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2021年9月1日，《上海市城市更新條例》（以下簡稱《條例》）頒布實施?！稐l例》的實施，將在弘揚城市精神品格、提升城市能級，提高城市競爭力、增強城市軟實力、推動城市更新以及建設上海為具有世界影響力的社會主義現代化國際大都市方面發揮規范指引作用?！稐l例》的實施，也將推動城市更新建設項目如雨后春筍般涌現。從立法上來看，城市更新建設項目從立項、審批以及實施等方面較以往的建設項目均有新的調整，本文擬從城市更新建設項目用地制度方面進行全面梳理探討，為實務中城市更新建設項目的實施提供參考。
一、建設項目用地制度的立法與變遷
1、以劃撥用地為主、試行土地使用權出讓時期（1986-1990）
《土地管理法》（1987年1月1日實施）第二十三條規定，國家建設征用土地，建設單位必須持國務院主管部門或者縣級以上地方人民政府按照國家基本建設程序批準的設計任務書或者其他批準文件，向縣級以上地方人民政府土地管理部門提出申請， 經縣級以上人民政府審查批準后，由土地管理部門劃撥土地?！锻恋毓芾矸ā罚?/span>1988年修訂）延續了前述規定。
《國務院關于出讓國有土地使用權批準權限的通知》（1989年7月22日實施）載明“近兩年來，部分地區根據《中華人民共和國憲法》和《中華人民共和國土地管理法》的有關規定，試行國有土地使用權有償出讓和轉讓，在合理、節約用地，吸引外資，促進經濟發展等方面，起到了一定的作用。”
從上述法律法律規定來看，《土地管理法》（1987年1月1日實施）實施以來，建設項目用地主要是劃撥方式，出讓用地方式尚在試行階段。
2、協議出讓與招標拍賣出讓土地使用權時期（1990-2002）
《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》（1990年5月19日實施）第八條第一款規定，土地使用權出讓是指國家以土地所有者的身份將土地使用權在一定年限內讓與土地使用者，并由土地使用者向國家支付土地使用權出讓金的行為。第十三條規定了協議、招標與拍賣土地使用權出讓方式。
《房地產管理法》（1995.1.1實施）第十二條規定：土地使用權出讓，可以采取拍賣、招標或者雙方協議的方式。（第二款）商業、旅游、娛樂和豪華住宅用地，有條件的，必須采取拍賣、招標方式；沒有條件，不能采取拍賣、招標方式的，可以采取雙方協議的方式。
《上海市實施<中華人民共和國土地管理法>辦法》（1994年1月1日實施）第二十一條第一款規定，本市國有土地和集體所有土地中的非農業建設用地實行有償使用。第二十六條規定，商業、旅游、娛樂、金融、服務業、商品房屋等項目的用地，應當采用土地使用權出讓形式取得；（第二款）土地使用權出讓可以采取協議、招標、拍賣方式進行。商業性項目用地使用權出讓，應當通過招標、拍賣方式進行，具體范圍由市人民政府規定。
從上述法律法規規定來看，《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》（1990年5月19日實施）實施以來，我國建立了國有土地使用權的有償使用制度即建設項目以出讓方式使用國有土地。在這一時期，建設項目用地可采協議出讓與招標拍賣方式，但從1994年1月1日后，上海市的商業性建設項目均應以招標拍賣方式使用國有土地。
3、以招標拍賣掛牌出讓為主、協議出讓為輔時期（2002年之后）
《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》（2002年7月1日實施）規定，商業、旅游、娛樂和商品住宅等各類經營性用地，必須以招標、拍賣或者掛牌方式出讓；前款規定以外用途的土地的供地計劃公布后，同一宗地有兩個以上意向用地者的，也應當采用招標、拍賣或者掛牌方式出讓?！墩袠伺馁u掛牌出讓國有建設用地使用權規定》（2007.11.1實施）除繼續延續前述規定外，并增加了“工業用地也應當采用招標、拍賣或者掛牌方式出讓”的規定。
