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? 2018 年4月27日，上海律協律師學院、建設工程與基礎設施業務研究委員會聯合舉辦“理性回歸-政府和社會資本運作（PPP）模式法律實務”培訓班，由上海律協建設工程與基礎設施業務研究委員會副主任、北京市中倫（上海）律師事務所合伙人周蘭萍律師主講。周蘭萍律師以“轉變理念，實現可持續發展”為題，重點對國家近期PPP新政進行詳細解讀，并就PPP可持續發展提出建設性意見。
一、近期新政解讀
從國家戰略層面而言，PPP模式是一種公共服務供給的新方式。去年，黨的十九大報告提出，“特別要打好防范化解重大風險、精準脫貧、污染防治的攻堅戰”。自十九大后，財政部及相關部門出臺很多PPP政策文件，對PPP模式進行規范，目的是讓國內的PPP項目實現可持續發展。這些文件都是配合國家戰略實施而發布的。律師要提示客戶關注國家宏觀形勢及相關行業領域。律師也需要了解相關行業知識，與建筑企業一起走出去，參與各類PPP項目。
目前我們國家依然沒有PPP法律，在沒有法律做支撐的情況下，客戶還需要合規，律師需要為客戶提供法律服務，解讀政策性文件是必要的。另外，律師也要去揣摩現有政策文件所釋放的一些信號和傳遞的信息，預見國家未來會出臺什么樣的政策，向客戶提供具有前瞻性的建議。解讀新政是讓律師能更好的為PPP項目保駕護航。
（一）對《關于規范政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺項目庫管理的通知》的解讀
2017年11月10日財政部頒布《關于規范政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺項目庫管理的通知》（財辦金〔2017〕92號）（以下簡稱“92號文”）。92號文的核心內容分為：（一）分類施策；（二）嚴格新項目入庫標準；（三）集中清理已入庫項目。
1、分類施策
（1）分類施策的依據。分類施策的依據主要是，2015年12月18日財政部發布的《關于規范政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺運行的通知》（財金〔2015〕166號）（以下簡稱“166號文”）和92號文。
（2）財政部PPP綜合信息平臺運行現狀及調整。按照166號文要求，各級財政部門把PPP項目的項目識別、準備、采購、執行和移交階段的信息均錄入財政部PPP綜合信息平臺的PPP項目庫。
92號文頒布后，各財政部門應按項目所處階段將項目庫分為項目儲備清單和項目管理庫，將處于識別階段的項目，納入項目儲備清單；處于準備、采購、執行、移交階段的項目，納入項目管理庫。
（3）PPP項目不納入財政部PPP綜合信息平臺的后果。166號文規定未納入PPP綜合信息平臺項目庫的項目，不得列入各地PPP項目目錄，原則上不得通過預算安排支出責任。
2、嚴格新項目入庫標準
（1）優先支持存量項目。從存量項目定義來看是比較寬泛的。常規意義上是指項目已經竣工，進入真正運營階段。第二類是項目已經在施工，但沒有完工，也會把項目歸入存量項目的范圍。
律師要重點關注存量項目。隨著清庫工作的展開，存量項目會多起來。這樣的機會更青睞真正有實力，對風險有所認知，能夠承擔風險的主體。
（2）審慎開展政府付費類項目
A、支出責任“固化”問題。2017年8月2日，《史耀斌：在進一步推進PPP規范發展工作座談會上的講話》，他認為支出責任“固化”問題是PPP發展不規范的具體表現之一。一些地方政府為了吸引社會資本和金融機構快上、多上項目，通過BT、政府回購、承諾固定投資回報等明股實債方式，實施PPP項目。一些政府付費類項目，通過“工程可用性付費”+少量“運營績效付費”方式，提前鎖定政府大部分支出責任。實際上都是由政府兜底項目風險。
