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國有產權無償劃轉是國有資產轉移的一種特殊方式，在國有企業改制、重組中常見，由于其不同于在支付合理對價基礎上的正常國有產權交易行為，其對比場內交易、非公開協議轉讓等方式在流程上具備一定特殊性，如無需評估及支付對價，且該行為是基于國有資產管理需要而對國有產權行政化的無償調整，對劃轉雙方的主體資格都進行了嚴格限定，劃轉行為需經國資監管部門批準后才能操作。故國有產權無償劃轉過程中涉及諸多法律問題，如劃轉的主體范圍、客體限制、債權人利益保護等。本文重點為厘清國有產權無償劃轉過程中的法律關系及流程安排及對無償劃轉涉及的實務相關問題予以探討。
一、企業國有產權無償劃轉適用的主要法律制度體系
自2003年國務院國有資產監督管理委員會成立后，我國的國有資產無償劃轉制度逐步完善，并形成了現有涵蓋有限責任公司、非上市股份有限公司、上市公司的無償劃轉制度體系。因無償劃轉不屬于《企業國有資產交易監督管理辦法》（以下簡稱“32號令”）規范的國有資產交易范疇內，故不適用于32號令，目前根據無償劃轉標的是否屬于上市公司股權，區分適用的法規主要為：
在前述規定中，239號文是規范企業國有產權無償劃轉行為的一般性規定；95號文、39號文則從整體的概括性角度規定了可以實施無償劃轉的情形及依據；23號文、36號令則屬特別規定，前者適用于中央企業國有產權無償劃轉行為，后者適用于上市公司國有股權變動行為。
二、關于無償劃轉適用的主體與范圍
（一）無償劃轉的適用主體
239號文第2條將國有產權無償劃轉的雙方主體嚴格限定為“政府機構、事業單位、國有獨資企業、國有獨資公司”。無論是后續出臺的25號文還是95號文均對無償劃轉主體資格的規定強調“純國有資本”的控制。直至2022年5月16日新出臺的39號文第5條規定：“國有控股、實際控制企業內部實施重組整合，經國家出資企業批準，該國有控股、實際控制企業與其直接、間接全資擁有的子企業之間，或其直接、間接全資擁有的子企業之間，可比照國有產權無償劃轉管理相關規定劃轉所持企業產權。” 該條規定使得國有產權無償劃轉突破了純國資限制，將無償劃轉的主體范圍由政府部門或國有獨資或全資企業之間擴展至“國有控股、實際控制企業”內部之間，擴大了國有企業產權無償轉讓主體的范圍，為國有控股、實際控制企業內部利用無償劃轉途徑壓減法人層級、實施重組整合提供了明確的法律依據。
綜合上述法律規定，目前可實施或比照實施無償劃轉的主體包括：
（1）政府機構、事業單位、國有獨資企業、國有獨資公司；
（2）國有獨資企業、國有獨資公司、國有事業單位投資設立的一人有限責任公司及其再投資設立的一人有限責任公司；
（3）國有全資企業。
（4）國有控股/實際控制企業（可比照無償劃轉相關規定劃轉所持企業產權，僅限于該國有控股、實際控制企業與其直接、間接全資擁有的子企業之間，或其直接、間接全資擁有的子企業之間）。
（二）無償劃轉的標的范圍
239號文并未對企業國有產權的定義進行解釋，參照其他國資體系規范對國有資產、國有產權范圍的界定，國有產權一般指履行出資人職責的機構、國有及國有控股企業、國有實際控制企業對企業各種形式出資所形成的權益。實踐中，除國有股權外，企業的實物資產亦可適用無償劃轉。
此外，關于股權及實物資產以外的無形資產、債權等能否在主體適格的國有企業之間進行無償劃轉，筆者認為：從無償劃轉的適用主體范圍與制度目的看，由于無償劃轉是在國有獨資、全資企業之間進行，所以不會出現國有資產流失問題，同時基于目前尚無對企業的無形資產、債權等無償劃轉的限制性規定，實踐中業已存在劃轉專利的相關案例等情況，筆者認為上述資產亦應允許進行無償劃轉。