《協議出讓國有土地使用權規定》（2003年8月1日實施）第九條規定，在公布的地段上，同一地塊只有一個意向用地者的，市、縣人民政府國土資源行政主管部門方可按照本規定采取協議方式出讓；但商業、旅游、娛樂和商品住宅等經營性用地除外；（第二款）同一地塊有兩個或者兩個以上意向用地者的，市、縣人民政府國土資源行政主管部門應當按照《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》，采取招標、拍賣或者掛牌方式出讓。
從上述規定來看，2002年7月1日之后，商業、旅游、娛樂和商品住宅等經營性用地以及同一地塊有兩個以上意向用地者的，均應采取招標、拍賣或掛牌方式出讓土地，只有非經營性用地且同一地塊只有一個意向用地者的方可以協議出讓方式供應土地。從2007年11月1日開始，工業用地也應采取招標、拍賣或掛牌方式出讓土地。
二、《條例》實施后城市更新項目如何使用國有建設用地
《條例》第四十一條第一款規定，根據城市更新地塊具體情況，供應土地采用招標、拍賣、掛牌、協議出讓以及劃撥等方式。按照法律規定，沒有條件，不能采取招標、拍賣、掛牌方式的，經市人民政府同意，可以采取協議出讓方式供應土地；鼓勵在符合法律規定的前提下，創新土地供應政策，激發市場主體參與城市更新活動的積極性。根據前述規定，城市更新建設項目用地可采劃撥、招標、拍賣、掛牌與協議出讓等多種方式，但從其他現有法律法規的規定來看，不同的城市更新建設項目用地方式的法定要求亦有不同?！ ?/span>
1、劃撥用地方式
《中華人民共和國土地管理法(2019修正)》第五十四條規定，建設單位使用國有土地，應當以出讓等有償使用方式取得；但是，下列建設用地，經縣級以上人民政府依法批準，可以以劃撥方式取得：（一）國家機關用地和軍事用地；（二）城市基礎設施用地和公益事業用地；（三）國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地；（四）法律、行政法規規定的其他用地。
《中華人民共和國土地管理法實施條例(2021修訂)》第十七條第一款規定，建設單位使用國有土地，應當以有償使用方式取得；但是，法律、行政法規規定可以以劃撥方式取得的除外。
《上海市實施<中華人民共和國土地管理法>辦法(2018修正)》第三十三條第二款規定，除按照《土地管理法》第五十四條規定可以以劃撥方式取得國有土地使用權外，用地單位和個人均應當以出讓、租賃等方式有償取得國有土地使用權，繳納土地使用權出讓金、土地租金等土地有償使用費。
從上述規定來看，涉及城市基礎設施、公益事業、國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施建設的城市更新建設項目以及法律、行政法規規定的可以劃撥方式使用國有土地的其他城市更新建設項目，依法可以劃撥方式使用國有建設用地。
2、協議出讓用地方式
《協議出讓國有土地使用權規定》（2003.8.1實施）第九條第一款規定，在公布的地段上，同一地塊只有一個意向用地者的，市、縣人民政府國土資源行政主管部門方可按照本規定采取協議方式出讓；但商業、旅游、娛樂和商品住宅等經營性用地除外。
《上海市土地使用權出讓辦法(2008修正)》第十四條第二款規定，用于商業、旅游、娛樂、金融、服務業、商品房等項目的土地使用權出讓，應當通過招標、拍賣方式進行，但經市人民政府批準以協議方式出讓土地使用權的特殊情形除外。
從上述規定來看，以協議出讓方式使用國有土地的建設項目包括如下情形：（1）非經營用地且同一地塊只有一個意向用地者；（2）上海市人民政府批準以協議出讓方式用地的特殊建設項目。
3、招標拍賣掛牌出讓用地方式
《中華人民共和國土地管理法實施條例(2021修訂)》第十八條 國有土地使用權出讓、國有土地租賃等應當依照國家有關規定通過公開的交易平臺進行交易，并納入統一的公共資源交易平臺體系。除依法可以采取協議方式外，應當采取招標、拍賣、掛牌等競爭性方式確定土地使用者。