B、審慎開展政府付費類項目。2018年4月18日中華人民共和國審計署公告《2017年第四季度國家重大政策措施貫徹落實情況跟蹤審計結果》（以下簡稱“2號公告”）。2號公告提及5個省的6個市縣通過違規出具承諾函、融資租賃、簽訂工程類政府購買服務協議等方式變相舉債，形成政府隱性債務154.22億元。湖南省邵陽市案例，當地融資平臺公司通過利用政府道路管網等公益性資產開展融資租賃，發行中期票據等方式，從銀行、信托公司和融資租賃公司等機構舉債72.33億元，主要用于償還到期債務和市政基礎設施建設。
鑒于此，邵陽市政府對PPP項目展開清理工作。在2018年4月25日發布《“防、控、化、改、轉”——邵陽全力打好防范化解政府性債務風險攻堅戰》一文，文件中提到“即2017年7月14日以后舉債建設的項目，一律停建；業務技術用房，一律停建；已經在建的項目，一律不得超概算”。邵陽市的PPP項目會因清理工作受到影響。
PPP項目隨著清庫工作的開展，各地方政府還會有新一輪的響應。這就需要律師對各地的PPP地方政策也應給予關注。
（3）不得入庫項目
92號文主要明確三類情形不得入庫，具體包括不適宜采用PPP模式實施、前期準備工作不到位和未建立按效付費機制的。
A、不宜采用PPP模式的項目。包括不屬于公共服務領域，政府不負有提供義務的；因涉及國家安全或重大公共利益等，不適宜由社會資本承擔的；僅涉及工程建設，無運營內容的。
B、前期準備工作不到位的項目。包括新建、改擴建項目未按規定履行相關立項審批手續的；涉及國有資產權益轉移的存量項目未按規定履行相關國有資產審批、評估手續的；未通過物有所值評價和財政承受能力論證的。
C、未建立按效付費機制。包括通過政府付費或可行性缺口補助方式獲得回報，但未建立與項目產出績效相掛鉤的付費機制的；政府付費或可行性缺口補助在項目合作期內未連續、平滑支付，導致某一時期內財政支出壓力激增的；項目建設成本不參與績效考核，或實際與績效考核結果掛鉤部分占比不足30%，固化政府支出責任的。
3、集中清理已入庫項目
（1）不宜繼續采用PPP模式實施和前期準備工作不到位。
（2）未按規定開展“兩個論證”。包括已進入采購階段但未開展物有所值評價或財政承受能力論證的；雖已開展物有所值評價和財政承受能力論證，但評價方法和程序不符合規定的。
（3）不宜繼續采用PPP模式實施。對于不宜繼續采用PPP模式推進的項目和長期無進展的“僵尸項目”予以清退，有利于緩解地方政府未來財政支出壓力，為更多質量更高、效益更好的PPP項目釋放財政可承受能力的空間，起到留其精華、去其糟粕的效果，也減少因PPP模式泛用或濫用帶來地方債務風險的隱患。
（4）不符合規范運作要求。其中包括違反相關法律和政策規定，未按時足額繳納項目資本金、以債務性資金充當資本金或由第三方代持社會資本方股份的。
“債務性資金充當資本金”的官方解讀，就是要求政府和社會資本雙方均應嚴格執行國家關于固定資產投資項目資本金管理的有關規定，按時足額繳納項目資本金，不得以債務性資金充當資本金，防止因資本金“空心化”，導致社會資本長期運營責任“虛化”，加劇重建設、輕運營現象。
“由第三方代持社會資本方股份”的官方解讀，要求社會資本的股份不得由第三方代持，遏制當前部分社會資本中選后自行制定其關聯企業、子公司、基金等第三方代為履行出資義務，以及部分聯合體參與方只承攬項目施工或設計等業務、不實際出資入股等不規范操作現象，確保社會資本選擇程序的嚴肅性、公正性，夯實社會資本的投資建設運營責任。