三、無償劃轉程序
本文主要以非上市國有企業產權無償劃轉為例對無償劃轉的流程進行說明，具體流程如下圖：
（一）可行性研究
根據239號文第6條的規定，企業國有產權無償劃轉應當做好可行性研究。無償劃轉可行性論證報告一般應當載明下列內容：（1）被劃轉企業所處行業情況及國家有關法律法規、產業政策規定；（2）被劃轉企業主業情況及與劃入、劃出方企業主業和發展規劃的關系；（3）被劃轉企業的財務狀況及或有負債情況；（4）被劃轉企業的人員情況；（5）劃入方對被劃轉企業的重組方案，包括投入計劃、資金來源、效益預測及風險對策等。
國有產權無償劃轉是在符合國家有關法律法規和產業政策規定的前提下，配合國有經濟布局、結構調整和企業重組的需要，將被劃轉企業產權由劃出方無償劃轉至劃入方，需從有利于優化被劃轉企業等的產業結構和提高其核心競爭力等角度考慮，因此，無償劃轉要求被劃轉企業的主營業務應與劃出方和劃入方的主業和發展規劃情況相適應。
（二）職工安置方案
職工安置是國有企業產權無償劃轉重點要考慮的事項，無償劃轉行為涉及被劃轉企業職工的調動、勞動合同變更，需要制定職工安置方案，并經被劃轉企業職工代表大會審議通過。如國有產權無償劃轉不涉及職工安置事宜的，則可不單獨制定職工安置方案。
（三）劃轉雙方組織被劃轉企業開展審計或清產核資
劃轉雙方應當組織被劃轉企業按照有關規定開展審計或清產核資，以中介機構出具的審計報告或經劃出方國資監管機構批準的清產核資結果作為企業國有產權無償劃轉的依據。
（四）劃轉雙方內部決策程序
在對國有產權無償劃轉事宜進行充分的可行性研究的基礎上，劃出方和劃入方應依據法律法規及公司章程規定，履行內部決策。同時“三重一大”的決策規定明確要求國有企業將黨建工作寫入公司章程，實踐中，大部分國有企業均在章程明確公司設立黨組織的有關規定，同時明確將黨組織決策作為企業重大經營管理事項的前置程序。因此，如公司章程有明確規定，國有產權的無償劃轉行為還需經劃出方、劃入方的黨組織審議。
（五）通知債權人并制訂債務處置方案
劃出方應當就無償劃轉事項通知本企業債權人，并制訂相應的債務處置方案。該條規定系為保護債權人利益所設，因為無償劃轉與產權轉讓最大的區別就是劃出方無償將產權或資產移轉給劃入方，相當于變相減少了劃出方的資產，導致劃出方償債能力下降，存在損害債權人利益的風險，因此，239號文明確規定了劃出方債權人的知情權，但該辦法并未明確要求債務處置方案及無償劃轉行為要取得債權人同意，因此，債務處置方案由劃出方及國資監管機構審議通過即可。
（六）劃轉雙方簽署無償劃轉協議
劃轉雙方協商一致后，應當簽訂企業國有產權無償劃轉協議。通常劃轉協議約定附條件生效，即無償劃轉事項經法律規定的程序批準后，劃轉協議生效。需要注意的是，對于無償劃轉協議的違約責任部分，《企業國有產權無償劃轉工作指引》第5條明確要求，劃轉協議不得以重新劃回產權等作為違約責任條款。
（七）國有產權無償劃轉外部批準
國有產權無償劃轉在履行內部決策后，還需要上報國資監管機構或主管部門（下稱“審批機構”）批準，根據劃出方、劃入方的性質及審批機構的不同，批準國有產權無償劃轉的機構也是不同的，如企業國有產權在同一國資監管機構所出資企業之間無償劃轉的，由所出資企業共同報國資監管機構批準；企業國有產權在不同國資監管機構所出資企業之間無償劃轉的，依據劃轉雙方的產權歸屬關系，由所出資企業分別報同級國資監管機構批準。
