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引言
非法經營罪作為從1979年《刑法》“投機倒把罪”中分離出的罪名，旨在解決“口袋罪”犯罪構成要素邊界不清的問題，但事與愿違，非法經營罪在實踐適用過程中仍然存在不小的爭議，如“違反國家規定”、“情節特別嚴重”的認定問題。非法經營證券、期貨、保險業務作為非法經營罪的業務類型之一，可能會被部分企業家忽視，認為某些經營行為不會涉及刑事犯罪，故從事相關經營活動。為防范自身風險，企業家應當對已經被司法機關認定屬于非法經營證券、期貨、保險業務的業務類型有所了解，在從事新興行業經營活動前應咨詢專業人士意見，相關業務是否可能屬于非法經營證券、期貨、保險業務，對業務類型的涉刑風險作出研判，從而在依法經營、依法治企的前提下助力企業合規經營、行穩致遠。本文為證券、期貨市場涉刑司法精要及合規指引系列文章的第六篇：非法經營罪。
一、非法經營罪實務認定要點
（一）金融領域“違反國家規定”的認定
《刑法》第225條第3項規定，未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的，即屬于違反金融服務領域準入制度的情形。從法條包含的行為方式來看，相關非法經營行為都有共同的本質，即嚴重擾亂市場經濟秩序。由于《刑法》第225條第4項是非法經營行為的兜底條款，因此除證券、期貨、保險等金融業務外，未經國家有關部門批準，從事其他金融業務的經營活動，破壞市場準入秩序的行為，也可能按照非法經營罪定罪處刑。
在認定非法經營行為的過程中，需要嚴格把握對“違反國家規定”的認定，“違反國家規定”是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。2011年最高法《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》中指出，“對于違反地方性法規、部門規章的行為，不得認定為‘違反國家規定’”。就金融領域的“國家規定”而言，主要包含關于證券、期貨、保險經營許可制度方面的法律、行政法規等。例如：《證券法》《期貨和衍生品法》《證券投資基金法》《商業銀行法》《保險法》等。企業在開展經營活動前，應當考慮其經營的業務是否需要經過國家有關部門批準，是否具有某一行業領域的準入資質，以此判斷企業的經營活動是否具有違法犯罪的風險，并合規開展經營活動。
（二）關于本罪“情節嚴重”“情節特別嚴重”的認定
由于非法經營行為類型繁多，一些非法經營行為的入刑標準較為明確，司法解釋規定相對較為完善，在實踐中認定該類行為構成非法經營罪時，基本不存在入刑障礙。但是非法經營證券、期貨、保險業務沒有專門的司法解釋對這一業務類型的具體標準予以規定，根據2022年《最高人民檢察院 公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》的規定，“非法經營證券、期貨、保險業務，數額在一百萬元以上，或者違法所得數額在十萬元以上的”，“非法從事資金支付結算業務，數額在五百萬元以上，或者違法所得數額在十萬元以上的”，“使用銷售點終端機具（POS機）等方法，以虛構交易、虛開價格、現金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現金，數額在一百萬元以上的，或者造成金融機構資金二十萬元以上逾期未還的，或者造成金融機構經濟損失十萬元以上的”等行為，應予立案追訴。
實踐中非法經營證券、期貨、保險業務的行為人非法經營的數額往往較高，不少案件都可能會被認定為“情節特別嚴重”（處5年以上有期徒刑），而不是“情節嚴重”。關于認定非法經營證券、期貨、保險業務是否達到“情節特別嚴重”標準問題，時常容易產生較大爭議。司法實踐中一種觀點認為，在現行法律法規未對非法經營證券、期貨、保險行為“情節特別嚴重”的認定標準予以明確規定的情況下，應當堅持罪刑法定原則和“存疑有利于被告人”的原則，不認定存在“情節特別嚴重”。另一種觀點認為，可以參照有相關規定的其他非法經營罪中關于“情節嚴重”和“情節特別嚴重”的相關設置方式對非法經營證券期貨保險類非法經營罪中“情節特別嚴重”進行認定，以“情節嚴重”數額標準的五倍作為“情節特別嚴重”的認定標準。對此，實踐中有法院會以“非法經營數額遠遠超過上述法定刑幅度起點”作為認定“情節特別嚴重”的依據，也有法院在裁判過程中繞開說理部分，直接在具體數額后作出“情節特別嚴重”的認定。
