網上投稿
2018 年4月26日至27日，上海律協律師學院、建設工程與基礎設施業務研究委員會聯合舉辦建設工程法律實務培訓班，由浦東發展銀行PPP中心副主任、亞洲開發銀行PPP注冊專家鄭大衛，中國政法大學PPP研究中心專家委員會委員、中央財政大學政信研究院PPP智庫專家張宇，上海律協建設工程與基礎設施業務研究委員會副主任、北京市中倫（上海）律師事務所合伙人周蘭萍律師，上海律協建設工程與基礎設施業務研究委員會主任、上海建領城達律師事務所主任周吉高律師主講。
本次培訓的主要內容包括PPP投融資實務、財經新政和城投轉型的實務操作以及如何借鑒國際經驗規范PPP項目運作等。其中，周吉高律師主講“92號文和192號文之后的PPP再談判”。
一、新政之下，PPP再談判勢在必行
中央從2014年起開始大力推廣PPP模式，但由于發展速度過快，一些地方出現濫用PPP、借PPP變相融資的現象。因此為規范PPP項目的操作，一系列政策文件相繼出臺：2017年年末，為防止PPP異化為新的融資平臺、堅決遏制隱性債務風險增量，財政部出臺了《關于規范政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺項目庫管理的通知》（以下簡稱“92號文”）；為規范中央企業有序參與PPP項目并有效防范經營風險，國資委發布了《關于加強中央企業PPP業務風險管控的通知》（以下簡稱“192號文”）。此外，一行三會發布《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見（征求意見稿）》，對PPP融資提出更高要求；中國證券投資基金業協會發表《防范利益沖突 完善內部治理 推動私募基金行業專業化發展》的演講，表示加強私募基金登記備案管理。
2018年至今，財政部又相繼出臺了《財政部關于做好2018年地方政府債務管理工作的通知》，《財政部關于規范金融企業對地方政府和國有企業投融資行為有關問題的通知》（以下簡稱“23號文”），以及《財政部關于印發<預算穩定調節基金管理暫行辦法>的通知》。這些政策文件的出臺，對PPP項目的實施做出了較多的限制，因此如何對可能被清理出庫的項目進行整改，以及如何有效解決項目資本金融資問題等，都需要社會資本方與政府進行再談判。
二、PPP再談判制度概述
1、再談判的概念
再談判主要是指在PPP合同簽訂后，由于原合同設計存在漏洞或突發事件造成重大影響等，合同雙方在覆蓋范圍、服務標準、利益分配、投資責任等方面上產生分歧而進行的再次談判。因同等原因導致相關主體就與PPP項目有關的融資、施工、擔保等合同進行協商的，也屬于廣義概念下的PPP再談判。
2、再談判在PPP項目中的必要性和意義
再談判是PPP項目實施過程中難以避免的重要事項。根據不完全契約理論，再談判對于注定不完備的PPP合同而言不可避免且存在裨益。并且由于通過競爭性方式選擇合作方時通常缺乏充分有效的合同談判，再談判可在后期彌補這種缺憾。另外，再談判與民法中情事變更導致的再交涉義務極為相似。“再交涉義務”本身也不僅存在于情事變更，在繼續性合同或者長期合同場合，“再交涉義務”也可以是克服長期合同的僵硬性而添加靈活性的潤滑劑。
3、觸發再談判的情形
第一，合同不完備。一方面，PPP項目結構復雜、合作期長，難以在磋商階段識別全部風險；另一方面，由于簽署的PPP合同不得背離采購文件的實質性內容，社會資本方在簽訂合同時不能就PPP合同條款提出實質性修改意見，難以實現充分有效的合同談判。
第二，外部環境的重大變化。由于PPP項目歷時較長，經濟、政治及不可抗力等外部環境都可能發生始料不及的變化。
第三，當事人的機會主義行為。一方面，政府方在編制項目文件和招選社會資本方時可能缺乏經驗，導致PPP合同存在瑕疵；另一方面，可能存在社會資本方壓低價格獲取PPP項目的現象，不具可持續性的報價最終仍需要通過再談判的方式加以調整。
4、再談判的結果