《招標拍賣掛牌出讓國有建設用地使用權規定》（2007.11.1實施）第四條規定，工業、商業、旅游、娛樂和商品住宅等經營性用地以及同一宗地有兩個以上意向用地者的，應當以招標、拍賣或者掛牌方式出讓；（第二款）前款規定的工業用地包括倉儲用地，但不包括采礦用地。
根據上述法律法規規定，建設項目涉及經營性用地（其中工業用地不包括采礦用地）以及同一宗地有兩個以上意向用地者的，應當以招標、拍賣或者掛牌方式出讓。
4、存量土地補地價用地方式
《條例》第四十一條第二款規定，物業權利人可以通過協議方式，將房地產權益轉讓給市場主體，由該市場主體依法辦理存量補地價和相關不動產登記手續。第四十八條第四款規定，鼓勵更新統籌主體通過協議轉讓、物業置換等方式，取得存量產業用地。
《上海市城市更新規劃土地實施細則》（2017年12月1日實施）第三十條規定，經區人民政府集體決策后，可以采取存量補地價的方式，由現有物業權利人或者現有物業權利人組成的聯合體，按照批準的控制性詳細規劃進行改造更新。城市更新項目周邊的“邊角地”、“夾心地”、“插花地”等零星土地，不具備獨立開發條件的，可以采取擴大用地的方式結合城市更新項目整體開發。
《上海市人民政府辦公廳轉發市規劃國土資源局制訂的<關于本市盤活存量工業用地的實施辦法>的通知》（2016年4月1日實施)規定，涉及區域整體轉型開發且符合規定要求的工業用地建設項目，經區縣政府批準，可通過存量補地價方式，實施整體轉型開發。對未劃入整體轉型區域的零星工業用地，除依法應收回的外，同時滿足規定條件的，根據年度計劃，經區縣政府常務會議集體決策同意后，可由原土地權利人采取存量補地價的方式，按照規劃用途自行開發；對零星工業用地外的“邊角地”“夾心地”“插花地”等存量土地，不具備獨立開發條件的，可采取擴大用地的方式，由零星工業用地的原土地權利人結合開發。
根據上述法律法規規定，對于以現有物業權利人擁有的存量土地（包括零星土地）、按照控制性詳細規劃的城市更新建設項目以及涉及區域整體轉型開發的工業用地以及零星工業用地外“邊角地”“夾心地”“插花地”等存量土地的城市更新建設項目，可由現有物業權利人或現有物業權利人組成的聯合體以存量補地價的方式實施開發建設。并且，城市更新統籌主體可以從現有物業權利人受讓存量產業用地并以存量補地價方式使用國有建設用地實施城市更新建設項目。
5、舊住房更新改造城市更新建設項目用地規定
《上海市舊住房拆除重建項目實施管理辦法》（2018年2月1日實施）第九條第二款規定，經認定公有住房與周圍非公有房屋需合并拆除重建的，非公有房屋土地需按有關規定收回土地后供應給建設單位。建設單位應按本市保障性住房相關供地政策辦理用地手續，供地價格經評估后集體決策確定并不低于基準地價。經認定實施合并拆除重建的，應當按照規劃土地管理部門核定的規劃條件統一規劃設計布局后進行建設。
《上海市人民政府辦公廳印發<關于加快推進本市舊住房更新改造工作的若干意見>的通知》（2021年1月15日實施）第四條第（二）項規定，鼓勵充分利用小區既有用地，加強集約混合利用，按照規劃，用好空閑地和地下空間。在不違反規劃且征得居民同意的前提下，用于改善原住戶居住條件、完善公益性配套設施的建筑增量，免予辦理用地手續...支持按照規劃，進一步提高土地利用效率，在居民同意開發運營機制、土地使用權屬、利益分配方案的前提下，允許將建筑增量用于保障性住房、租賃住房和經營性配套設施的收益用以平衡改造成本，根據用途辦理相應用地手續。項目周邊不具備獨立開發條件、符合擴大用地要求的零星土地，可通過擴大用地方式結合改造。
