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引言

2024年12月31日，中國(guó)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局發(fā)布了《人工智能相關(guān)發(fā)明專利申請(qǐng)指引（試行）》（下稱“《指引》”），意在進(jìn)一步明確和細(xì)化我國(guó)現(xiàn)行專利法律制度框架下人工智能領(lǐng)域的專利審查政策，回應(yīng)創(chuàng)新主體普遍關(guān)切的熱點(diǎn)法律問(wèn)題。基于此，本文針對(duì)人工智能是否能成為發(fā)明專利的適格客體這一問(wèn)題進(jìn)行了探討，并進(jìn)一步對(duì)中美兩國(guó)對(duì)于人工智能專利客體的適格性標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了比較研究，以期為出海企業(yè)在全球范圍內(nèi)的專利布局提供參考。

1.    中國(guó)人工智能專利客體適格性

1.1  人工智能相關(guān)專利申請(qǐng)類型

《指引》第一章將常見(jiàn)的人工智能相關(guān)專利申請(qǐng)歸納為四種類型，分別為：涉及人工智能算法或模型本身的相關(guān)專利申請(qǐng)、涉及基于人工智能算法或模型的功能或領(lǐng)域應(yīng)用的相關(guān)專利申請(qǐng)、涉及人工智能輔助作出的發(fā)明的相關(guān)專利申請(qǐng)、涉及人工智能生成的發(fā)明的相關(guān)專利申請(qǐng)。本文著重分析前兩種申請(qǐng)類型在中國(guó)應(yīng)滿足如何的方案客體要求。

1.2  《指引》再次明確人工智能方案客體的審查基準(zhǔn)

涉及人工智能的前述兩種發(fā)明專利申請(qǐng)類型，一般包含算法或商業(yè)規(guī)則和方法等智力活動(dòng)的規(guī)則和方法特征。《專利審查指南（2023）》（下稱“《審查指南》”）對(duì)于人工智能的方案客體的審查基準(zhǔn)給出了基于《專利法》第二十五條第一款第（二）項(xiàng)和第二條第二款的判斷方法并列舉了部分的示例，本文在此不贅述。但總的來(lái)說(shuō)，《審查指南》對(duì)于“如何判斷一項(xiàng)解決方案是否屬于智力活動(dòng)的規(guī)則和方法，是否構(gòu)成專利法意義上的技術(shù)方案，特別是如何判斷方案采用的手段是否是遵循自然規(guī)律的技術(shù)手段，什么樣的問(wèn)題屬于技術(shù)問(wèn)題，怎樣才是符合自然規(guī)律的技術(shù)效果”并未闡明更為具體的判斷指引，無(wú)法對(duì)于創(chuàng)新主體和審查員給予一個(gè)較為統(tǒng)一的預(yù)期。

《指引》第三章對(duì)于該些問(wèn)題面向創(chuàng)新主體做出了具有可操作性的指導(dǎo)。

首先，關(guān)于權(quán)利要求的方案是否屬于智力活動(dòng)的規(guī)則和方法的問(wèn)題，《指引》第三章第1.3節(jié)就權(quán)利要求的撰寫(xiě)和審查意見(jiàn)的答復(fù)給出了避免被認(rèn)定為智力活動(dòng)的規(guī)則和方法的建議，即“申請(qǐng)人可以在權(quán)利要求中寫(xiě)入與算法特征相關(guān)聯(lián)的技術(shù)特征（并非僅體現(xiàn)在主題名稱中），使權(quán)利要求整體上不再是一種智力活動(dòng)的規(guī)則和方法”。

其次，關(guān)于權(quán)利要求的方案是否屬于技術(shù)方案，即是否體現(xiàn)為解決技術(shù)問(wèn)題采用遵循自然規(guī)律的技術(shù)手段并達(dá)到技術(shù)效果的問(wèn)題，《指引》第三章第2.3節(jié)同樣就權(quán)利要求的撰寫(xiě)和審查意見(jiàn)的答復(fù)給出了相應(yīng)的建議，即“在原始說(shuō)明書(shū)中詳細(xì)闡明該方案所要解決的技術(shù)問(wèn)題、采用的技術(shù)手段和能夠獲得的技術(shù)效果”或“在答復(fù)審查意見(jiàn)時(shí)，根據(jù)原申請(qǐng)文件的記載對(duì)權(quán)利要求書(shū)進(jìn)行修改，并在意見(jiàn)陳述書(shū)中充分闡述修改后的方案屬于技術(shù)方案的理由”。