再談判的結果可能是合作性的，其可以補充不完備的初始PPP合同或與PPP項目有關的其他協議，避免因履行中止造成的項目停滯損失、合同提前解除產生的清算和重新招選成本，以及因原本按年度支付的政府補貼轉變為提前終止后的補償款，造成短期內陡增的政府支出責任。另外，再談判往往會導致政府補貼金額增加、特許經營期延長等結果，尤其是在機會主義導致的再談判中，社會福利可能會受一定減損。
三、92號文對當前PPP再談判提出的要求
1、項目不宜通過PPP模式實施時的再談判
92號文明確提出了三類項目不應采用PPP模式：（1）非公共服務領域、政府不負有提供義務的項目；（2）因涉及國家安全或重大公共利益而不適宜由社會資本方承擔的項目；（3）無運營內容的工程建設項目。
對于前兩類項目，顯然不適用PPP模式，因此再談判應圍繞合同提前終止展開，主要談判內容包括：（1）提前終止PPP合同及相關融資、施工、擔保等協議；（2）根據PPP合同中的提前終止補償條款，確定政府方收回已建成項目資產的具體金額；（3）根據雙方就合同提前終止所各自負有的過錯，確定各自的賠償責任。
對于第三類項目，通過整改之后可以適用PPP模式，此時再談判的主要內容包括：（1）變更項目范圍，將經營性子項目、道橋隧養護、綠化維護等納入項目內容；（2）根據變更后的項目范圍，重新測算項目總投資，并相應調整政府在各年度的付費數額；（3）重新開展“兩個評價”并編制修訂后的實施方案；（4）明確政府方根據重新預估的付費數額，將相應支付責任納入跨年度財政預算、中期財政規劃，并取得同級人大出具的相關預算批復文件。
2、尚未建立按效付費機制時的再談判
92號文明確規定具有以下情形的項目不得入庫：（1）政府付費、可行性缺口補助類項目未建立與績效考核掛鉤的付費機制；（2）政府付費、可行性缺口補助未連續、平滑支付，致使某時期內財政支出壓力激增；（3建設成本不參與績效考核或實際考核掛鉤比例不足30%。針對這些情形，再談判的內容主要應為：（1）建立績效考核制度，明確考核對象，確立客觀、合理、可行的考核方法；（2）明確參與績效考核的政府付費金額比例。
3、項目運作模式不合規時的再談判
對于BT項目“披著PPP模式的外套”進入項目庫的，為調整項目進行再談判時，主要涉及的談判內容包括：（1）變更項目范圍，將項目運作模式更改為BOT等包含運營內容的PPP模式；（2）增加經營性子項目，或將道橋隧養護、綠化維護等納入項目內容；（3建立按效付費制度，避免被認定為一次性固定政府支付責任；（4）相應更新項目總投資、調整政府各年度付費數額；（5）重新開展“兩個評價”并編制修訂后的實施方案；（6）明確政府批復義務。
4、項目融資方式不合規時的再談判
92號文對項目融資方式做出了新的要求，因此對于沒有以自有資本作為項目資本金、或由第三方替代社會資本方履行其在項目公司的出資義務的項目，在進行再談判時，應當考慮以下內容：1、通過自有資金置換債務性融資以充實項目資本金；2、由社會資本方通過自有資金，受讓關聯方、子企業、基金等代為履行出資義務的第三方實際持有的項目公司股權。
5、項目存在違法違規舉債擔保時的再談判
對于存在政府回購社會資本的投資本金或兜底本金損失、政府承諾固定收益、以及政府提供擔保的情形，再談判的內容應包括：（1）取消政府回購義務并明確社會資本方在投資本金范圍內自負投資風險；（2）取消項目固定收益率并建立按效付費及風險分擔機制；（3）由項目公司或社會資本方就項目融資提供同比例擔保。
6、92號文提出要求，但可通過再談判以外的方式整改
對于92號文提出的其他要求，可以通過再談判以外的下列方式進行整改：（1）對于未按規定開展、通過“兩個論證”，未履行相關立項審批手續、國有資產審批和評估手續，未按要求及時公開項目信息的，應當及時補齊項目程序性文件、開展并通過符合要求的“兩個論證”、公開符合要求的項目信息；（2）對于未按規定轉型的融資平臺公司作為社會資本方參與的，融資平臺公司應盡快建立現代企業制度、實現市場化運營，從而轉型成為合法合規的社會資本方；（3）對于進展緩慢甚至無任何進展的“僵尸項目”、未按合同約定落實債權融資的項目，各方應推進項目進展、落實債權性融資。在無法推進時，再參照“項目不宜通過PPP模式實施”中的前兩種談判情形，圍繞合同提前終止開展再談判。
