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引 言：
國有企業是我國市場經濟中十分重要的市場主體，也是我國反壟斷法規范的重要對象。根據近三年市場監管總局發布的《中國反壟斷年度執法報告》可知，市場監管總局對于經營者集中的反壟斷監管持續加強，而近三年來國有企業參與經營者集中反壟斷審查案件的數量也逐年上升。具體情形如下：
對于投資并購交易活躍的大型國有企業而言，經營者集中申報成為企業合規工作中的重要一環。尤其本次反壟斷法的修改 ，將違法實施經營者集中的罰款金額大幅提高，企業更加不容忽視。對此，本文結合反壟斷法的相關規定及執法實踐，就國有企業辦理經營者集中申報的相關要點進行簡要梳理。
一、是否申報
判斷一項交易是否需要進行反壟斷申報，一般需從以下兩個方面考慮：第一，該項交易是否構成經營者集中的情形；第二，參與集中的經營者是否達到規定的營業額標準。
(一) 是否構成經營者集中
《反壟斷法（2022修正）》第二十五條對經營者集中的情形作了具體規定，主要包括以下三種情形：（1）經營者合并；（2）經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權；（3）經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響。
根據上述規定，就實踐中常見的“經營者集中”情形，說明如下：
一是經營者合并。對于經營者合并進行反壟斷控制最容易被理解，因為合并使得原本相互獨立的兩個或兩個以上經營者成為一個經營者，經營者的市場力量得以集中、從而可能對市場競爭產生影響。
二是通過取得股權或資產取得控制權。實踐中交易形態可能多種多樣，包括股權收購、資產收購、新設合營企業等，核心的判斷標準是控制權是否發生變化——當股權收購等交易活動使經營者對目標企業的控制權發生變化時，即構成了反壟斷法意義上的“集中”。
關于控制權認定，《經營者集中審查暫行規定》第四條規定了多種考量因素，包括：目標企業的股權結構及其變化、股東大會的表決事項及其表決機制、董事會或監事會的組成及表決機制、高管人員的任免等以及其他因素。其本質指向的是經營者對目標企業經營決策的決定性影響。
實踐中常見的控制權變化形態可用下列圖示進行描述（說明：①為簡化描述，下圖所列參與集中的經營者數量較少；當參與集中的經營者數量較多時，可以在下圖基礎上類推理解。②方框填充顏色為藍色的，屬于“參與集中的經營者”；方框填充顏色為橙色的，屬于“參與集中的經營者”且為申報義務人。相關分析詳見后文。）：
三是通過合同等方式取得控制權。本項具有兜底性質，可用于涵蓋除了合并、收購、新設共同控制的合營企業等典型情形以外的其他情形。實踐中，可能產生控制權變化的合同一般涉及投票權、經營管理、人事任免、知識產權等對于市場主體生產經營活動影響重大的事項。
關于是否構成“經營者集中”，實踐中應當注意以下事項：
一是少數股權的問題。股權結構是認定控制權關系的重要因素、但不是唯一因素。實踐中應當注意，取得少數股權仍有可能取得控制權。比如，當目標企業的股權結構較為分散時，即便收購方僅完成了少數股權的收購也能夠構成控制權的轉移。在“騰訊控股有限公司、深圳市紅杉煜辰股權投資合伙企業（有限合伙）收購廣西叫酒網絡科技有限公司股權未依法申報違法實施經營者集中案”（處罰決定書文號：國市監處罰〔2021〕132號）中，該收購交易完成后，騰訊和紅杉煜辰僅分別持有酒小二12.175%、6% 的股權，但此次交易仍舊被市場監管總局認定為騰訊和紅杉煜辰取得酒小二的共同控制權，從而觸發申報條件。類似案件不在少數。在交易實踐中，不能僅基于收購少數股權而輕率地認為不構成經營者集中、從而忽略反壟斷申報；或者在設計交易方案時，為了避免構成控制權轉移，除了交易較小比例的股權之外，還需考慮其他控制權影響因素。