國有產權無償劃轉時，劃出方和劃入方應遞交相應審批機構審批的國有產權無償劃轉材料包括：（1）無償劃轉的申請文件；（2）總經理辦公會議或董事會有關無償劃轉的決議；（3）劃轉雙方及被劃轉企業的產權登記證；（4）無償劃轉的可行性論證報告；（5）劃轉雙方簽訂的無償劃轉協議；（6）中介機構出具的被劃轉企業劃轉基準日的審計報告或同級國資監管機構清產核資結果批復文件；（7）劃出方債務處置方案；（8）被劃轉企業職代會通過的職工分流安置方案。需要注意的是：企業國有產權無償劃轉事項經批準后，劃出方和劃入方調整產權劃轉比例或者劃轉協議有重大變化的，應當按照規定程序重新報批。
（八）賬務調整、產權登記與市場變更登記
劃轉雙方應當依據相關批復文件及劃轉協議，進行賬務調整，按規定辦理產權登記等手續。
四、無償劃轉涉及的其他實務相關問題
（一）無償劃轉是否需進場交易
相關法規并未強制要求無償劃轉需要進場交易，但實踐操作中，一些產權交易機構可對無償劃轉提供“進場不掛牌”的鑒證服務。比如，上海聯合產權交易所有限公司于2019年7月19日發布了《上海聯合產權交易所有限公司非公開協議轉讓項目登記操作細則》（試行），將“劃撥類協議項目(項目編號為G1)”納入進場登記操作的項目范圍，上海聯合產權交易所依據上述操作細則負責對提供的無償劃轉項目材料進行合規性形式審核登記并出具產權交易憑證（該細則不具有強制性，無償劃轉的劃出方、劃入方可自主選擇是否進場登記）。在相關方擬采用無償劃轉方式對國有產權進行有序流轉時，可關注各省市的產權交易機構是否有類似的規定/要求，決定是否進場登記。
（二）在無償劃轉的特殊情況下，其他股東的優先購買權能否行使、如何行使
《公司法》未對無償劃轉是否需要適用股權轉讓的要求作出明確規定。根據239號文第5條規定，有限責任公司國有股權的劃轉，還應當遵循《公司法》的有關規定。但在司法實踐中，無償劃轉是否需遵守《公司法》關于優先購買權的要求存在較大爭議，法院在審理的不同案件中也存在不同觀點。
如最高人民法院在（2017）最高法民終205號案件中直接認定國有資產劃撥不適用關于股權轉讓的規定，認為一審法院認定不存在行使優先購買權的基礎正確。但在廣西壯族自治區百色市右江區人民法院（2019）桂1002民初2989號案件中，法院則認為無償劃轉應按照公司章程和公司法的規定辦理，即需要取得其他股東過半數同意并適用優先購買權。對此，筆者認為：
首先，無償劃轉是國有資產重組調整中轉移國有資產產權的一種方式，其具有一定的行政特征，并非單純的民事行為。如果在無償劃轉的情形下適用優先購買權的規定，則無法實現國有資產重組調整的特定目的，不利于國有資產的保值增值。
其次，優先購買權需要在“同等條件下”行使，而無償劃轉具有無償性特征，客觀上不能讓其他股東以無償方式取得國有產權，即便開展資產評估或清產核資依然存在成本承擔與國有資產流失的問題。
故，就無償劃轉的實務而言，為避免潛在的爭議，對于實施無償劃轉的國有企業，建議在相關標的公司章程中明確規定無償劃轉不適用優先購買權的相關規定；如果相關標的公司章程未做前述規定，建議應盡量在無償劃轉實施前取得其他股東同意無償劃轉并放棄優先購買權的書面文件。
（三）關于無償劃轉的責任風險與劃出方債權人合法權益保護
國有產權劃出方僅需就無償劃轉事項通知債權人，制定的債務處置方案并不需要征得其債權人同意或認可。實踐中，一旦國有產權劃出方不能按期足額償債，其債權人就可能對該無償劃轉提出異議并進行維權，筆者結合相關法律規定和最高人民法院的相關案例具體分析如下：
1.未經債權人同意的無償劃轉，對債權人造成損害且受讓人知道該情形的，存在經債權人請求而被人民法院撤銷該無償劃轉行為