根據上述規定，對于拆除重建類的舊住房更新改造城市更新建設項目，應按上海市市保障性住房相關供地政策辦理用地手續即：（1）根據《上海市共有產權保障住房管理辦法(2019修正)》之規定，對于單獨選址、集中建設的共有產權保障住房建設項目，建設用地供應采取劃撥方式；（2）根據《上海市規劃和自然資源局關于印發<關于本市保障性租賃住房規劃土地管理細則>通知》（2022年1月18日實施）之規定，對于新出讓商品住房用地按規定配建保障性住房無償移交政府，采取公開招拍掛用地方式，對于統籌集中配建的保障性租賃住房土地可采取定向掛牌、協議出讓或租賃等方式供應。另外，根據《上海市舊住房綜合改造管理辦法》（2020年3月15日實施）等相關法律法規之規定，對拆除重建、已經成套住房加層的舊住房改造以外的舊住房綜合改造城市更新建設項目無需辦理用地手續。
6、涉及地下建設的城市更新建設項目用地方式
根據《上海市地下空間規劃建設條例》《上海市地下建設用地使用權出讓規定》（2018年11月4日實施）等相關法律法規之規定，對于地下空間的城市更新建設項目，用地方式區分以下情形確定：
（1）列入國家《劃撥用地目錄》范圍的地下建設項目可以采用劃撥方式取得地下建設用地使用權，其他地下建設項目應當以出讓、租賃等有償方式取得地下建設用地使用權。
（2）地下建設項目的建設用地使用權出讓，應當采用招標、拍賣、掛牌的方式，但符合下列情形之一的，可以采用協議方式出讓：（一）附著于地下交通設施等公益性項目且不具備獨立開發條件的經營性地下建設項目；（二）地上的建設用地使用權人在其建設用地范圍內單建的經營性地下建設項目；（三）存量地下建設用地補辦有償使用手續；（四）國家和上海市規定的其他符合協議出讓條件的情形。
（3）建設項目的結建地下工程應當隨其地上部分一并取得建設用地使用權。
三、城市更新建設項目如何使用集體經營性建設用地
《中華人民共和國土地管理法實施條例(2021修訂)》第三十八條規定，國土空間規劃確定為工業、商業等經營性用途，且已依法辦理土地所有權登記的集體經營性建設用地，土地所有權人可以通過出讓、出租等方式交由單位或者個人在一定年限內有償使用。第四十三條規定，通過出讓等方式取得的集體經營性建設用地使用權依法轉讓、互換、出資、贈與或者抵押的，雙方應當簽訂書面合同，并書面通知土地所有權人。（第二款）集體經營性建設用地的出租，集體建設用地使用權的出讓及其最高年限、轉讓、互換、出資、贈與、抵押等，參照同類用途的國有建設用地執行，法律、行政法規另有規定的除外。
根據上述法律法規之規定，對于國土空間規劃確定為工業、商業等經營性用途，且已依法辦理土地所有權登記的集體經營性建設用地，可以用于城市更新建設項目，對于前述集體經營性建設用地，可以參照同類用途的國有建設用地的相關規定以協議出讓、招標拍賣掛牌出讓方式供應土地。因劃撥用地方式僅適用于國有建設用地，集體經營性建設用地不得以劃撥方式供應土地，固無疑義。對于現有集體經營性建設用地權人能否以存量補地價方式實施城市更新項目？現行法律法規沒有規定，但從《中華人民共和國土地管理法實施條例(2021修訂)》《上海市城市更新條例》等相關規定的立法精神來看，答案顯然是肯定的。
四、城市更新建設項目的用地要求
1、關于用地審批相關手續
根據《中華人民共和國土地管理法(2019修正)》《中華人民共和國土地管理法實施條例(2021修訂)》等相關法律法規之規定，城市更新建設項目應根據土地的用途辦理用地審批手續。根據《國務院辦公廳關于全面推進城鎮老舊小區改造工作的指導意見》《上海市人民政府辦公廳印發<關于加快推進本市舊住房更新改造工作的若干意見>的通知》（2021.1.15實施）、《關于印發<上海市城市更新指引>的通知》(2022年11月21日實施)等相關文件規定，以下情形免于辦理用地手續或靈活辦理用地手續：
（1）對于舊住房更新改造的城市更新建設項目，不涉及土地權屬變化的項目，可用已有用地手續等材料作為土地證明文件，無需再辦理用地手續。
（2）改造涉及利用閑置用房等存量房屋建設各類公共服務設施的，可在一定年期內暫不辦理變更用地主體和土地使用性質的手續。在不違反規劃且征得居民同意的前提下，用于改善原住戶居住條件、完善公益性配套設施的建筑增量，免予辦理用地手續。