四、192號文對當前PPP再談判提出的要求
1、央企在資本金融資中承擔他方風險時的再談判
192號文提出央企應當“多措并舉加大項目資本金投入，但不得通過引進‘明股實債’類股權資金或購買劣后級份額等方式承擔本應由其他方承擔的風險”。對此，央企在再談判時應當圍繞以下內容：（1）由央企通過自有資金置換基金融資以充實項目資本金；（2）變“明股實債”類基金為真股權基金；（3）及時清算被置換的基金，避免央企承擔該基金項下的劣后級風險。
2、央企為他方股權出資提供擔保、為債務融資單獨提供增信措施時的再談判
192號文還提出了央企不得在PPP項目中為其他方股權出資提供擔保，不得為債務融資單獨提供增信措施。存在該等情形時，央企再談判的內容應當包括：（1）撤銷就其他股東出資行為提供的擔保；（2）由除政府出資代表以外的其他股東按照其在項目公司的持股比例，共同為債務融資提供擔保。
五、PPP再談判結果的預測
由于實踐中存在的現實壓力的限制，可能有相當一部分的再談判將難以完成。首先，92號文并未預留項目整改時間，直接以2018年3月31日作為清庫截止日期，省級財政部門可能并不會給予PPP項目合作方整改的機會。其次，對于調整項目融資結構、擔保方式等的再談判事項，其并不具備可以實現的經濟性基礎。因為一方面社會資本方恰恰是由于資金短缺才使用92號文認定為違規的融資結構，其并不具備以自有資金置換違規融資資金的能力；另一方面對于央企而言大規模使用自有資金的直接后果就可能違反192號文中“對PPP項目的凈投資不得超過上一年度集團合并凈資產50%”的投資規模限制。最后，對于凡涉及調整項目范圍、變更項目總投資的PPP項目，其均應再次開展“兩個論證”并相應更新實施方案，同時還需要調整設計概算，甚至需要再度履行競爭性采購程序，以確保項目實施程序的合法、合規性。但這顯然很難實現。
六、再談判的正當性
1、PPP再談判合法與非法之分
在法律層面進行初步分析時，PPP再談判也存在“合法”與“非法”之分。當事人的機會主義行為是引發再談判的重要情形之一，表現為非公共部門為獲得更多收益，要求公共部門把初始合約修改為對自己更有利的合約。典型的機會主義再談判表現為低價中標后對投資回報的再談判和簽約后對投融資責任的再談判。而機會主義再談判是明顯的違約行為，當事人為提高自身利益，以拒不提供產品、服務或拒不付費作為條件，單方要求變更合同條款的，構成《合同法》第八條“擅自變更合同”的違法情形。
但對于外部環境發生重大變更的情形，再談判則是緩和PPP合同僵硬性和不完備性的“潤滑劑”。一方面，由于PPP項目合作期漫長，且涉及建設、運營、融資等各方面的復雜事項，前期風險識別和收益測算難以精準覆蓋項目生命周期內的全部可能事項；另一方面，當前PPP立法并不健全，PPP領域政策、法規存在發生重大變更的可能性，本次92號文、192號文對PPP模式實踐操作產生最新重大影響，即為例證。由于不可控的法律法規政策變更而進行再談判的，不構成違約行為。
2、政策文件的指引
《財政部關于規范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》（財金[2014]156號）中明確規定了“兼顧靈活”的PPP合同管理核心原則，指出鑒于PPP項目的生命周期通常較長，在合同訂立時既要充分考慮項目生命周期內的實際需求，保證合同內容的完整性和相對穩定性，也要合理設置一些關于期限變更（展期和提前終止）、內容變更（產出標準調整、價格調整等）、主體變更（合同轉讓）的靈活調整機制，為未來可能長達20-30年的合同執行期預留調整和變更空間。這一政策文件說明可以對PPP合同進行一定的調整。
3、法律依據：情勢變更原則
《合同法解釋（二）》第二十六條明確規定：“合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除”。盡管該解釋沒有規定當事人具有再協商談判的義務，但在解釋上應當肯定“再交涉義務”的存在，并且該義務是行為義務，即當事人只要符合誠信地進行了再交涉，就符合要求。