（5）構成違法違規舉債擔保。地方政府采用PPP模式違法違規舉債擔保，極有可能形成財政金融風險隱患，不利于經濟健康穩定的發展。所以，要對PPP項目進行清理。
（6）未按規定進行信息公開。此條規定目的是推動國家對PPP項目持續跟蹤、動態管理，及時把條件不符合、操作不規范、信息不完善的項目清理出庫，不斷提高項目管理庫信息質量和管理水平。
92號文的出臺旨在規范PPP項目，而不是限制PPP項目。其初衷并非是對外發送任何消極的市場訊號，而是在于通過對已入庫項目的排查讓PPP回歸本源，防止PPP異化為新的融資平臺，遏制隱性債務風險增量，進一步深化推進PPP改革，打造PPP模式新格局。
綜上，92號文出臺之后，對新建PPP項目的投融資模式會產生影響。理論上，做項目有PPP模式和非PPP模式之選。國家對PPP項目的要求越來越高，監管越來越嚴。所以，對客戶而言項目要慎選。客戶要選擇合適的項目，能夠承擔項目提出的相應的風險要求。客戶慎選項目時，需注意項目所在區域的選擇，不同類型項目的選擇，政府付費、客戶的能力等。另外，針對非PPP項目，對律師會是比較大的挑戰，需要慎做。律師為客戶提供前期服務的時候，一定要有前瞻性的意見，因為在項目實施過程中可能有變數，針對這樣的風險因素，律師要做到能夠充分識別，在合同中安排好化解風險的相應條款。
（二）對《財政部關于堅決制止地方政府違法違規舉債遏制隱性債務增量情況的報告》的解讀
財政部出臺92號文的一個月后，公布了《財政部關于堅決制止地方政府違法違規舉債遏制隱性債務增量情況的報告》（以下簡稱“報告”）。報告中就“下一步工作考慮”中提及“（三）開好地方政府規范舉債融資的‘前門’”。現就報告列舉的四個具體舉措進行解讀。
1、適度增加地方政府債務限額
地方政府解決民生問題是缺少資金的。中央政府允許地方政府發債，但是對地方政府債務的額度進行限制。而PPP是一種創新投融資模式，不僅具有融資功能，還有助于轉變政府職能、提高項目全周期管理效率，國家自2014年底開始大力推廣使用PPP模式。但是PPP模式不是舉債工具。經過四年的推進，出現了不少好的PPP項目，在創新規范上都很有典型性，但是有些地方在應用PPP過程中也出現了不少問題，包括將PPP異化為地方“融資平臺”。鑒于PPP適用的客觀限制，對于關乎民生、關乎國家和社會穩定的重要區域和重要領域，在難以適用PPP的項目領域和區域，適度傾斜債券資金發行就顯得很有必要，比如深度貧困地區、異地扶貧項目的一般債券資金支持，而針對有一定收益的公益性項目，中央也在加大專項債券資金發行力度，去年出臺土地儲備、收費公路項目專項債券，接下來還將出臺棚改等更多專項債券。
2、對支持地方政府合法合規與社會資本合作
譬如社會資本方看好某地的項目，與地方政府談判時，發現當地政府財力非常有限，最后社會資本方放棄項目。這類項目的核心問題就在于超越地方政府財政承受能力。目前地方政府違法違規變相舉債，主要體現為超范圍、超越財政承受能力，違規擔保。
3、支持市場化融資和擔保
項目公司向銀行申請貸款時，銀行會提出很多增信要求，原先政府做的不規范就有各種承諾。銀行對政府的承諾存有顧慮時，項目公司在項目上還是要有一些安排以便打消銀行的擔心。有些政府已經在設置融資擔保基金，通過市場化方式合法合規提供支持和協助，以滿足銀行的要求。
在下一步的工作考慮中，就是堅持中央不救助原則，堅決打消地方政府認為中央政府會“買單”的“幻覺”，堅決打消金融機構認為政府會兜底的“幻覺”；開好地方政府規范舉債融資的“前門”。
4、關于研究出臺終身問責、倒查責任制度辦法
從行政層面上去，要讓政府官員認識到對失職失責性質惡劣、后果嚴重的，不論其責任人是否調離轉崗、提拔或者退休，都應當嚴肅問責。責任倒查就是先從最末級開始清查至最上級。當政府官員認識到事情的嚴肅性，政府方負責人才會對PPP項目給予高度重視。這是律師在出具法律意見時要考慮的一個角度。
