(guī)定終止勞動合同的;
第五十七條 律師應(yīng)告知勞務(wù)派遣單位,派遣單位違法解除或者終止勞動合同,勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的,派遣單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行。被派遣勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的,勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依照《勞動合同法》第八十七條規(guī)定支付賠償金。
派遣單位違法解除或者終止勞動合同后,有下列情形之一的,可以認定為勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行:
(一)勞動合同在仲裁或者訴訟過程中期滿且不存在應(yīng)當(dāng)依法續(xù)訂、續(xù)延勞動合同情形的;
(二)被派遣勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的;
(三)勞務(wù)派遣單位被宣告破產(chǎn)的;
(四)勞務(wù)派遣單位解散的,但因合并或者分立需要解散的除外;
(五)被派遣勞動者已經(jīng)與其他用人單位建立勞動關(guān)系,對完成派遣單位的工作任務(wù)造成嚴重影響,或者經(jīng)勞務(wù)派遣單位提出,不與其他用人單位解除勞動合同的;
(六)存在勞動合同客觀不能履行的其他情形的。
第五十八條 律師應(yīng)提示用工單位和被派遣勞動者,對于用工單位違法退回被派遣勞動者的,被派遣勞動者能否在主張繼續(xù)履行勞動合同的同時主張恢復(fù)用工關(guān)系,在實踐中存在爭議。傾向性認為,在勞務(wù)派遣過程中,被派遣勞動者被用工單位違法退回后,要求恢復(fù)與用工單位的用工關(guān)系的,裁審實踐中難以支持。
第五十九條 律師應(yīng)提示勞務(wù)派遣單位和用工單位,勞務(wù)派遣單位因用工單位退回依據(jù)不足而解除勞動合同,被裁審機構(gòu)判令向被派遣勞動者支付賠償金的,用工單位是否應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任,實踐中意見不一。傾向性認為,用工單位是否應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任要以勞務(wù)派遣協(xié)議約定為準(zhǔn)。
第六十條 律師應(yīng)提示勞務(wù)派遣單位,勞務(wù)派遣單位應(yīng)在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明,并在十五日內(nèi)為被派遣勞動者辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。被派遣勞動者應(yīng)當(dāng)按照約定,向用工單位或勞務(wù)派遣單位辦理工作交接。勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)模谵k結(jié)工作交接時支付。勞務(wù)派遣單位對已經(jīng)解除或者終止的勞動合同的文本,至少保存二年備查。
第七章 勞務(wù)派遣爭議案件代理
第六十一條 律師在接待當(dāng)事人時,應(yīng)當(dāng)與當(dāng)事人就勞務(wù)派遣爭議案件所涉相關(guān)要點進行有針對性的溝通,初步了解案件基本事實、審查基礎(chǔ)證據(jù)、了解當(dāng)事人的基本訴求和潛在需求,在此基礎(chǔ)上對案件進行分析并給予意見或建議。
第六十二條 律師應(yīng)確認涉及勞務(wù)派遣爭議案件的基本事實包括:
(一)被派遣勞動者的基本情況;
(二)勞務(wù)派遣單位的基本情況;
(三)用工單位的基本情況;
(四)被派遣勞動者與勞務(wù)派遣單位之間存在勞動關(guān)系并被派遣至用工單位用工的基本事實;
(五)發(fā)生爭議的背景、起因、經(jīng)過以及爭議的具體內(nèi)容;
(六)當(dāng)事人對爭議解決方向的初步想法。
第六十三條 律師需要了解的基礎(chǔ)證據(jù)一般包括:
(一)勞務(wù)派遣單位、用工單位和被派遣勞動者的主體適格證據(jù),如營業(yè)執(zhí)照、身份證等;
(二)被派遣勞動者、勞務(wù)派遣單位與用工單位之間簽訂的勞動合同、勞務(wù)派遣協(xié)議等文本協(xié)議;
(三)工資條、工資支付憑證或記錄;
(四)社會保險費用繳納記錄;
(五)用工單位發(fā)放的工作證、廠牌、工卡等證件;
(六)錄用通知、入職表、招工表等招用記錄;
(七)考勤記錄、釘釘打卡、微信打卡等電子考勤記錄;
(八)能證明屬于勞務(wù)派遣用工的其他證據(jù),如微信聊天記錄、其他勞動者證言等。
第六十四條 律師發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人的證據(jù)存在缺失或不足,可能導(dǎo)致案件證明困難的,應(yīng)當(dāng)及時向當(dāng)事人進行風(fēng)險提醒,并告知證據(jù)不足可能導(dǎo)致的不利后果。
第六十五條 當(dāng)事人在咨詢后正式委托律師代理勞務(wù)派遣爭議案件的,律師應(yīng)通過律師事務(wù)所與委托人簽訂法律服務(wù)合同進一步確認具體委托事項,且不得對代理勞動者請求支付勞動報酬、工傷賠償、給予社會保險待遇或者最低生活保障待遇的案件進行風(fēng)險代理。
第六十六條 律師應(yīng)向委托人說明勞務(wù)派遣爭議案件涉及的有關(guān)法律問題,讓委托人充分了解自身訴訟權(quán)利義務(wù):
(一)勞務(wù)派遣爭議案件的受理、審理程序,特別是一裁兩審、仲裁前置的特別規(guī)定;
(二)勞務(wù)派遣爭議案件不同裁審階段(仲裁、訴訟一審及二審)的審理期限,以及裁審機構(gòu)因工作安排等因素導(dǎo)致審限可能延長的情形;
(三)委托人在仲裁訴訟程序中的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任,包括但不限于應(yīng)當(dāng)如實說明案情、提供真實有效證據(jù),按規(guī)定繳納相關(guān)費用,答辯、舉證、質(zhì)證、出庭,服從仲裁庭或法庭指揮,遵守仲裁或訴訟秩序,履行生效裁判文書(包括裁決、判決、裁定或調(diào)解書)等;
(四)委托人不服仲裁裁決而提出起訴或申請撤銷仲裁裁決的法定期間,不服法院一審判決、裁定而提出上訴的法定期間;
(五)仲裁或訴訟結(jié)果受多方面因素影響,律師不能也不會對仲裁或訴訟請求結(jié)果提供任何形式的承諾和保證;
(六)根據(jù)案件具體情況,其他需要說明的事務(wù)。
第六十七條 勞務(wù)派遣爭議案件中律師代理被派遣勞動者的,可以分別或同時向勞務(wù)派遣單位和/或用工單位提出仲裁或訴訟請求。
第六十八條 勞務(wù)派遣爭議案件中律師代理勞務(wù)派遣單位的,對于因用工單位過錯導(dǎo)致的損害,應(yīng)主張用工單位承擔(dān)賠償責(zé)任,勞務(wù)派遣單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任后可告知按照雙方約定另行主張用工單位承擔(dān)賠償責(zé)任。