?。?/span>3）在居民同意開發運營機制、土地使用權屬、利益分配方案的前提下，允許將建筑增量用于保障性住房、租賃住房和經營性配套設施的收益用以平衡改造成本，根據用途辦理相應用地手續。項目周邊不具備獨立開發條件、符合擴大用地要求的零星土地，可通過擴大用地方式結合改造。
（4）物業權利人利用自有土地實施城市更新的，對于規劃保留地塊，在原用地范圍內，按照原用途對建筑物進行改建、拆除重建并不超過原登記合法建筑面積的，無需辦理用地手續，直接辦理建設相關手續。
（5）除拆除重建外的舊住房更新改造建設項目，免予辦理土地核驗手續。
2、關于土地使用權出讓金
根據《土地管理法》《土地管理法實施條例》《協議出讓國有土地使用權規定》《招標拍賣掛牌出讓國有建設用地使用權規定》（2007.11.1實施） 、《上海市城市更新條例》等相關法律法規之規定，城市更新建設項目按以下情形繳納土地使用權出讓金：
（1）涉及劃撥用地的，無需繳納土地使用權出讓金。
（2）采協議出讓用地方式的，規劃和自然資源部門組織地價評估，并根據評估結果確定應繳納的土地使用權出讓金。
（3）采招標拍賣掛牌出讓用地方式的，在依法確定底價基礎上以最高應價或報價確定應繳納的土地使用權出讓金。
（4）涉及存量補地價用地方式的，應當在土地價格市場評估時，綜合考慮土地取得成本、公共要素貢獻等因素，確定補繳的土地使用權出讓金。其中，對于區域整體轉型的工業用地建設項目，按照批準時點進行市場評估，經區縣政府集體決策后，由單一主體或聯合開發體，按照新土地使用條件下土地使用權市場價格與原土地使用條件下剩余年期土地使用權市場價格的差額，補繳出讓價款，并按照規劃用途取得新的建設用地使用權。
（5）利用小區既有用地，加強集約混合利用，按照規劃，用好空閑地和地下空間。在不違反規劃且征得居民同意的前提下，用于改善原住戶居住條件、完善公益性配套設施的建筑增量，免予辦理用地手續，不再增收土地價款。
（6）地下建設用地使用權出讓價款，應當經過評估，評估以基本價格為依據。地下建設用地使用權采用招標、拍賣、掛牌方式出讓的，應當根據評估結果，經出讓人集體決策，確定標底或底價。采用協議出讓的，應當根據評估結果，經出讓人集體決策，確定出讓價款。協議出讓最低價不得低于基本價格的70％。住宅配套類地下停車庫暫免收取地下建設用地使用權出讓價款，直接納入出讓合同的地下規劃條件。2013年12月1日（含）前簽訂出讓合同，并在2018年9月30日（含）前已取得建設工程規劃許可證的非住宅配套類地下停車庫，免收土地價款，直接納入出讓合同的地下規劃條件。另外，按照規劃要求建設的地下公共通道和地區服務性市政公用設施等公益性設施，不納入地下建設用地使用權出讓范圍，不計土地出讓價款，可在出讓合同中，約定建設和管理要求。
3、關于全生命周期管理
土地的全生命周期管理，是以提高土地利用質量和效益為目的，以土地出讓合同為平臺，對項目在用地期限內的利用狀況實施全過程動態評估和監管，通過健全用地產業準入、綜合效益評估、國有建設用地土地使用權退出等機制，將項目建設投入、產出、節能、環保等經濟、社會、環境各要素納入合同管理，實現土地利用管理系統化、精細化、動態化。
根據《條例》第四十二條、第五十條等相關法律法規之規定，對上海市城市更新項目實行全生命周期管理，主要包括如下：
（1）城市更新項目的公共要素供給、產業績效、環保節能、房地產轉讓、土地退出等全生命周期管理要求，應當納入土地使用權出讓合同。
（2）對于未約定產業績效、土地退出等全生命周期管理要求的存量產業用地，可以通過簽訂補充合同約定。
（3）市、區有關部門應當將土地使用權出讓合同明確的管理要求以及履行情況納入城市更新信息系統，通過信息共享、協同監管，實現更新項目的全生命周期管理。對于有違約轉讓、績效違約等違反合同情形的，市、區人民政府應當依照法律、法規、規章和合同約定進行處置。
（4）市住房城鄉建設管理部門會同相關部門，建立全市統一的市政基礎設施維護及資金保障機制，推進市政基礎設施全生命周期智慧化運營和管理。
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