二是無償劃轉的問題。是否構成經營者集中與交易對價無關，即便交易對價為零（比如：國有資產無償劃轉），如果涉及控制權轉移，也會構成經營者集中。在“遼寧港口集團取得大連港集團和營口港務集團股權未依法申報案”（處罰決定書文號：國市監處〔2019〕48號）中，大連市國資委、營口市國資委分別與遼寧港航簽署了《大連港集團有限公司股權無償劃轉協議》和《營口港務集團有限公司股權無償劃轉協議》，大連港集團和營口港務集團的100%股權無償劃轉給遼寧港航。隨后，大連港集團和營口港務集團分別完成股東工商登記變更。該行為構成未依法申報違法實施的經營者集中，故市場監管總局對申報人義務人遼寧港口集團處以35萬元罰款。
三是同一國資委監管下的企業之間交易問題。在商事交易實踐中，常常按照“追溯到自然人或國有資產監管部門”的標準界定實際控制人，由此產生了一種誤區，即同屬于一家國資監管機構的不同企業之間交易，不構成控制權轉移。從反壟斷法角度而言，這種認識是錯誤的。比如，此前中遠與中海合并，雖然同為國務院國資委監管企業，但其合并仍需向國務院反壟斷執法機構進行申報。
(二)是否達到應當申報的營業額標準
僅是進行經營者集中活動并不當然意味著企業必須進行反壟斷申報，只有在滿足一定的營業額標準時，企業才應當進行經營者集中申報。
我國反壟斷法規定，經營者集中申報標準由國務院規定。本次反壟斷法修改之后，市場監管總局就《國務院關于經營者集中申報標準的規定（修訂草案征求意見稿）》公開征求意見。相關的申報標準變化如下：
實踐中，在計算營業額時，通常應當注意以下事項：
一是確定“參與集中的經營者”。判斷是否達到申報標準，是通過對“參與集中的經營者”而非“參與交易的經營者”的營業額確定。“參與集中的經營者”的認定規則，此前主要見于《經營者集中反壟斷審查申報表》的腳注當中。但在近期市場監管總局公開征求意見的《經營者集中審查規定（征求意見稿）》中，其第九條進行了統一、明確的規定。根據該規則，在經營者合并的交易中，合并各方為參與集中的經營者；其余的，在前文關于控制權變化形態的圖示中，方框填充顏色為藍色和橙色的均為參與集中的經營者。
二是判斷計算口徑。《經營者集中審查暫行規定》第八條第一款規定：“參與集中的經營者的營業額，應當為該經營者以及申報時與該經營者存在直接或者間接控制關系的所有經營者的營業額總和，但是不包括上述經營者之間的營業額。”實踐中，通常是按照“集團”全口徑進行計算。
三是特殊行業的營業額計算。金融業經營者營業額的計算，按照相關的規定執行。根據《金融業經營者集中申報營業額計算辦法》的規定，銀行業金融機構、證券公司、期貨公司、基金管理公司集中申報營業額的計算公式為：營業額＝（營業額要素累加－營業稅金及附加）×10%，不同金融機構的營業額要素有所不同；保險公司集中申報營業額的計算公式為：營業額＝（保費收入－營業稅金及附加）×10%，保費收入＝原保險合同保費收入＋分入保費－分出保費。
四是其他常見問題。比如：申報標準中的“在中國境內”，是指經營者產品或服務的買方所在地在中國境內，包括經營者從中國之外的國家或地區向中國的出口，但不包括其從中國向中國之外的國家或地區出口的產品或服務；“在全球范圍內的營業額”，則包括經營者在中國境內的營業額。又如：“上一會計年度”，《經營者集中審查規定（征求意見稿）》已經明確“是指集中協議簽署日的上一會計年度”。
需要說明的是，《反壟斷法（2022修正）》第二十六條第二款規定：“經營者集中未達到國務院規定的申報標準，但有證據證明該經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院反壟斷執法機構可以要求經營者申報。”這是關于經營者集中申報的兜底處理條款，賦予了國務院反壟斷執法機構一定的自由裁量權，以更好地適應市場實際和反壟斷執法需要。
二、如何申報
(一) 申報義務人
《經營者集中審查暫行規定》第十一條第一款規定：“通過合并方式實施的經營者集中，合并各方均為申報義務人；其他情形的經營者集中，取得控制權或者能夠施加決定性影響的經營者為申報義務人，其他經營者予以配合。”
從上述規定可知，申報義務人不完全等于“參與集中的經營者”，參與集中的經營者范圍可能大于申報義務人范圍。以股權并購交易為例，目標公司C原系由A單獨控制，B向A收購了其持有的C公司49%股權、取得對C公司的共同控制權（與A共同控制）。此時，A和B均為參與集中的經營者，而僅B為申報義務人。在此情況下，如果B未申報而實施集中的，構成違法；在申報義務人B未申報的情況下，作為其他參與集中的經營者的A可以提出申報。