第六十九條 勞務(wù)派遣爭議案件中律師代理用工單位的,對于勞務(wù)派遣單位過錯導(dǎo)致的損害,可主張勞務(wù)派遣單位承擔(dān)賠償責(zé)任,用工單位承擔(dān)賠償責(zé)任后可告知按照雙方約定另行主張勞務(wù)派遣單位承擔(dān)賠償責(zé)任。
第七十條 律師代理案件過程中,應(yīng)重點審查案件是否屬于勞務(wù)派遣爭議案件,注意甄別勞務(wù)派遣與事實勞動關(guān)系、虛假派遣、勞務(wù)外包等用工形式,應(yīng)當(dāng)注重事實情況調(diào)查,梳理案件相關(guān)證據(jù),并整理提煉案件爭議焦點,便于裁審機構(gòu)查明事實、歸納爭點。
第七十一條 律師代理案件過程中,應(yīng)綜合案件基本情況、證據(jù)準(zhǔn)備、請求及請求權(quán)基礎(chǔ),必要時進行類案檢索,并充分考慮不同地區(qū)案件相關(guān)具體規(guī)定的差異性,向委托人提供具體法律分析,法律分析應(yīng)當(dāng)考慮到委托人的主觀意愿及客觀事實情況。
第七十二條 在勞動爭議仲裁階段,勞動者與勞務(wù)派遣單位或用工單位發(fā)生勞動爭議的,勞動者可以向勞動合同履行地、勞務(wù)派遣單位所在地或者用工單位所在地的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。
第七十三條 在訴訟階段,勞務(wù)派遣爭議案件由勞動合同履行地、勞務(wù)派遣單位所在地或者用工單位所在地的基層人民法院管轄。各方當(dāng)事人就同一仲裁裁決分別向有管轄權(quán)的人民法院起訴的,后受理的人民法院應(yīng)當(dāng)將案件移送給先受理的人民法院。
第七十四條 勞務(wù)派遣中工傷案件因與侵權(quán)糾紛等其他類型案件產(chǎn)生競合導(dǎo)致案由及管轄權(quán)產(chǎn)生爭議的,律師應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況,向當(dāng)事人提供分析并確定合適的案由、選擇合適的管轄機構(gòu)。
第七十五條 律師在代理勞務(wù)派遣爭議案件時,應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件具體情形,對案件時效進行合理判斷。律師代理案件時進行時效抗辯的,應(yīng)當(dāng)主動在勞動爭議仲裁階段提出,勞動爭議仲裁委員會作出裁決后,律師在訴訟階段又以超過仲裁時效期間為由進行抗辯的,將難以得到支持。
第七十六條 律師在進行案件程序性材料的準(zhǔn)備時,應(yīng)注意對部分可能滅失或者以后難以取得的證據(jù)進行證據(jù)保全,并通過勞動爭議仲裁委員會向所在地人民法院申請。
第七十七條 律師在人民法院階段才接受勞務(wù)派遣爭議案件代理的,可以調(diào)取和查閱勞動仲裁階段的卷宗材料如仲裁庭審筆錄、雙方當(dāng)事人提供的證據(jù)材料等。如果發(fā)現(xiàn)委托人的訴訟請求未經(jīng)過勞動爭議仲裁前置審理的,律師應(yīng)當(dāng)提醒委托人需另行申請仲裁或另尋其他途徑處理;如果發(fā)現(xiàn)對方當(dāng)事人訴訟請求未經(jīng)過勞動爭議仲裁前置審理的,應(yīng)當(dāng)向人民法院及時提出抗辯。
第七十八條 一般情形下,勞務(wù)派遣爭議案件均應(yīng)當(dāng)經(jīng)過勞動爭議仲裁前置程序,但以下情況除外:
(一)依據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第十六條規(guī)定申請支付令被人民法院裁定終結(jié)督促程序后,勞動者依據(jù)調(diào)解協(xié)議直接提起訴訟的;
(二)當(dāng)事人在經(jīng)依法設(shè)立的調(diào)解組織主持下就支付拖欠勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金事項達成調(diào)解協(xié)議,雙方當(dāng)事人依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零一條的規(guī)定共同向人民法院申請司法確認,人民法院不予確認,勞動者依據(jù)調(diào)解協(xié)議直接提起訴訟的。
第七十九條 律師在勞動仲裁階段代理勞務(wù)派遣爭議案件的,應(yīng)按照當(dāng)事人的意愿,基于案情分析,提出仲裁請求事項,避免遺漏請求導(dǎo)致另行申請仲裁的風(fēng)險;應(yīng)按照仲裁請求事項提供相應(yīng)的證據(jù),避免訴訟階段因仲裁階段逾期舉證帶來的風(fēng)險。
第八十條 當(dāng)事人不服勞動爭議仲裁裁決,律師在代理案件的時候應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可在規(guī)定期限內(nèi)向有管轄權(quán)的人民法院提起起訴或申請撤銷裁決。律師除了要向人民法院提供勞動仲裁階段已經(jīng)提供的證據(jù)外,還需要提交仲裁裁決書證明案件經(jīng)過仲裁前置程序。
第八十一條 律師應(yīng)告知當(dāng)事人在人民法院作出一審判決后,若對判決不服,可以在規(guī)定期限內(nèi)向上一級法院提起上訴。案件經(jīng)二審作出判決或裁定后,為生效的判決或裁定,仍對起不服的,可以申請再審。
第八章 附則
第八十二條 本指引由上海市律師協(xié)會勞動與社會保障專業(yè)委員會起草,根據(jù)2025年10月31日以前發(fā)布的法律、法規(guī)及司法解釋等相關(guān)規(guī)定并結(jié)合司法實踐和律師實務(wù)經(jīng)驗編寫,非強制性或規(guī)范性規(guī)定,不具有法律效力,僅供律師在為當(dāng)事人提供勞務(wù)派遣合同糾紛案件相關(guān)法律服務(wù)時予以參考。
策 劃:
陸敬波 上海江三角律師事務(wù)所
統(tǒng) 籌:
李華平 上海七方律師事務(wù)所
統(tǒng) 稿:
劉 斌 上海江三角律師事務(wù)所
執(zhí) 筆:
劉 斌 上海江三角律師事務(wù)所
潘麗娜 上海保華律師事務(wù)所
孫靚嫻 上海君瀾律師事務(wù)所
潘家琪 海藍白律師事務(wù)所
崔棕皓 上海外服(集團)有限公司
李居鵬 北京市隆安律師事務(wù)所上海分所
施風(fēng)蕾 上海諾可律師事務(wù)所
附錄:相關(guān)法律依據(jù)、指導(dǎo)性案例和典型案例
一、相關(guān)法律依據(jù)
1.中華人民共和國勞動合同法
第五十七條 經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)具備下列條件:
(一)注冊資本不得少于人民幣二百萬元;
(二)有與開展業(yè)務(wù)相適應(yīng)的固定的經(jīng)營場所和設(shè)施;
(三)有符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的勞務(wù)派遣管理制度;
(四)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。