由于沒有司法解釋對非法經營證券、期貨、保險業務“情節特別嚴重”作出具體規定，但出于實踐認定需要，此前部分地區司法機關也出臺了地方司法文件試圖解決標準不明確的問題，但是鑒于沒有相關司法解釋對非法經營證券、期貨、保險業務“情節特別嚴重”作出規定，地方司法機關依據已制定的地方司法文件或內部文件對“情節特別嚴重”進行認定，即使拋開地方司法機關制定的司法文件效力問題不談，各地區“情節特別嚴重”認定標準不統一的問題也可能對當事人的量刑造成重要影響，給非法經營罪的適用帶來挑戰。
二、非法經營罪合規要求
（一）不得非法經營證券、期貨或者保險業務
關于“非法經營證券、期貨或者保險業務”的認定，首先要關注經營證券、期貨或者保險業務的交易特征。非法經營罪是行政犯，以行政違法為前提，但并不是行政違法的證券、期貨或者保險業務都可以構成非法經營罪。只有實際經營證券、期貨和保險業務的，才可以構成該罪。“經營”特征是非法經營證券、期貨、保險業務與其他金融犯罪的主要區別。除了“專營、專賣、限制買賣”等條件中“經營”特征外，認定證券、期貨和保險的經營，需要以投資交易為基本形式。如果是單純的證券、期貨、保險業務知識和技能的培訓，盡管也有營利性行為，但不能作為第225條第3項的行為對待。
以證券市場為例，我國證券市場實行業務許可證管理制度，只有經過國務院證券監督管理機構核準的證券公司才能經營相關證券業務，其他任何單位和個人均不得經營證券業務，在未經批準的情況下，從事各類證券核心業務或外延業務，都是違反國家規定非法經營證券業務的行為。對于不符合經營資質的主體而言，應避免從事特定的金融業務，防范自身的經營風險。
（二）不得非法從事資金支付結算業務
“非法從事資金支付結算業務”是針對非法為他人辦理大額資金轉移、非法套現等資金支付結算業務情節嚴重的行為所作的規定。根據2019年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條的規定，“非法從事資金支付結算業務”是指：（一）使用受理終端或者網絡支付接口等方法，以虛構交易、虛開價格、交易退款等非法方式向指定付款方支付貨幣資金的；（二）非法為他人提供單位銀行結算賬戶套現或者單位銀行結算賬戶轉個人賬戶服務的；（三）非法為他人提供支票套現服務的；（四）其他非法從事資金支付結算業務的情形。
支付結算是商業銀行的一項最基本的業務。根據中國人民銀行《支付結算辦法》的規定，支付結算是指單位、個人在社會經濟活動中使用票據、信用卡和匯兌、托收承付、委托收款等結算方式進行貨幣給付及其資金清算的行為。銀行是支付結算和資金清算的中介機構。未經中國人民銀行批準的非銀行金融機構和其他單位不得作為中介機構經營支付結算業務。
（三）不得非法經營外匯業務
根據國務院《外匯管理條例》規定，私自買賣外匯、變相買賣外匯、倒買倒賣外匯或者非法介紹買賣外匯數額較大的，由外匯管理機關給予行政處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任。未經批準擅自經營結匯、售匯業務的，由外匯管理機關給予行政處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任。1998年《全國人民代表大會常務委員會關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》規定，在國家規定的交易場所以外非法買賣外匯，擾亂市場秩序，情節嚴重的，以非法經營罪定罪處罰。這里的“國家規定的交易場所”，是指根據國家有關法律、法規規定設立的外匯交易中心、外匯指定銀行以及由國家外匯管理機構批準的具有外匯買賣業務資格的非銀行金融機構。
從行為方式上看，國家明確禁止在未經批準時，從事私自買賣外匯、變相買賣外匯、倒買倒賣外匯或者非法介紹買賣外匯等外匯經營活動。無論是單位還是自然人，都應避免從事外匯相關的經營業務。即使行為人是以賺取差額為目的，在認定非法經營罪時，也是將非法經營外匯業務的經營數額作為認定罪刑輕重的主要依據。