其他集中交易中的申報義務人，可以參見前文關于控制權變化形態的圖示（方框填充顏色為橙色的即為申報義務人）。
(二) 申報時點
《關于經營者集中申報的指導意見（2018修訂）》第十四條規定：“申報人應當在集中協議簽署后，集中實施前向國家市場監督管理總局申報。/以公開要約方式收購上市公司的，已公告的要約收購報告書可視同為已簽署的集中協議。” 依據《企業國有資產交易監督管理辦法》規定，企業國有資產交易應遵循等價有償和公開公平公正的原則，在依法設立的產權交易機構中公開進行。在此情況下，申報時點為成交且簽署產權交易合同后、實施交割之前。實踐中為了節省交易的時間成本，可以在推進進場交易的同時，開展經營者集中申報的相關準備工作；一旦產權交易合同簽署，便可以盡快完成申報文件并提交。
(三) 簡易程序和非簡易程序
經營者集中的申報程序，可以區分簡易程序和非簡易程序。根據市場監管總局反壟斷局《健全反壟斷審查制度 推動經濟高質量發展——<經營者集中審查暫行規定>解讀》一文披露的信息 ，《反壟斷法》實施以來審結的經營者集中案件中，簡易案件的數量約占80%。簡易案件的審查時間短于非簡易案件，執法實踐中通常可以在審查執法機關立案并公示（公示期為10日）后7日左右獲得不予進一步審查決定。
《經營者集中審查暫行規定》第十七條規定了簡易案件的適用情形，包括：“（一）在同一相關市場，參與集中的經營者所占的市場份額之和小于百分之十五；在上下游市場，參與集中的經營者所占的市場份額均小于百分之二十五；不在同一相關市場也不存在上下游關系的參與集中的經營者，在與交易有關的每個市場所占的市場份額均小于百分之二十五；（二）參與集中的經營者在中國境外設立合營企業，合營企業不在中國境內從事經濟活動的；（三）參與集中的經營者收購境外企業股權或者資產，該境外企業不在中國境內從事經濟活動的；（四）由兩個以上經營者共同控制的合營企業，通過集中被其中一個或者一個以上經營者控制的。”第十八條則規定了不得視為簡易案件的具體情形。
2022年7月8日，《市場監管總局關于試點委托開展部分經營者集中案件反壟斷審查的公告》發布。在試點期間（2022年8月1日至2025年7月31日），市場監管總局將根據工作需要，將部分符合標準的簡易案件委托試點省級市場監管部門（北京、上海、廣東、重慶、陜西）負責審查。這一試點是在健全經營者集中分類分級反壟斷審查制度的背景下開展的有益探索，可以進一步提升經營者集中反壟斷審查效能。
(四) 審查流程
從整體來看，經營者集中申報的過程主要包括兩個階段：立案前階段和正式審查階段。對于立案前階段，法律并未明確具體期限，能否順利立案取決于申報材料是否完備；正式審查階段則有明確的規定，包括初步審查階段、進一步審查階段和進一步審查延長階段。基本流程如下圖所示：
(五) 停鐘制度
修改前的《反壟斷法》規定的“30+90+60日”期限為不變期限，不可中止、中斷。實踐中，為了解決客觀上無法在180日內完成審查的問題，多由申報人先撤回即將期滿的案件、然后重新申報，從而再次開啟“30+90+60”的期限。
本次反壟斷法修改，借鑒了歐盟等反壟斷司法轄區的實踐經驗，引入經營者集中審查期限的“停鐘”（stop-the-clock）制度。新增的《反壟斷法（2022修正）》第三十二條規定，在以下三種情形下，經營者集中的審查期限可以中止計算，具體分別為：“（一）經營者未按照規定提交文件、資料，導致審查工作無法進行；（二）出現對經營者集中審查具有重大影響的新情況、新事實，不經核實將導致審查工作無法進行；（三）需要對經營者集中附加的限制性條件進一步評估，且經營者提出中止請求。”
相較于由申報人撤回重新申報，“停鐘”制度的引入，有助于在法定程序和期限內完成審查，避免一定的不確定性因素。但同時對于申報人而言，在“停鐘”制度引入后，為了高效完成申報和審查程序，在文件資料準備方面、在申報事實的完整性方面、在附條件方案的設計方面，均提出了更高要求；為了提高交易的可控性，在安排交易進度時也應將經營者集中申報的時間因素納入其中。
三、違法實施集中的后果