經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù),應(yīng)當(dāng)向勞動行政部門依法申請行政許可;經(jīng)許可的,依法辦理相應(yīng)的公司登記。未經(jīng)許可,任何單位和個人不得經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。
第五十八條 勞務(wù)派遣單位是本法所稱用人單位,應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動者的義務(wù)。勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同,除應(yīng)當(dāng)載明本法第十七條規(guī)定的事項外,還應(yīng)當(dāng)載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。
勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同,按月支付勞動報酬;被派遣勞動者在無工作期間,勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn),向其按月支付報酬。
第五十九條 勞務(wù)派遣單位派遣勞動者應(yīng)當(dāng)與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位(以下稱用工單位)訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任。
用工單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)工作崗位的實際需要與勞務(wù)派遣單位確定派遣期限,不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期勞務(wù)派遣協(xié)議。
第六十條 勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)將勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動者。 勞務(wù)派遣單位不得克扣用工單位按照勞務(wù)派遣協(xié)議支付給被派遣勞動者的勞動報酬。勞務(wù)派遣單位和用工單位不得向被派遣勞動者收取費用。
第六十一條 勞務(wù)派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者的,被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件,按照用工單位所在地的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。
第六十二條 用工單位應(yīng)當(dāng)履行下列義務(wù):
(一)執(zhí)行國家勞動標(biāo)準(zhǔn),提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護;
(二)告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬;
(三)支付加班費、績效獎金,提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇;
(四)對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓(xùn);
(五)連續(xù)用工的,實行正常的工資調(diào)整機制。
用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。
第六十三條 被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位應(yīng)當(dāng)按照同工同酬原則,對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。用工單位無同類崗位勞動者的,參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同和與用工單位訂立的勞務(wù)派遣協(xié)議,載明或者約定的向被派遣勞動者支付的勞動報酬應(yīng)當(dāng)符合前款規(guī)定。
第六十四條 被派遣勞動者有權(quán)在勞務(wù)派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會,維護自身的合法權(quán)益。
第六十五條 被派遣勞動者可以依照本法第三十六條、第三十八條的規(guī)定與勞務(wù)派遣單位解除勞動合同。
被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定情形的,用工單位可以將勞動者退回勞務(wù)派遣單位,勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規(guī)定,可以與勞動者解除勞動合同。
第六十六條 勞動合同用工是我國的企業(yè)基本用工形式。勞務(wù)派遣用工是補充形式,只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。
前款規(guī)定的臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過六個月的崗位;輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位;替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi),可以由其他勞動者替代工作的崗位。用工單位應(yīng)當(dāng)嚴格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量,不得超過其用工總量的一定比例,具體比例由國務(wù)院勞動行政部門規(guī)定。
第六十七條 用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。
第七十四條 縣級以上地方人民政府勞動行政部門依法對下列實施勞動合同制度的情況進行監(jiān)督檢查:
(一)用人單位制定直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度及其執(zhí)行的情況;
(二)用人單位與勞動者訂立和解除勞動合同的情況;
(三)勞務(wù)派遣單位和用工單位遵守勞務(wù)派遣有關(guān)規(guī)定的情況;
(四)用人單位遵守國家關(guān)于勞動者工作時間和休息休假規(guī)定的情況;
(五)用人單位支付勞動合同約定的勞動報酬和執(zhí)行最低工資標(biāo)準(zhǔn)的情況;
(六)用人單位參加各項社會保險和繳納社會保險費的情況;
(七)法律、法規(guī)規(guī)定的其他勞動監(jiān)察事項。