報告中所涉及的上述各項舉措，就是要求地方政府要合法合規的舉債融資。
（三）對《關于規范金融企業對地方政府和國有企業投融資行為有關問題的通知》的解讀
2018年3月28日，財政部出臺《關于規范金融企業對地方政府和國有企業投融資行為有關問題的通知 （財金〔2018〕23號）（以下簡稱“23號文”）。
1、23號文出臺背景
財政部出臺的23號文，是為了進一步督促金融企業加強風險管控和財務管理，嚴格執行國有金融資本管理制度，進一步防控地方政府債務風險。23號文對PPP項目資本金的合規性也提出了更高的要求。
2、23號文主要調整三方面內容：關于審查重點；關于投資基金、資產管理、PPP等重點領域風險防控；關于財務、資本管理要求和績效評價。
（1）關于審查重點
A、資本金審查應堅持“穿透原則”
23號文對于PPP項目資本金的合規性提出了更高的要求，應按照“穿透原則”加強資本金審查。明確規定融資主體的資本金來源合法合規，股東的“名股實債”性資本性資金以及股東的債務性資金不能再作為PPP項目資金的合法合規來源，股東違規出資的情況無法再滿足國有金融企業提供融資的條件。資本金審查是防范PPP項目中的金融風險，同時對社會投資人提出新的挑戰，其中包括對項目資本金“真股權”、“真投資”的要求。
B、還款能力評估
重點審查評估融資主體的還款能力和還款來源，確保其自有經營性現金流能夠覆蓋應還債務本息，避免國有金融企業依賴政府信用、放松風險管控。同時，項目現金流涉及可行性缺口補助、政府付費、財政補貼等財政資金安排的，應認真核實地方政府履行相關程序的合規性和完備性。
（2）關于投資基金、資產管理、PPP等重點領域風險防控
A、對投資基金的要求
主要針對國有金融企業與地方政府聯合設立的各類投資基金，政府不得承諾回購資本金、保本保收益等安排。目前各個地方政府紛紛成立各類投資基金，大有將基金變為融資平臺的趨勢。此舉意在防止地方政府變相融資。
B、對資產管理業務按“穿透原則”加強資金投向管理
國有金融企業參與地方建設項目的相關資管計劃要加強穿透管理，切實了解資金真實投向。強化期限匹配，強調相關產品不得以政府信用進行承諾。此舉意在降低地方政府負債率。
C、對PPP項目的要求
國有金融企業應以PPP項目規范運作為融資前提條件，避免PPP項目異化為新的融資平臺。
（3）關于出資、財務、產權管理要求和績效評價
A、23號文明確國有金融企業應嚴格執行出資管理、財務管理和產權管理有關規定，防范財務風險和國有資產流失。要求國有金融企業積極配合整改。對于違法違規提供融資的，下調金融企業績效評價等級。同時，明確了財政部門的監督檢查職責。
B、績效評價方面，財政部門對金融企業進行績效評價時，如金融企業違法違規向地方政府、地方國有企業等提供融資，要求或接受地方政府及其部門以任何方式提供擔保或承擔償債責任，被相關部門依法依規追究責任的，根據相關部門提供的處理處罰情況，對該金融企業下調評價等級。
綜上，23號文可以看作是92 號文及其他相關文件內容的細化和落實，從金融機構角度對PPP 的規范化運營提出更高要求，未來PPP 逐漸由此前的粗放式發展走向規范化運營。
二、轉變觀念，實現可持續發展
（一）重視項目策劃，探索轉型路徑
1、項目策劃、轉型路徑要與國家戰略相結合
十九大報告對社會主要矛盾變化、經濟結構調整等宏觀形勢做了重要指示。建筑企業擅長基礎設施建設，在新形勢下需要重新審視公共服務的需求。所以，建筑企業需要根據公共服務的需求，作出相應調整。其中旅游、養老、精準扶貧、環境治理、鄉村振興，這些都是國家層面上重大戰略。所以，企業在做項目策劃、探索轉型路徑過程中一定要與國家戰略相結合。