如最高人民法院 （2017）最高法民再92號民事判決書中認為：“在仲裁裁決執行過程中，已經確定S公司可供執行的財產遠不足以清償本案債權及利息，故應認定S公司轉讓股權的行為對G公司造成了損害。”因此，最高人民法院最終判決撤銷S公司（股權劃出方）無償劃轉其持有的廣州L污水處理公司33%股權的行為。此外，撤銷權應自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內行使。
2.未經債權人同意的無償劃轉，國有產權劃入方存在就國有產權劃出方的債務在接收產權范圍內承擔賠償責任的風險
如最高人民法院（2006）民二終字第236號民事判決書認為：“由于企業的所有財產是對其全部債務的一般擔保，A材料廠在承擔保證責任期間，將其持有的L公司的股權無償轉讓給公有資產公司的行為，事實上造成了A材料廠對債權人進行擔保的法人財產的減少。而且無論是A材料廠無償轉讓資產，還是公有資產公司無償受讓并出售資產，均未對擔保人A材料廠原有的債務進行處理，也未征得債權人事先同意或者事后認可。該財產轉讓行為侵犯了債權人F農信聯社的權利，客觀上造成了金融債權的落空，因此，原審判決公有資產公司在其無償受讓并出售L公司62．09％的股權所得價款范圍內與A材料廠共同承擔連帶責任，并無不當”。
按照前述觀點，國有產權劃入方雖然不是債權合同主體，但在一定條件下應承擔侵權責任。對此問題，最高人民法院在“（2017）最高法民終181號”民事判決書進一步論證如下：“債務人之外的第三人，對于依法成立并生效的債權，亦應秉持善意，不得隨意侵犯。H公司在資不抵債、瀕臨破產的情形下無償劃轉案涉股權給他人，具有逃廢債務的主觀故意。Z公司未能提供證據證明其取得股權財產支付了合理對價。Z公司配合H公司逃廢債務行為違反了法律和規范性文件規定，違背公序良俗，具有侵犯他人財產權的主觀過錯。”
綜上，一旦國有產權劃出方不能按期足額償債，其債權人就可能對該無償劃轉提出異議，國有產權劃入方并不能以并非債權合同主體為由而免責，法院可能因國有產權劃入方配合接收劃轉產權損害劃出方債權人利益而認定其存在過錯，應就國有產權劃出方的債務在接收劃轉產權（或一定比例）范圍內承擔侵權賠償責任。
3.未經債權人認可的無償劃轉，作出國有產權劃轉決定的股東存在被認定為濫用股東權利而就國有產權劃出方承擔連帶責任的風險
結合前文分析，從司法實踐層面看，一旦國有產權劃出方不能按期足額償債，其債權人就可能對該無償劃轉提出異議，要求撤銷該無償劃轉行為。進一步而言，債權人不僅可能要求國有產權劃入方承擔連帶或賠償責任，還可能向作出國有產權無償劃轉審批決定的股東單位提出賠償請求，其主要法律依據為《公司法》第二十條第三款：“公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任?！?/span>
如在最高人民法院（2017）最高法民終181號案件中，法院認為：“《中華人民共和國公司法》第二十條屬于衡平性條款，只有債權人利益通過其他途徑無法獲得救濟時方得適用。本案中，C資產公司吉林分公司的債權因吉林市國資委權利行使行為受到的影響，可以通過Z公司就接受股權的價值承擔賠償責任獲得救濟。”
五、結語
現階段，國有產權無償劃轉將是國有經濟布局及調整、國有資產體系資源配置的重要方式之一。企業國有產權無償劃轉不同于遵循等價有償原則的市場交易行為，該行為是企業國有產權在符合法律法規相關要求的情況下，在特定國有企業之間無償轉移的經濟行為。因此對于無償劃轉的主體資格、劃轉標的、劃轉流程等重要問題有必要厘清，以便對實務中發生的企業國有產權無償劃轉行為進行規范操作，才能更有效地降低甚至避免不應有的法律風險，實現優化產業結構、國有資產保值增值、防止國有資產流失等目的。
滬公網安備 31010402007129號