第九十二條 違反本法規(guī)定,未經(jīng)許可,擅自經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的,由勞動行政部門責(zé)令停止違法行為,沒收違法所得,并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款;沒有違法所得的,可以處五萬元以下的罰款。勞務(wù)派遣單位、用工單位違反本法有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的,由勞動行政部門責(zé)令限期改正;逾期不改正的,以每人五千元以上一萬元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款,對勞務(wù)派遣單位,吊銷其勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的,勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
2.中華人民共和國民法典
第一千一百九十一條??用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的,由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任后,可以向有故意或者重大過失的工作人員追償。勞務(wù)派遣期間,被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的,由接受勞務(wù)派遣的用工單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;勞務(wù)派遣單位有過錯的,承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
3.中華人民共和國勞動合同法實施條例
(2008年9月3日國務(wù)院第25次常務(wù)會議通過 2008年9月18日國務(wù)院令第535號公布 自公布之日起施行)
第二十八條 用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設(shè)立的勞務(wù)派遣單位,向本單位或者所屬單位派遣勞動者的,屬于勞動合同法第六十七條規(guī)定的不得設(shè)立的勞務(wù)派遣單位。
第二十九條 用工單位應(yīng)當(dāng)履行勞動合同法第六十二條規(guī)定的義務(wù),維護被派遣勞動者的合法權(quán)益。
第三十條 勞務(wù)派遣單位不得以非全日制用工形式招用被派遣勞動者。
第三十一條 勞務(wù)派遣單位或者被派遣勞動者依法解除、終止勞動合同的經(jīng)濟補償,依照勞動合同法第四十六條、第四十七條的規(guī)定執(zhí)行。
第三十二條 勞務(wù)派遣單位違法解除或者終止被派遣勞動者的勞動合同的,依照勞動合同法第四十八條的規(guī)定執(zhí)行。
第三十五條 用工單位違反勞動合同法和本條例有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的,由勞動行政部門和其他有關(guān)主管部門責(zé)令改正;情節(jié)嚴重的,以每位被派遣勞動者1000元以上5000元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款;給被派遣勞動者造成損害的,勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
4.勞務(wù)派遣行政許可實施辦法
(2013年6月20日人社部令第19號公布 自2013年7月1日起施行)
第一章 總 則
第一條 為了規(guī)范勞務(wù)派遣,根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》《中華人民共和國行政許可法》等法律,制定本辦法。
第二條 勞務(wù)派遣行政許可的申請受理、審查批準(zhǔn)以及相關(guān)的監(jiān)督檢查等,適用本辦法。
第三條 人力資源社會保障部負責(zé)對全國的勞務(wù)派遣行政許可工作進行監(jiān)督指導(dǎo)。縣級以上地方人力資源社會保障行政部門按照省、自治區(qū)、直轄市人力資源社會保障行政部門確定的許可管轄分工,負責(zé)實施本行政區(qū)域內(nèi)勞務(wù)派遣行政許可工作以及相關(guān)的監(jiān)督檢查。
第四條 人力資源社會保障行政部門實施勞務(wù)派遣行政許可,應(yīng)當(dāng)遵循權(quán)責(zé)統(tǒng)一、公開公正、優(yōu)質(zhì)高效的原則。
第五條 人力資源社會保障行政部門應(yīng)當(dāng)在本行政機關(guān)辦公場所、網(wǎng)站上公布勞務(wù)派遣行政許可的依據(jù)、程序、期限、條件和需要提交的全部材料目錄以及監(jiān)督電話,并在本行政機關(guān)網(wǎng)站和至少一種全地區(qū)性報紙上向社會公布獲得許可的勞務(wù)派遣單位名單及其許可變更、延續(xù)、撤銷、吊銷、注銷等情況。
第二章 勞務(wù)派遣行政許可
第六條 經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù),應(yīng)當(dāng)向所在地有許可管轄權(quán)的人力資源社會保障行政部門(以下稱許可機關(guān))依法申請行政許可。未經(jīng)許可,任何單位和個人不得經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。
第七條 申請經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)具備下列條件:
(一)注冊資本不得少于人民幣200萬元;
(二)有與開展業(yè)務(wù)相適應(yīng)的固定的經(jīng)營場所和設(shè)施;
(三)有符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的勞務(wù)派遣管理制度;
(四)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。
第八條 申請經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的,申請人應(yīng)當(dāng)向許可機關(guān)提交下列材料:
(一)勞務(wù)派遣經(jīng)營許可申請書;
(二)營業(yè)執(zhí)照或者《企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)通知書》;
(三)公司章程以及驗資機構(gòu)出具的驗資報告或者財務(wù)審計報告;
(四)經(jīng)營場所的使用證明以及與開展業(yè)務(wù)相適應(yīng)的辦公設(shè)施設(shè)備、信息管理系統(tǒng)等清單;(五)法定代表人的身份證明;
(六)勞務(wù)派遣管理制度,包括勞動合同、勞動報酬、社會保險、工作時間、休息休假、勞動紀律等與勞動者切身利益相關(guān)的規(guī)章制度文本;擬與用工單位簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議樣本。
第九條 許可機關(guān)收到申請材料后,應(yīng)當(dāng)根據(jù)下列情況分別作出處理:
(一)申請材料存在可以當(dāng)場更正的錯誤的,應(yīng)當(dāng)允許申請人當(dāng)場更正;
(二)申請材料不齊全或者不符合法定形式的,應(yīng)當(dāng)當(dāng)場或者在5個工作日內(nèi)一次告知申請人需要補正的全部內(nèi)容,逾期不告知的,自收到申請材料之日起即為受理;