2.    美國(guó)人工智能專利主題適格性

美國(guó)專利主題（subject matter，相當(dāng)于我國(guó)專利法律體系中的“客體”）的適格性標(biāo)準(zhǔn)源于美國(guó)專利法（U.S. Patent Act）第101條，該條規(guī)定：“凡是發(fā)明或發(fā)現(xiàn)任何新穎而有用的方法、機(jī)器、制造品、組合物或其任何新穎而有用的改進(jìn)者，可以按照本篇所規(guī)定的條件和要求取得專利權(quán)”。

2.1  The Mayo/Alice Eligibility Test

長(zhǎng)期以來(lái)美國(guó)已經(jīng)通過(guò)一系列的司法判決逐漸建立起專利適格主題的三大司法例外，即抽象概念（“abstract idea”）、自然法則（“l(fā)aws of nature”）和自然現(xiàn)象（“natural phenomenon”）均沒(méi)有資格申請(qǐng)專利。為了對(duì)第101條與前述司法例外提供一個(gè)更加清晰的界定，美最高院在2012年的Mayo v. Prometheus Laboratories案 [1] 和2014年的Alice v. CLS Bank International案 [2] 中逐步確立了Mayo/Alice測(cè)試規(guī)則，將專利主題是否適格的判斷概括為兩個(gè)步驟。首先，要判斷有爭(zhēng)議的權(quán)利要求是否屬于美國(guó)專利法第101條規(guī)定的四種法定主題（步驟1），即方法、機(jī)器、制造品、組合物，如果不是則直接判定不符合第101條款，不屬于可授權(quán)的主題，如果是則進(jìn)入步驟2；其次，判斷權(quán)利要求是否涉及三種司法例外（步驟2A-1），即抽象概念、自然法則或自然現(xiàn)象，如果不涉及，則屬于可授權(quán)的主題；若涉及三種司法例外，則需要進(jìn)一步判斷權(quán)利要求是否記載了額外的要素使得司法例外與實(shí)際應(yīng)用相結(jié)合（步驟2A-2），如果是，同樣屬于可授權(quán)的主題，如果不是則進(jìn)入最后一步判斷；法院需要判斷權(quán)利要求是否記載了“顯著多余（significantly more）”上述司法例外的其它要素使它們超出司法例外的范疇（步驟2B），如果是，則屬于可授權(quán)的主題，如果不是，則不屬于可授權(quán)的主題。

2.2  Mayo/Alice測(cè)試在軟件和算法領(lǐng)域的適用

盡管該測(cè)試在理論上看似簡(jiǎn)單明了，但在實(shí)際應(yīng)用中卻難以實(shí)現(xiàn)一致的執(zhí)行，尤其是在軟件和算法領(lǐng)域。盡管經(jīng)過(guò)多年的連續(xù)實(shí)踐，Mayo/Alice測(cè)試的判斷標(biāo)準(zhǔn)仍不明確，這使得該測(cè)試標(biāo)準(zhǔn)逐漸變得更加嚴(yán)格，變相的擴(kuò)大了不適格主題的范圍 [3] 。

在Athena Diagnostics Inc v. Mayo Collaborative Services案 [4] 中，法庭共同決議指出，受最高院在Mayo案中裁決的約束，必須認(rèn)定權(quán)利要求不符合適格要求。Moore法官在反對(duì)意見(jiàn)中提及“對(duì)專利適格標(biāo)準(zhǔn)判斷的模糊性阻礙了發(fā)明人在某些技術(shù)領(lǐng)域的工作，包括發(fā)現(xiàn)新的遺傳生物標(biāo)志物以及發(fā)展疾病診斷和人工智能技術(shù)。這種不確定性遏制了對(duì)研發(fā)的巨大投資，而研發(fā)是推動(dòng)創(chuàng)新周期所必需的”。