由于PPP合同在時間和內容上具有復雜性和不確定性，因此根據該解釋第二十六條來明確存在再談判義務，不僅符合維護交易、保障公共利益的立法價值取向，而且也有利于解決當前PPP領域存在的眾多問題。另外，因92號文、192號文、資管新規、23號文提出嚴格要求，而導致項目難以繼續開展的，認定可以從情勢變更原則中尋找依據，并解釋存在再談判義務。
七、PPP再談判案例介紹——山東某公路PPP項目再談判
1、再談判項目背景介紹
該項目位于山東省，包括國道改造和棚戶區改造兩個子項目，采用BOT模式實施，總投資約人民幣70億元。項目公司已成立，并已實際成為該項目實施主體，但尚未簽訂主體承繼協議。國道改造子項目工程費用下浮率16.5%，另一個棚戶區改造子項目工程費用下浮率為7%。
而再談判的需求在于，一方面，該項目合同約定不完全、不合理，另一方面是該項目實施內容發生變化。另外，項目還存在一些合規性問題，不僅還未被納入財政部PPP項目庫，而且存在92號文明令禁止的“由第三方代持社會資本方股份”的行為。
2、本項目再談判難點
本項目進行再談判的難點在于，首先《PPP合同》中已對“法律變更”的后果作出約定，開啟再談判存在難度；其次，政府方擔心增加項目投資會對財政審計造成不利影響；最后，現行法律法規對PPP項目再談判缺乏程序指引，其他相關法律、法規對PPP項目再談判也有諸多限制。
3、本項目再談判方案
在設計再談判方案時，可從以下幾個方面展開：（1）尋找切入點。比如利用與出資代表簽訂《主體承繼協議》的機會，一并將針對《PPP合同》的修改、調整納入《主體承繼協議》。也可以根據根據192號文、23號文，提出再談判訴求；（2）明確談判內容。一是對《PPP合同》中存在錯誤或約定不明的事項，如竣工驗收、工程建設進度表、子項目商業運營內容以及稅務籌劃等進行修正和明確。二是根據《PPP合同》實施后的法規變化，相應調整合同內容。三是重新設立項目公司，將其合法化，如不再由境外投資企業作為股東等；（3）確定談判依據。根據192號文、“情勢變更”原則以及其他有關法律法規、政策文件和規范，來論證《PPP合同》的部分條款存在錯誤，以及引導政府方接受對《PPP合同》的漏洞補充方案；（4）進行協商談判。一是由項目公司引導政府方進入談判階段，在保持項目建設進度的前提下，向政府方提出項目實施存在的具體困難，引導政府方同意就項目合作內容進行談判、協商。二是向政府方提供談判方案，根據談判難易程度、把握程度、依據充分程度等編制談判方案，并且要打消政府方對合法、合規性的顧慮；（5）進展及后期工作。對已經談成部分內容的進展情況要形成會議紀要，根據修改后的《PPP合同》重新測算總投資以及相應調整設計概算，調整《實施方案》《財政承受能力論證報告》《物有所值評價》并重新批準、通過，以及在項目庫中更新修改后的《PPP合同》《實施方案》《財政承受能力論證報告》《物有所值評價》。
4、再談判的注意事項
從這個案例中，可歸納出幾點在進行再談判時需要注意的事項：一是要做到知己知彼，面對重大工程政府實施機構也很急；二是良好的關系是談判能否成功的基礎；三是要與政府實施機構進行談判，而不是與多家政府部門談；四是明確談判依據，政策風險是政府方的風險（如環境、融資、投融資等）；五是對方律師可以出具相應法律咨詢意見，并通過政府會議集體決策；六是也可以通過約定仲裁裁決；七是要以保證金不能被沒收、不被列入黑名單為前提。
5、啟示
另外，進行再談判時的幾點啟示是：（1）在《PPP合同》中明確約定由項目公司與政府方簽訂《承繼協議》；（2）在《PPP合同》中增加允許協商變更合同的條款；（3）嚴格挑選談判內容，對于可能引起政府方強烈反彈、不存在任何支撐依據、變更后將導致財政審計難以通過的事項，不宜作為談判內容；（4）盡量保證PPP層面合規性，調整“兩評一案”，及時更新項目庫相關信息。
（注：以上嘉賓觀點，根據錄音整理，未經本人審閱）
供稿：上海律協建設工程與基礎設施業務研究委員會
執筆：徐赟琪 上海建領城達律師事務所
滬公網安備 31010402007129號