(三)申請材料齊全、符合法定形式,或者申請人按照要求提交了全部補正申請材料的,應(yīng)當(dāng)受理行政許可申請。
第十條 許可機關(guān)對申請人提出的申請決定受理的,應(yīng)當(dāng)出具《受理決定書》;決定不予受理的,應(yīng)當(dāng)出具《不予受理決定書》,說明不予受理的理由,并告知申請人享有依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟的權(quán)利。
第十一條 許可機關(guān)決定受理申請的,應(yīng)當(dāng)對申請人提交的申請材料進行審查。根據(jù)法定條件和程序,需要對申請材料的實質(zhì)內(nèi)容進行核實的,許可機關(guān)應(yīng)當(dāng)指派2名以上工作人員進行核查。
第十二條 許可機關(guān)應(yīng)當(dāng)自受理之日起20個工作日內(nèi)作出是否準(zhǔn)予行政許可的決定。20個工作日內(nèi)不能作出決定的,經(jīng)本行政機關(guān)負責(zé)人批準(zhǔn),可以延長10個工作日,并應(yīng)當(dāng)將延長期限的理由告知申請人。
第十三條 申請人的申請符合法定條件的,許可機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法作出準(zhǔn)予行政許可的書面決定,并自作出決定之日起5個工作日內(nèi)通知申請人領(lǐng)取《勞務(wù)派遣經(jīng)營許可證》。申請人的申請不符合法定條件的,許可機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法作出不予行政許可的書面決定,說明不予行政許可的理由,并告知申請人享有依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟的權(quán)利。
第十四條 《勞務(wù)派遣經(jīng)營許可證》應(yīng)當(dāng)載明單位名稱、住所、法定代表人、注冊資本、許可經(jīng)營事項、有效期限、編號、發(fā)證機關(guān)以及發(fā)證日期等事項。《勞務(wù)派遣經(jīng)營許可證》分為正本、副本。正本、副本具有同等法律效力。《勞務(wù)派遣經(jīng)營許可證》有效期為3年。《勞務(wù)派遣經(jīng)營許可證》由人力資源社會保障部統(tǒng)一制定樣式,由各省、自治區(qū)、直轄市人力資源社會保障行政部門負責(zé)印制、免費發(fā)放和管理。
第十五條 勞務(wù)派遣單位取得《勞務(wù)派遣經(jīng)營許可證》后,應(yīng)當(dāng)妥善保管,不得涂改、倒賣、出租、出借或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓。
第十六條 勞務(wù)派遣單位名稱、住所、法定代表人或者注冊資本等改變的,應(yīng)當(dāng)向許可機關(guān)提出變更申請。符合法定條件的,許可機關(guān)應(yīng)當(dāng)自收到變更申請之日起10個工作日內(nèi)依法辦理變更手續(xù),并換發(fā)新的《勞務(wù)派遣經(jīng)營許可證》或者在原《勞務(wù)派遣經(jīng)營許可證》上予以注明;不符合法定條件的,許可機關(guān)應(yīng)當(dāng)自收到變更申請之日起10個工作日內(nèi)作出不予變更的書面決定,并說明理由。
第十七條 勞務(wù)派遣單位分立、合并后繼續(xù)存續(xù),其名稱、住所、法定代表人或者注冊資本等改變的,應(yīng)當(dāng)按照本辦法第十六條規(guī)定執(zhí)行。勞務(wù)派遣單位分立、合并后設(shè)立新公司的,應(yīng)當(dāng)按照本辦法重新申請勞務(wù)派遣行政許可。
第十八條 勞務(wù)派遣單位需要延續(xù)行政許可有效期的,應(yīng)當(dāng)在有效期屆滿60日前向許可機關(guān)提出延續(xù)行政許可的書面申請,并提交3年以來的基本經(jīng)營情況;勞務(wù)派遣單位逾期提出延續(xù)行政許可的書面申請的,按照新申請經(jīng)營勞務(wù)派遣行政許可辦理。
第十九條 許可機關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)勞務(wù)派遣單位的延續(xù)申請,在該行政許可有效期屆滿前作出是否準(zhǔn)予延續(xù)的決定;逾期未作決定的,視為準(zhǔn)予延續(xù)。準(zhǔn)予延續(xù)行政許可的,應(yīng)當(dāng)換發(fā)新的《勞務(wù)派遣經(jīng)營許可證》。
第二十條 勞務(wù)派遣單位有下列情形之一的,許可機關(guān)應(yīng)當(dāng)自收到延續(xù)申請之日起10個工作日內(nèi)作出不予延續(xù)書面決定,并說明理由:
(一)逾期不提交勞務(wù)派遣經(jīng)營情況報告或者提交虛假勞務(wù)派遣經(jīng)營情況報告,經(jīng)責(zé)令改正,拒不改正的;
(二)違反勞動保障法律法規(guī),在一個行政許可期限內(nèi)受到2次以上行政處罰的。
第二十一條 勞務(wù)派遣單位設(shè)立子公司經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的,應(yīng)當(dāng)由子公司向所在地許可機關(guān)申請行政許可;勞務(wù)派遣單位設(shè)立分公司經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的,應(yīng)當(dāng)書面報告許可機關(guān),并由分公司向所在地人力資源社會保障行政部門備案。
第三章 監(jiān)督檢查
第二十二條 勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)于每年3月31日前向許可機關(guān)提交上一年度勞務(wù)派遣經(jīng)營情況報告,如實報告下列事項:
(一)經(jīng)營情況以及上年度財務(wù)審計報告;
(二)被派遣勞動者人數(shù)以及訂立勞動合同、參加工會的情況;
(三)向被派遣勞動者支付勞動報酬的情況;
(四)被派遣勞動者參加社會保險、繳納社會保險費的情況;
(五)被派遣勞動者派往的用工單位、派遣數(shù)量、派遣期限、用工崗位的情況;
(六)與用工單位訂立的勞務(wù)派遣協(xié)議情況以及用工單位履行法定義務(wù)的情況;
(七)設(shè)立子公司、分公司等情況。勞務(wù)派遣單位設(shè)立的子公司或者分公司,應(yīng)當(dāng)向辦理許可或者備案手續(xù)的人力資源社會保障行政部門提交上一年度勞務(wù)派遣經(jīng)營情況報告。
第二十三條 許可機關(guān)應(yīng)當(dāng)對勞務(wù)派遣單位提交的年度經(jīng)營情況報告進行核驗,依法對勞務(wù)派遣單位進行監(jiān)督,并將核驗結(jié)果和監(jiān)督情況載入企業(yè)信用記錄。
第二十四條 有下列情形之一的,許可機關(guān)或者其上級行政機關(guān),可以撤銷勞務(wù)派遣行政許可:
(一)許可機關(guān)工作人員濫用職權(quán)、玩忽職守,給不符合條件的申請人發(fā)放《勞務(wù)派遣經(jīng)營許可證》的;
(二)超越法定職權(quán)發(fā)放《勞務(wù)派遣經(jīng)營許可證》的;