三、非法經營罪合規風險
（一）非法經營證券、期貨業務的常見類型與風險
“非法經營證券、期貨業務”，主要是指以下幾種行為：（1）非法設立證券交易所、期貨交易所進行證券、期貨交易；（2）非法證券、期貨經紀行為，如未經有關主管部門批準，擅自開展證券或者期貨經紀業務；（3）證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司超越經營權限非法從事證券、期貨交易；（4）從事證券、期貨咨詢性業務的證券、期貨咨詢公司、投資服務公司擅自超越經營范圍從事證券、期貨業務。需要注意的是，對于具有證券、期貨業務經營權限的單位而言，不得超越經營范圍從事證券、期貨業務。對于不具有證券、期貨業務經營權限的單位或自然人而言，未經國家有關部門批準，不得從事任何與證券、期貨相關的經營活動。
實踐中較為常見的行為模式包括：（1）擔任境外期貨代理，招攬境內客戶投資。具體表現為行為人未經國家主管部門批準，通過在境外開設個人期貨交易賬戶，獲取境外期貨經紀商的接口和授權碼，擔任境外期貨代理后，在互聯網上宣傳，誘使不特定客戶在其設立的平臺上進行期貨投資，此類行為系純粹“代客下單”，不涉及指令的二次轉化和資金的控制。行為人通常是以境內代理商的名義，在境內從事經營活動，對于此類非法代理行為，可被評價為非法經營證券、期貨業務，進而入刑。（2）搭建交易平臺，模擬交易數據。行為人自行搭建交易平臺，引導投資者通過互聯網、手機App下達指令進行證券期貨交易。但上述交易軟件并非接入真實的證券期貨市場大盤，投資者的資金也不進入證券期貨市場，而是進入行為人控制的賬戶。根據法律規定，未經國務院批準或國務院期貨監督管理機構批準，任何單位或者個人不得設立證券期貨交易場所或者以任何形式組織證券期貨交易及其相關活動，行為人自行搭建交易場所，誘導投資人入場交易，本質上是非法設立證券期貨交易場所、組織證券期貨交易，應以非法經營罪定罪處罰。（3）設立虛擬交易場所，控制交易數據非法牟利。行為人自行搭建交易平臺，誘導投資人在平臺上入金交易，但交易指令未下達至市場且資金最終未真實入市，而是控制在行為人的賬戶內。此種模式下，行為人根據投資人指令決定出金，行為人對交易數據進行控制，可以人為影響投資者盈虧，投資人虧多盈少，且出金經常受到限制。此種模式下，投資人誤以為是真實證券期貨交易場所而陷入錯誤認識，平臺控制交易數據與投資人的損失之間具有因果關系，符合詐騙罪的犯罪構成。
在司法實踐中，不少非法經營證券、期貨業務的刑事案件都存在非法經營罪與詐騙罪的定性之爭，如果司法機關一旦認定行為人主觀上對非法經營所得款項具有非法占有的目的，指控的罪名可能會由非法經營罪變為詐騙罪，在量刑上也可能更重。除此之外，司法實踐中出現過未取得證券業務許可證而代理轉讓未上市公司股權的案件，這類行為也可能被認定為非法經營證券業務。
（二）新興金融領域下的非法經營刑事風險
2021年9月，中國人民銀行、中央網信辦、最高人民法院等十部門聯合發布《關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》（以下簡稱《通知》），明確指出，比特幣、以太幣、泰達幣等虛擬貨幣具有非貨幣當局發行、使用加密技術及分布式賬戶或類似技術、以數字化形式存在等主要特點，不具有法償性，不應且不能作為貨幣在市場上流通使用；虛擬貨幣相關業務活動屬于非法金融活動。開展法定貨幣與虛擬貨幣兌換業務、虛擬貨幣之間的兌換業務、作為中央對手方買賣虛擬貨幣、為虛擬貨幣交易提供信息中介和定價服務、代幣發行融資以及虛擬貨幣衍生品交易等虛擬貨幣相關業務活動涉嫌非法發售代幣票券、擅自公開發行證券、非法經營期貨業務、非法集資等非法金融活動。從《通知》的規定來看，國家將依法嚴厲打擊虛擬貨幣相關業務活動中的非法經營犯罪活動，包括開設虛擬幣交易平臺等行為將被納入刑法打擊的范圍。