2、以旅游PPP項目為例，企業在項目策劃時需將公共服務事項與經營性資源相結合
（1）建筑企業需分析政府對旅游領域的需求
政府承擔著資源保護、環境整治、生態建設、文化傳承、公共設施建設等旅游公共服務事項。建筑企業在策劃項目的時候，需要把政府承擔的公共服務事項考慮進去。在此基礎上，與相鄰相近相關的酒店、景區、商鋪、停車場等經營性資源進行統籌規劃、融合發展、綜合提升。
（2）項目策劃與重點領域的結合
全域旅游、鄉村旅游、旅游廁所、智慧旅游等是旅游PPP項目的重點領域，從源頭拓寬旅游PPP項目經營性現金流的渠道，以實現項目自身的“造血”功能，豐富使用者付費的收入來源，通過實現項目的可持續發展，大大提升旅游PPP項目對社會投資人的吸引力。
（3）提升運營能力，拓展PPP項目自身經營性空間
新形勢下，公共服務和經營性資源的統籌規劃、融合發展等模式創新除了要求更加重視項目本身的規范性之外，同時也在倒逼社會資本方更加重視企業的戰略布局以及提高自身的運營或資源整合能力，從而增強企業在PPP項目中的核心競爭力。未來，對社會資本方的運營能力以及資源整合能力的綜合考察也將會是PPP項目采購的常態，這樣也會有利于篩選出真正能夠做到“真投資、真運營、真風險分擔”的社會資本方，切實提升公共服務質量和效率，實現PPP的最終目標。
(二)善于借力，靈活實施“PPP+土地”
1、股權合作模式
很多社會資本參與PPP的目的之一是希望參與后續的商業開發。所以如何合法獲得土地是關鍵。通過與當地持有土地資產的國企進行股權合作是一條可以嘗試的路徑。
2、捆綁模式 ,靈活實施“PPP+土地”
（1）“產業+基礎設施項目”是趨勢
廣州市首個國有建設用地使用權公開出讓、政府與社會資本合作模式整體打包的招標項目——“海珠區會展大廈項目國有建設用地使用權出讓、琶洲互聯網創新集聚區及會展物流輪候區PPP項目”。這個項目是國家發改委力推的項目，廣州市政府將配套的基建項目和會展大廈做了組合招標。會展大廈是商業用地，但是這塊商業用地帶有會展規劃，實現了會展業與基礎設施項目的組合。
這個案例的啟示，將來企業做基礎設施項目需要捆綁產業，以帶有特定規劃用途的產業地塊相關聯。另外，PPP項目兼具綜合性和專業性特征，較為復雜，需要律師兼顧不同的法律及政策，這樣“產業+基礎設施項目”才能更好實現社會資本方捆綁預期或者實現社會資本方的合同預期。
（2）靈活實施“PPP+土地”
為了降低財承壓力，很多項目設法將PPP項目和經營性資源資源進行捆綁，尤其是土地。律師應該幫助客戶從合規角度做判斷。
律師需要做盡職調查，讓社會資本方可以清楚知道項目的風險到底多大，幫助社會資本方評估能不能控制這個風險，在什么環節上可以止損。比如，要了解土地現狀，是毛地還是凈地。如果是毛地，前期土地整理政府有沒有安排，前期投入政府有沒有做好相應的準備。如果土地本身是凈地出讓的，政府是否已明確土地位置等。為實現“PPP+土地”的目的，社會資本方只有全面了解風險，才能做出更理性的決策。
綜上，律師應正確看待PPP發展過程中的波折，找準政策和市場形勢的發展趨勢，幫助PPP項目參與各方精準定位目前PPP市場的改革和發展方向。將合規性作為論證PPP項目的底線，把客戶需求作為識別PPP項目的核心，將創新管理作為推動PPP項目的關鍵，將資源整合能力作為參與PPP項目的基石。通過律師的積極參與，讓各方在PPP項目中實現共贏，讓PPP發展行穩致遠。
（注：以上嘉賓觀點，根據錄音整理，經本人審閱過）
供稿：上海市律協建筑工程與基礎設施業務研究委員會
執筆：高海燕 北京市王玉梅律師事務所上海分所
滬公網安備 31010402007129號