(三)違反法定程序發(fā)放《勞務(wù)派遣經(jīng)營許可證》的;
(四)依法可以撤銷行政許可的其他情形。
第二十五條 申請人隱瞞真實情況或者提交虛假材料申請行政許可的,許可機關(guān)不予受理、不予行政許可。勞務(wù)派遣單位以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段和隱瞞真實情況或者提交虛假材料取得行政許可的,許可機關(guān)應(yīng)當(dāng)予以撤銷。被撤銷行政許可的勞務(wù)派遣單位在1年內(nèi)不得再次申請勞務(wù)派遣行政許可。
第二十六條 有下列情形之一的,許可機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法辦理勞務(wù)派遣行政許可注銷手續(xù):
(一)《勞務(wù)派遣經(jīng)營許可證》有效期屆滿,勞務(wù)派遣單位未申請延續(xù)的,或者延續(xù)申請未被批準(zhǔn)的;
(二)勞務(wù)派遣單位依法終止的;
(三)勞務(wù)派遣行政許可依法被撤銷,或者《勞務(wù)派遣經(jīng)營許可證》依法被吊銷的;
(四)法律、法規(guī)規(guī)定的應(yīng)當(dāng)注銷行政許可的其他情形。
第二十七條 勞務(wù)派遣單位向許可機關(guān)申請注銷勞務(wù)派遣行政許可的,應(yīng)當(dāng)提交已經(jīng)依法處理與被派遣勞動者的勞動關(guān)系及其社會保險權(quán)益等材料,許可機關(guān)應(yīng)當(dāng)在核實有關(guān)情況后辦理注銷手續(xù)。
第二十八條 當(dāng)事人對許可機關(guān)作出的有關(guān)勞務(wù)派遣行政許可的行政決定不服的,可以依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。
第二十九條 任何組織和個人有權(quán)對實施勞務(wù)派遣行政許可中的違法違規(guī)行為進行舉報,人力資源社會保障行政部門應(yīng)當(dāng)及時核實、處理。
第四章 法律責(zé)任
第三十條 人力資源社會保障行政部門有下列情形之一的,由其上級行政機關(guān)或者監(jiān)察機關(guān)責(zé)令改正,對直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分;構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任:
(一)向不符合法定條件的申請人發(fā)放《勞務(wù)派遣經(jīng)營許可證》,或者超越法定職權(quán)發(fā)放《勞務(wù)派遣經(jīng)營許可證》的;
(二)對符合法定條件的申請人不予行政許可或者不在法定期限內(nèi)作出準(zhǔn)予行政許可決定的;(三)在辦理行政許可、實施監(jiān)督檢查工作中,玩忽職守、徇私舞弊,索取或者收受他人財物或者謀取其他利益的;
(四)不依法履行監(jiān)督職責(zé)或者監(jiān)督不力,造成嚴重后果的。許可機關(guān)違法實施行政許可,給當(dāng)事人的合法權(quán)益造成損害的,應(yīng)當(dāng)依照國家賠償法的規(guī)定給予賠償。
第三十一條 任何單位和個人違反《中華人民共和國勞動合同法》的規(guī)定,未經(jīng)許可,擅自經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的,由人力資源社會保障行政部門責(zé)令停止違法行為,沒收違法所得,并處違法所得1倍以上5倍以下的罰款;沒有違法所得的,可以處5萬元以下的罰款。
第三十二條 勞務(wù)派遣單位違反《中華人民共和國勞動合同法》有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的,由人力資源社會保障行政部門責(zé)令限期改正;逾期不改正的,以每人5000元以上1萬元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款,并吊銷其《勞務(wù)派遣經(jīng)營許可證》。
第三十三條 勞務(wù)派遣單位有下列情形之一的,由人力資源社會保障行政部門處1萬元以下的罰款;情節(jié)嚴重的,處1萬元以上3萬元以下的罰款:
(一)涂改、倒賣、出租、出借《勞務(wù)派遣經(jīng)營許可證》,或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓《勞務(wù)派遣經(jīng)營許可證》的;
(二)隱瞞真實情況或者提交虛假材料取得勞務(wù)派遣行政許可的;
(三)以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得勞務(wù)派遣行政許可的。
第五章 附 則
第三十四條 勞務(wù)派遣單位在2012年12月28日至2013年6月30日之間訂立的勞動合同和勞務(wù)派遣協(xié)議,2013年7月1日后應(yīng)當(dāng)按照《全國人大常委會關(guān)于修改〈中華人民共和國勞動合同法〉的決定》執(zhí)行。本辦法施行前經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的單位,應(yīng)當(dāng)按照本辦法取得勞務(wù)派遣行政許可后,方可經(jīng)營新的勞務(wù)派遣業(yè)務(wù);本辦法施行后未取得勞務(wù)派遣行政許可的,不得經(jīng)營新的勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。
第三十五條 本辦法自2013年7月1日起施行。
5.勞務(wù)派遣暫行規(guī)定
(2014年1月24日人社部令第22號公布 自2014年3月1日起施行)
第一章 總則
第一條 為規(guī)范勞務(wù)派遣,維護勞動者的合法權(quán)益,促進勞動關(guān)系和諧穩(wěn)定,依據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱勞動合同法)和《中華人民共和國勞動合同法實施條例》(以下簡稱勞動合同法實施條例)等法律、行政法規(guī),制定本規(guī)定。
第二條 勞務(wù)派遣單位經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù),企業(yè)(以下稱用工單位)使用被派遣勞動者,適用本規(guī)定。依法成立的會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織和基金會以及民辦非企業(yè)單位等組織使用被派遣勞動者,依照本規(guī)定執(zhí)行。
第二章 用工范圍和用工比例
第三條 用工單位只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動者。前款規(guī)定的臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過6個月的崗位;輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位;替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi),可以由其他勞動者替代工作的崗位。用工單位決定使用被派遣勞動者的輔助性崗位,應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論,提出方案和意見,與工會或者職工代表平等協(xié)商確定,并在用工單位內(nèi)公示。