互聯網發展日新月異，滲透到經濟社會的各個領域，一批新興業態公司在金融領域內強勢崛起，不少公司在尋求金融創新的同時也為自身帶來了經營風險。由于《刑法》第225條第4項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”這一兜底條款的存在，非法經營罪的適用具有一定的不確定性。其他非法經營行為應當具備以下條件：這種行為發生在經營活動中，主要是生產、流通領域；這種行為違反法律、法規的規定；具有社會危害性，嚴重擾亂市場經濟秩序。一旦司法機關認定行為人非法從事金融相關業務經營活動，即使不屬于經營證券、期貨、保險業務或資金支付結算業務，也可能適用兜底條款，給行為人帶來涉刑風險。對于經營者而言，有必要提前防范，避免企業在“灰色地帶”游走，避免非法從事金融相關的經營業務，做到合規經營。
四、非法經營罪合規建議
（一）從事特定行業經營活動前應取得準入許可
無論是從事證券、期貨、保險、資金支付結算業務等金融服務業務，還是《刑法》第225條規定的其他類型業務，都應在從事行業經營活動前取得相應準入許可。經營者在創業前應充分了解日后從事的特定行業是否需要具備相應的經營資質，在開展經營活動前應辦好工商登記、營業執照和相應業務許可證等行政相關手續，在日常經營過程中不應超出工商登記的經營范圍和許可的業務范圍，依法依規經營。
在從事特定行業市場準入業務前，應當按照國家或者主管部門有關規定辦理準入許可，并關注許可證的使用情況，在許可證到期前及時續期。若企業已取得準入許可，則需要避免超越許可范圍從事經營活動。企業內部應關注各部門業務開展的情況，對企業業務開展的每一個環節嚴格把控，對于可能需要行政主管部門批準或需取得相關許可證明的業務，應當及時辦理相關準入許可。
經營者在經營決策的過程中，應確保業務經營始終處在法律規定的范圍內，充分知悉企業的實際經營情況，對于超越經營范圍沒有明確規定或存在一定疑問的業務，應當及時咨詢監管部門意見并對咨詢情況全程留痕，避免涉嫌非法經營活動。
（二）從事新興行業經營活動前咨詢專業人士意見
隨著市場經濟的發展，不少新興行業應運而生，不同行業內部也出現新業態新模式。不少犯罪分子打著“區塊鏈”“虛擬貨幣”等旗號，從事非法經營犯罪活動，謀取不正當利益。
對于創業者而言，應當充分意識到其中的法律風險，避免從事相關經營活動，在從事法律尚未明確規定性質的新興行業前，咨詢律師等專業人士的法律意見。律師等專業人士需要對相關經營活動的法律風險予以研判并充分告知創業者，必要時律師可通過調研等方式，把握國家目前許可的經營范圍、經營方式、司法機關的態度等情況并告知。創業者在從事相關新興行業前，可以咨詢律師等法律專業人士并要求其對經營活動的涉刑風險進行全方位分析并形成相應的書面報告，形成對企業的保護。事先合規能夠在一定程度上表明企業具有合規意識、主觀上不具有實施犯罪的故意，進而在一定程度上避免自身的涉刑風險。創業者也有必要對企業的經營模式、盈利方式等方面有充分的認識，對風險作出準確的判斷，進而更好地助力企業合規經營、行穩致遠。
（三）堅持守法經營，定期開展業務培訓和法律培訓
企業涉嫌非法經營罪一般有兩種情形，一種是單位在設立前就以謀取非法利益為目的，從事非法經營活動，另一種是單位設立后，才開始從事非法經營活動。對企業家而言，應避免企業在正常設立后從事非法經營活動。作為單位直接負責的主管人員，經營者應充分了解業務開展情況，增強自身法律風險防范意識，在集體決策時，放棄具有較高風險的業務模式、對可能屬于非法經營業務的決策提出反對意見并留痕。
對于公司的業務人員，需要定期開展業務培訓和法律培訓，使其能夠充分了解業務開展的具體流程、注意事項、風險防范等，從而更好地防范業務開展風險。要求公司的業務人員在經營活動中，嚴格遵守相關經營許可制度，發現公司存在經營方面的風險隱患時應及時上報公司決策層，及時制止相關業務活動，避免企業的涉刑風險。
結語
非法經營罪的適用在實踐中易產生爭議，主要原因在于對該罪名構成要件要素解讀的空間相對較大、業務類型較多。單就非法經營證券、期貨業務而言，即包含非法從事證券、期貨經紀業務、非法從事證券、期貨咨詢性業務等。對于企業家而言，應當充分認識到經營上述業務及相關業務的風險，通過開展合規工作，可以有效避免企業的涉刑風險，為企業經營上“安全鎖”，保障企業在國家法律法規允許的范圍內開展經營活動。企業只有堅持守法經營，才能夯實安身立業之本，才能贏得投資者的信任和市場發展的機遇。