為了解決以Mayo/Alice案為主的一系列判決在美國(guó)專利主題適格性問(wèn)題上導(dǎo)致的混亂和不確定性，2022年8月2日，美國(guó)參議員Thom Tillis提出了《專利資格恢復(fù)法案》（Patent Eligibility Restoration Act, PERA）。2024年9月6日，眾議員凱文·基利（Kevin Kiley）在眾議院將其引入。同年9月17日，AIPLA（American Intellectual Property Law Association）發(fā)表聲明對(duì)該法案表示支持并認(rèn)為該法案對(duì)于解決最高法院在專利主題適格性方面的不確定性至關(guān)重要 [5] 。在2024年11月14日舉行的聽(tīng)證會(huì)上，Thom Tillis又宣布推遲審議工作，該法案的正式出臺(tái)還要經(jīng)過(guò)一個(gè)漫長(zhǎng)的修訂過(guò)程。

綜合來(lái)看，Mayo/Alice測(cè)試在實(shí)際應(yīng)用中存在較大的主觀性，導(dǎo)致人工智能算法及其他軟件創(chuàng)新在獲取專利和行使權(quán)利時(shí)有諸多不確定性。隨著法律環(huán)境的不斷演變，對(duì)專利主題適格性的判斷也持續(xù)受到影響。法官的解釋在界定專利主題邊界方面發(fā)揮著至關(guān)重要的作用，因此，美國(guó)官方亟需提供更加清晰和明確的指導(dǎo)，以減少這種不確定性，促進(jìn)創(chuàng)新的發(fā)展。

2.3  USPTO發(fā)布側(cè)重AI領(lǐng)域的指南更新

在司法體系外，美國(guó)專利商標(biāo)局（下稱“USPTO”）的審查實(shí)踐也表明了某些審查案件中，發(fā)明人、企業(yè)和其他利害關(guān)系人表示難以穩(wěn)定地預(yù)期主題的適格性。司法實(shí)踐數(shù)據(jù)顯示，2014年Alice案之后到2018年，有超過(guò)300個(gè)商業(yè)方法專利被法院無(wú)效，這表明司法程序與審查程序中關(guān)于專利適格性判斷結(jié)論明顯存在不一致的情況 [6] 。為了明確對(duì)于專利主題是否適格的一致性預(yù)期，USPTO自2014年以來(lái)對(duì)于PEG（Patent Subject Matter Eligibility Guidance，下稱“PEG”或“指南”）作了多次修改和澄清，旨在提高Mayo/Alice測(cè)試適用的清晰度。

2024年7月17日，USPTO再次發(fā)布了PEG的更新，形成了現(xiàn)行指南，以解決包括人工智能在內(nèi)的關(guān)鍵和新型技術(shù)創(chuàng)新問(wèn)題，幫助USPTO工作人員和利益相關(guān)者根據(jù)專利法來(lái)明晰AI發(fā)明的主題適格性。 [7]

值得注意的是，在指南中提到新增了47、48、49三個(gè)針對(duì)人工智能領(lǐng)域的示例 [8] 。示例47涉及使用人工神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)檢測(cè)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)流量中的異常。其中，權(quán)利要求1描述了一種用于人工神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)的集成電路（ASIC），詳細(xì)說(shuō)明了ASIC的物理結(jié)構(gòu)，包括以陣列形式組織的多個(gè)神經(jīng)元和連接神經(jīng)元的突觸電路。這樣的集成電路指向的是具有特定硬件組件的物理設(shè)備，而非抽象概念。因此，在第一步的判斷中，該權(quán)利要求屬于法定類別的機(jī)器，不涉及司法例外，故該權(quán)利要求是適格的。權(quán)利要求2涉及通過(guò)人工神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)（ANN）對(duì)連續(xù)訓(xùn)練數(shù)據(jù)進(jìn)行離散化以生成輸入數(shù)據(jù)，該方法包括接收訓(xùn)練數(shù)據(jù)、通過(guò)神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)處理數(shù)據(jù)以及檢測(cè)和輸出異常。在步驟2A-1中，該權(quán)利要求被判斷涉及抽象概念；但在步驟2A-2中，由于該權(quán)利要求通過(guò)特定機(jī)器（人工神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)）檢測(cè)網(wǎng)絡(luò)入侵，這不僅僅是使用通用計(jì)算機(jī)組件的簡(jiǎn)單指令，還將抽象概念整合到了實(shí)際應(yīng)用中，故該權(quán)利要求也是適格主題。