第四條 用工單位應(yīng)當(dāng)嚴格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量,使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的10%。前款所稱用工總量是指用工單位訂立勞動合同人數(shù)與使用的被派遣勞動者人數(shù)之和。計算勞務(wù)派遣用工比例的用工單位是指依照勞動合同法和勞動合同法實施條例可以與勞動者訂立勞動合同的用人單位。
第三章 勞動合同、勞務(wù)派遣協(xié)議的訂立和履行
第五條 勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依法與被派遣勞動者訂立2年以上的固定期限書面勞動合同。
第六條 勞務(wù)派遣單位可以依法與被派遣勞動者約定試用期。勞務(wù)派遣單位與同一被派遣勞動者只能約定一次試用期。
第七條 勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)載明下列內(nèi)容:
(一)派遣的工作崗位名稱和崗位性質(zhì);
(二)工作地點;
(三)派遣人員數(shù)量和派遣期限;
(四)按照同工同酬原則確定的勞動報酬數(shù)額和支付方式;
(五)社會保險費的數(shù)額和支付方式;
(六)工作時間和休息休假事項;
(七)被派遣勞動者工傷、生育或者患病期間的相關(guān)待遇;
(八)勞動安全衛(wèi)生以及培訓(xùn)事項;
(九)經(jīng)濟補償?shù)荣M用;
(十)勞務(wù)派遣協(xié)議期限;
(十一)勞務(wù)派遣服務(wù)費的支付方式和標(biāo)準(zhǔn);
(十二)違反勞務(wù)派遣協(xié)議的責(zé)任;
(十三)法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞務(wù)派遣協(xié)議的其他事項。
第八條 勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)對被派遣勞動者履行下列義務(wù):
(一)如實告知被派遣勞動者勞動合同法第八條規(guī)定的事項、應(yīng)遵守的規(guī)章制度以及勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容;
(二)建立培訓(xùn)制度,對被派遣勞動者進行上崗知識、安全教育培訓(xùn);
(三)按照國家規(guī)定和勞務(wù)派遣協(xié)議約定,依法支付被派遣勞動者的勞動報酬和相關(guān)待遇;(四)按照國家規(guī)定和勞務(wù)派遣協(xié)議約定,依法為被派遣勞動者繳納社會保險費,并辦理社會保險相關(guān)手續(xù);
(五)督促用工單位依法為被派遣勞動者提供勞動保護和勞動安全衛(wèi)生條件;
(六)依法出具解除或者終止勞動合同的證明;
(七)協(xié)助處理被派遣勞動者與用工單位的糾紛;
(八)法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的其他事項。
第九條 用工單位應(yīng)當(dāng)按照勞動合同法第六十二條規(guī)定,向被派遣勞動者提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇,不得歧視被派遣勞動者。
第十條 被派遣勞動者在用工單位因工作遭受事故傷害的,勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依法申請工傷認定,用工單位應(yīng)當(dāng)協(xié)助工傷認定的調(diào)查核實工作。勞務(wù)派遣單位承擔(dān)工傷保險責(zé)任,但可以與用工單位約定補償辦法。被派遣勞動者在申請進行職業(yè)病診斷、鑒定時,用工單位應(yīng)當(dāng)負責(zé)處理職業(yè)病診斷、鑒定事宜,并如實提供職業(yè)病診斷、鑒定所需的勞動者職業(yè)史和職業(yè)危害接觸史、工作場所職業(yè)病危害因素檢測結(jié)果等資料,勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)提供被派遣勞動者職業(yè)病診斷、鑒定所需的其他材料。
第十一條 勞務(wù)派遣單位行政許可有效期未延續(xù)或者《勞務(wù)派遣經(jīng)營許可證》被撤銷、吊銷的,已經(jīng)與被派遣勞動者依法訂立的勞動合同應(yīng)當(dāng)履行至期限屆滿。雙方經(jīng)協(xié)商一致,可以解除勞動合同。
第十二條 有下列情形之一的,用工單位可以將被派遣勞動者退回勞務(wù)派遣單位:
(一)用工單位有勞動合同法第四十條第三項、第四十一條規(guī)定情形的;
(二)用工單位被依法宣告破產(chǎn)、吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷、決定提前解散或者經(jīng)營期限屆滿不再繼續(xù)經(jīng)營的;
(三)勞務(wù)派遣協(xié)議期滿終止的。被派遣勞動者退回后在無工作期間,勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照不低于所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn),向其按月支付報酬。
第十三條 被派遣勞動者有勞動合同法第四十二條規(guī)定情形的,在派遣期限屆滿前,用工單位不得依據(jù)本規(guī)定第十二條第一款第一項規(guī)定將被派遣勞動者退回勞務(wù)派遣單位;派遣期限屆滿的,應(yīng)當(dāng)延續(xù)至相應(yīng)情形消失時方可退回。
第四章 勞動合同的解除和終止
第十四條 被派遣勞動者提前30日以書面形式通知勞務(wù)派遣單位,可以解除勞動合同。被派遣勞動者在試用期內(nèi)提前3日通知勞務(wù)派遣單位,可以解除勞動合同。勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)將被派遣勞動者通知解除勞動合同的情況及時告知用工單位。
第十五條 被派遣勞動者因本規(guī)定第十二條規(guī)定被用工單位退回,勞務(wù)派遣單位重新派遣時維持或者提高勞動合同約定條件,被派遣勞動者不同意的,勞務(wù)派遣單位可以解除勞動合同。被派遣勞動者因本規(guī)定第十二條規(guī)定被用工單位退回,勞務(wù)派遣單位重新派遣時降低勞動合同約定條件,被派遣勞動者不同意的,勞務(wù)派遣單位不得解除勞動合同。但被派遣勞動者提出解除勞動合同的除外。
第十六條 勞務(wù)派遣單位被依法宣告破產(chǎn)、吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷、決定提前解散或者經(jīng)營期限屆滿不再繼續(xù)經(jīng)營的,勞動合同終止。用工單位應(yīng)當(dāng)與勞務(wù)派遣單位協(xié)商妥善安置被派遣勞動者。