(一) 違法實施集中的罰則規定
關于違法實施經營者集中行為的行政處罰，本次反壟斷法修改有了大幅提升。現對比如下：
《反壟斷法》 |
《反壟斷法（2022修正）》 |
第四十八條 經營者違反本法規定實施集中的，由國務院反壟斷執法機構責令停止實施集中、限期處分股份或者資產、限期轉讓營業以及采取其他必要措施恢復到集中前的狀態，可以處五十萬元以下的罰款。 |
第五十八條 經營者違反本法規定實施集中，且具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，由國務院反壟斷執法機構責令停止實施集中、限期處分股份或者資產、限期轉讓營業以及采取其他必要措施恢復到集中前的狀態，處上一年度銷售額百分之十以下的罰款；不具有排除、限制競爭效果的，處五百萬元以下的罰款。 |
由于本次反壟斷法修改使新舊法律對于違法實施集中的法律后果相差巨大，所以新舊法律銜接問題就成為經營者關注的焦點。本次修法，全國人大常委會僅明確修改決定自2022年8月1日起施行，但對于修改內容是否具有溯及力的問題未予明確。法律實務界對于這一問題存在不同觀點，目前也未見到執法機構的權威解釋。
結合《行政處罰法》第三十七條規定，“實施行政處罰，適用違法行為發生時的法律、法規、規章的規定。但是，作出行政處罰決定時，法律、法規、規章已被修改或者廢止，且新的規定處罰較輕或者不認為是違法的，適用新的規定。”其確定的是“從舊兼從輕”的基本規則。但將其適用于違法實施集中的處罰時，仍有下列問題有待討論：一是如何理解“違法行為發生時”，違法實施集中是個即時性的行為（比如：股權變更登記），還是個持續性的行為（只要沒有恢復到集中前的狀態，均屬實施集中）；二是如果違法行為持續發生至新法施行以后，那么新法所適用的申報標準高于舊法的申報標準，對于是否達到申報標準的認定、應當適用新法還是舊法。結合前述兩個問題，本文傾向于認為，違法實施集中是個即時性的行為，即：除了分步實施的交易之外，構成實施集中的標志（比如：股權變更登記）發生時就是“違法行為發生時”；對于新法施行前已實施的集中，應當按照舊法進行處罰。如果將實施集中視為持續性的行為，就會出現一種現象，同樣在舊法期間違法實施的集中，已被處罰的交易既成定局，而未被發現的交易如果持續到新法適用，且由于新法申報標準提高而無需申報（自然無需處罰），后者由于其行為隱蔽而“躲過”處罰，其結果是不公平的。
(二) 違法實施集中的常見情形
對于“實施集中”的認定，現行法律沒有直接的規定。從公開處罰案件來看，多以取得新設合營企業的營業執照、辦理股權變更登記等作為實施集中的標志。《經營者集中審查規定（征求意見稿）》對此進行了明確，其第五十五條第三款規定，“本規定所稱實施集中，是指取得對其他經營者的控制權、或者對其施加決定性影響的行為，包括但不限于完成股東或者權利變更登記、委派高級管理人員、實際參與經營決策和管理、與其他經營者交換敏感信息、實質性整合業務等。”
值得一提的是，在“佳能株式會社收購東芝醫療系統株式會社全部股權涉嫌未依法申報案”（處罰決定書文號：商法函〔2016〕965號）中，執法機構認為，交易雖然分為兩個步驟實施，但兩個步驟緊密關聯，均是佳能取得東芝醫療全部股權不可分割的組成部分，構成《反壟斷法》第二十條規定的經營者集中。2016年3月17日，步驟一已實施完畢，即東芝醫療的全部股份和新股預約權均已經轉移完畢，與之對應的全部價款也已支付完畢。盡管經營者集中尚未實施完成，但在申報之前已經開始實施，構成未依法申報違法實施的經營者集中。換言之，對于分步實施的經營者集中，并不是全部步驟完成才構成實施，開始實施其中的部分、即可能構成違法實施集中。
四、結語
經營者集中申報是一項具有較高挑戰性的工作，不僅是經營者集中控制制度的專業性帶來的挑戰，還包括交易本身對于交易條件、交易時效性等方面的要求。對于企業而言，法務部門須對經營者集中的申報標準具備基本認識；對于需要或可能需要進行申報的交易，盡早引入反壟斷律師進行評估和準備。在申報過程中，充分運用商談機制，與反壟斷執法機構保持及時、有效的溝通，確保順利地推進申報工作。
滬公網安備 31010402007129號