示例48涉及基于AI的方法，用于分析語(yǔ)音信號(hào)并分離所需的語(yǔ)音和背景噪聲。權(quán)利要求1描述的是方法，步驟2A-1判斷該權(quán)利要求涉及抽象概念（分析和分離語(yǔ)音信號(hào)）；然而，在步驟2A-2中該權(quán)利要求將抽象概念整合到實(shí)際應(yīng)用，即通過(guò)特定技術(shù)實(shí)現(xiàn)（如特定的AI模型和算法）來(lái)提高語(yǔ)音識(shí)別的準(zhǔn)確性，因此該權(quán)利要求是適格的。權(quán)利要求2中擴(kuò)展了權(quán)利要求1，增加了特定的技術(shù)細(xì)節(jié)，如使用特定的濾波器和信號(hào)處理技術(shù)。同樣地，該權(quán)利要求借助特定的技術(shù)手段增強(qiáng)了語(yǔ)音識(shí)別的準(zhǔn)確性，在步驟2A-2可以進(jìn)一步判定其將抽象概念整合到了實(shí)際應(yīng)用中，故該權(quán)利要求也是適格的。

示例49聚焦在基于AI模型的個(gè)性化醫(yī)療，即依據(jù)特定患者的個(gè)體特征生成和執(zhí)行治療方案。權(quán)利要求1中描述了一種使用訓(xùn)練好的機(jī)器學(xué)習(xí)模型生成和執(zhí)行治療方案，該方法包括接收患者數(shù)據(jù)、通過(guò)模型處理數(shù)據(jù)，并生成和執(zhí)行基于模型輸出的治療方案。在評(píng)估過(guò)程中，步驟2A-1認(rèn)定該權(quán)利要求涉及抽象概念（生成治療方案）；由于使用通用機(jī)器學(xué)習(xí)模型僅是簡(jiǎn)單指令，步驟2A-2判斷該權(quán)利要求未將抽象概念整合到實(shí)際應(yīng)用中，進(jìn)一步地，限制條件（a）中的數(shù)據(jù)收集活動(dòng)（額外要素），已被法院認(rèn)定為常規(guī)的實(shí)驗(yàn)室技術(shù)，則步驟2B可以確認(rèn)其不包含“顯著多余”的要素，故該權(quán)利要求是不適格的。權(quán)利要求2擴(kuò)展了權(quán)利要求1，增加了特定的技術(shù)細(xì)節(jié)，如使用特定的化合物進(jìn)行治療，說(shuō)明其通過(guò)特定的技術(shù)（如特定的化合物）來(lái)提高治療的針對(duì)性和效果，那么就可以在步驟2A-2判斷該權(quán)利要求將抽象概念整合到實(shí)際應(yīng)用中，因此該權(quán)利要求是適格的。

整體來(lái)看，指南對(duì)“司法例外”進(jìn)行了詳細(xì)說(shuō)明，特別是如何區(qū)分AI發(fā)明中涉及的抽象概念（如算法或數(shù)學(xué)概念）與實(shí)際應(yīng)用。同時(shí)，指南對(duì)Mayo/Alice測(cè)試步驟中的“實(shí)際應(yīng)用”進(jìn)行了更明確的解釋和示例，提供了更具體的AI相關(guān)案例，幫助審查員和申請(qǐng)人更好地理解如何將AI相關(guān)的抽象概念（如算法或數(shù)學(xué)模型）整合到具體的技術(shù)應(yīng)用中并帶來(lái)具體的技術(shù)改進(jìn)。可以預(yù)見(jiàn)的是，在PEG的指導(dǎo)下，隨著越來(lái)越多專利審查歷史的公開(kāi)，可以給予發(fā)明人等越來(lái)越清晰明了的專利主題適格性判斷。