第十七條 勞務(wù)派遣單位因勞動合同法第四十六條或者本規(guī)定第十五條、第十六條規(guī)定的情形,與被派遣勞動者解除或者終止勞動合同的,應(yīng)當(dāng)依法向被派遣勞動者支付經(jīng)濟補償。
第五章 跨地區(qū)勞務(wù)派遣的社會保險
第十八條 勞務(wù)派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者的,應(yīng)當(dāng)在用工單位所在地為被派遣勞動者參加社會保險,按照用工單位所在地的規(guī)定繳納社會保險費,被派遣勞動者按照國家規(guī)定享受社會保險待遇。
第十九條 勞務(wù)派遣單位在用工單位所在地設(shè)立分支機構(gòu)的,由分支機構(gòu)為被派遣勞動者辦理參保手續(xù),繳納社會保險費。勞務(wù)派遣單位未在用工單位所在地設(shè)立分支機構(gòu)的,由用工單位代勞務(wù)派遣單位為被派遣勞動者辦理參保手續(xù),繳納社會保險費。
第六章 法律責(zé)任
第二十條 勞務(wù)派遣單位、用工單位違反勞動合同法和勞動合同法實施條例有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的,按照勞動合同法第九十二條規(guī)定執(zhí)行。
第二十一條 勞務(wù)派遣單位違反本規(guī)定解除或者終止被派遣勞動者勞動合同的,按照勞動合同法第四十八條、第八十七條規(guī)定執(zhí)行。
第二十二條 用工單位違反本規(guī)定第三條第三款規(guī)定的,由人力資源社會保障行政部門責(zé)令改正,給予警告;給被派遣勞動者造成損害的,依法承擔(dān)賠償責(zé)任。
第二十三條 勞務(wù)派遣單位違反本規(guī)定第六條規(guī)定的,按照勞動合同法第八十三條規(guī)定執(zhí)行。
第二十四條 用工單位違反本規(guī)定退回被派遣勞動者的,按照勞動合同法第九十二條第二款規(guī)定執(zhí)行。
第七章 附則
第二十五條 外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)和外國金融機構(gòu)駐華代表機構(gòu)等使用被派遣勞動者的,以及船員用人單位以勞務(wù)派遣形式使用國際遠洋海員的,不受臨時性、輔助性、替代性崗位和勞務(wù)派遣用工比例的限制。
第二十六條 用人單位將本單位勞動者派往境外工作或者派往家庭、自然人處提供勞動的,不屬于本規(guī)定所稱勞務(wù)派遣。
第二十七條 用人單位以承攬、外包等名義,按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動者的,按照本規(guī)定處理。
第二十八條 用工單位在本規(guī)定施行前使用被派遣勞動者數(shù)量超過其用工總量10%的,應(yīng)當(dāng)制定調(diào)整用工方案,于本規(guī)定施行之日起2年內(nèi)降至規(guī)定比例。但是,《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改〈中華人民共和國勞動合同法〉的決定》公布前已依法訂立的勞動合同和勞務(wù)派遣協(xié)議期限屆滿日期在本規(guī)定施行之日起2年后的,可以依法繼續(xù)履行至期限屆滿。用工單位應(yīng)當(dāng)將制定的調(diào)整用工方案報當(dāng)?shù)厝肆Y源社會保障行政部門備案。用工單位未將本規(guī)定施行前使用的被派遣勞動者數(shù)量降至符合規(guī)定比例之前,不得新用被派遣勞動者。
第二十九條 本規(guī)定自2014年3月1日起施行。
二、指導(dǎo)性案例\典型案例
案例一:郎溪某服務(wù)外包有限公司訴徐某申確認勞動關(guān)系糾紛案
案號:(2021)滬01民終11591號/指導(dǎo)性案例237號
裁判要點:
平臺企業(yè)或者平臺用工合作企業(yè)與勞動者訂立承攬、合作協(xié)議,勞動者主張與該企業(yè)存在勞動關(guān)系的,人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)用工事實,綜合考慮勞動者對工作時間及工作量的自主決定程度、勞動過程受管理控制程度、勞動者是否需要遵守有關(guān)工作規(guī)則、算法規(guī)則、勞動紀律和獎懲辦法、勞動者工作的持續(xù)性、勞動者能否決定或者改變交易價格等因素,依法作出相應(yīng)認定。對于存在用工事實,構(gòu)成支配性勞動管理的,應(yīng)當(dāng)依法認定存在勞動關(guān)系。
案例二:某服務(wù)公司等與某傳媒公司勞動爭議糾紛案
案號:人力資源社會保障部、最高人民法院聯(lián)合發(fā)布10起第二批勞動人事爭議典型案例之七
典型意義:
面對激烈的市場競爭環(huán)境,個別用人單位為降低用工成本、追求利潤最大化,長期安排勞動者超時加班,對勞動者的身心健康、家庭和睦、參與社會生活等造成了嚴重影響,極端情況下會威脅勞動者的生命安全。本案系勞動者超時加班發(fā)生工傷而引發(fā)的工傷保險待遇糾紛,是超時勞動嚴重損害勞動者健康權(quán)的縮影。本案裁判明確了此種情況下用工單位、勞務(wù)派遣單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任,可以有效避免勞務(wù)派遣用工中出現(xiàn)責(zé)任真空的現(xiàn)象,實現(xiàn)對勞動者合法權(quán)益的充分保障。同時,用人單位應(yīng)依法為職工參加工傷保險,保障職工的工傷權(quán)益,也能分散自身風(fēng)險。如用人單位未為職工參加工傷保險,工傷職工工傷保險待遇全部由用人單位支付。
案例三:上海某信息技術(shù)有限公司訴某建筑科技(深圳)有限公司勞務(wù)派遣合同糾紛案
案號:(2021)最高法知民轄終73號民事裁定
裁判要旨:
1.合同主要條款為派遣人員要求、派遣工作期間、人員級別評估、人員費用結(jié)算,且人員費用結(jié)算的主要依據(jù)為人員級別評估而非技術(shù)開發(fā)成果,合同亦未明確約定技術(shù)開發(fā)有關(guān)具體權(quán)利義務(wù)的,可以認定該合同屬于勞務(wù)派遣合同而非技術(shù)開發(fā)合同。
2.《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第十八條第二款關(guān)于“合同對履行地點沒有約定或者約定不明確,爭議標(biāo)的為給付貨幣的,接收貨幣一方所在地為合同履行地”之規(guī)定所稱“爭議標(biāo)的”,是指當(dāng)事人訴訟請求所指向的具體合同義務(wù)。訴訟請求為給付金錢的,不應(yīng)簡單地以訴訟請求指向金錢給付義務(wù)而認定爭議標(biāo)的即為給付貨幣,而應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同具體內(nèi)容明確其所指向的合同義務(wù)。
案例四:孟某某訴上海某郵輪管理有限公司海上人身損害賠償糾紛案
案號:(2009)滬高民四(海)終字第238號
裁判要旨:
船公司未經(jīng)協(xié)商擅自將船員派遣至其他船舶從事船員勞務(wù)活動,其行為違反法律規(guī)定,仍應(yīng)作為用工單位履行對船員的法定義務(wù)。船員在他船發(fā)生人身損害事故時,船公司需承擔(dān)人身損害賠償責(zé)任。