3.    中美比較研究

對(duì)于中美人工智能專利客體適格性的比較研究，從上文的分析可以看出，中國(guó)的審查標(biāo)準(zhǔn)在文件上體現(xiàn)得相對(duì)明確和具體。《審查指南》和新出臺(tái)的《指引》對(duì)人工智能相關(guān)專利的審查基準(zhǔn)進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定和補(bǔ)充。這種明確的審查基準(zhǔn)為申請(qǐng)人提供了較為清晰的指導(dǎo)，有助于其在專利申請(qǐng)文件中準(zhǔn)確體現(xiàn)發(fā)明的技術(shù)貢獻(xiàn)和效果。

相對(duì)比而言，美國(guó)采用Mayo/Alice測(cè)試來(lái)評(píng)估專利適格性，這種測(cè)試方法在實(shí)際應(yīng)用中因法官和審查員理解不同而存在主觀性偏差，尤其是在軟件和算法專利領(lǐng)域。為了提高該測(cè)試標(biāo)準(zhǔn)的清晰度和可預(yù)測(cè)性，USPTO近期更新了PEG試圖以給出更清晰的界定。

我們可以嘗試把USPTO的示例47、48、49置于中國(guó)專利法的審查條件下分析。不難發(fā)現(xiàn)，USPTO和中國(guó)專利法在判斷專利客體適格性時(shí)，都強(qiáng)調(diào)客體方案應(yīng)具有技術(shù)性，通過(guò)技術(shù)手段解決技術(shù)問(wèn)題并獲得技術(shù)效果。對(duì)于將抽象概念整合到實(shí)際應(yīng)用中，通過(guò)特定技術(shù)手段解決技術(shù)問(wèn)題并獲得技術(shù)效果的權(quán)利要求，兩者都認(rèn)為是適格客體。在大方向上，兩者都強(qiáng)調(diào)“抽象概念（智力活動(dòng)的規(guī)則或方法）+實(shí)際技術(shù)應(yīng)用”，也是雙方不斷完善自身評(píng)判基準(zhǔn)的趨勢(shì)所在。

4.    結(jié)語(yǔ)

人工智能是新一輪科技革命和產(chǎn)業(yè)變革的重要驅(qū)動(dòng)力量。近年來(lái)，中美兩國(guó)首腦多次在政策性文件中強(qiáng)調(diào)人工智能行業(yè)發(fā)展的重要性與迫切性。中美兩國(guó)在人工智能領(lǐng)域的競(jìng)爭(zhēng)，既表現(xiàn)在技術(shù)實(shí)力的較量，也在于法律治理的策略博弈。

在大趨勢(shì)上，中美雙方都全力以赴地推進(jìn)人工智能專利相關(guān)法律法規(guī)的精細(xì)化與完善，致力于為人工智能專利利害關(guān)系人精心打造一個(gè)既明晰透徹又自由寬松的創(chuàng)新環(huán)境。但從歷史實(shí)踐上來(lái)看，美國(guó)擁有大量的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，在司法上有更多可參考的相關(guān)案例。而中國(guó)自2024年1月20日新版《審查指南》正式施行以來(lái)只走過(guò)了一年左右的時(shí)間，可能仍需要一定時(shí)間觀察和評(píng)估其實(shí)施效果，積累更多的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。

對(duì)比來(lái)看，中美人工智能專利的審查標(biāo)準(zhǔn)仍然有所區(qū)別，對(duì)于創(chuàng)新主體來(lái)講，在進(jìn)行境外的專利布局時(shí)不應(yīng)機(jī)械地照搬國(guó)內(nèi)專利布局的經(jīng)驗(yàn)，仍需深入了解目標(biāo)國(guó)家的專利審查標(biāo)準(zhǔn)以及相關(guān)判例，靈活調(diào)整專利申請(qǐng)及布局策略，以適應(yīng)不同的法律環(huán)境，從而有針對(duì)性的進(jìn)行高價(jià)值專利的布局，以最大程度地保護(hù)自身利益。