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引 言
現(xiàn)代企業(yè)制度的核心特征之一是所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離。股東通過出資獲得股東身份和股東權(quán)利，并通過任命董事和公司重大事項(xiàng)決策權(quán)保留的方式，實(shí)施對(duì)公司的管理和控制。董事會(huì)及管理層負(fù)責(zé)公司日常經(jīng)營管理和重大戰(zhàn)略執(zhí)行。這種所有權(quán)（股東會(huì)）與經(jīng)營權(quán)（董事會(huì)）的分離有利于提高公司經(jīng)營與管理的運(yùn)轉(zhuǎn)效率，但同時(shí)可能帶來董事會(huì)及管理層對(duì)股東權(quán)利的侵害。此外，公司利益和股東權(quán)益亦可能受到外部第三人的侵害。在所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的背景下，為強(qiáng)化對(duì)公司管理層的責(zé)任追究，平衡股東所有與經(jīng)營者控制，股東可以作為財(cái)產(chǎn)委托人通過訴訟救濟(jì)公司權(quán)益，從而間接救濟(jì)自身權(quán)益。[注1]
內(nèi)地公司法下的股東代表訴訟制度與香港公司法下的股東衍生訴訟（Derivative Action）制度是一組對(duì)應(yīng)概念，均是起因于公司的法律救濟(jì)權(quán)而派生的股東權(quán)利，在解決公司怠于維權(quán)這一問題上異曲同工；但又分別植根于大陸法系與普通法系土壤，因法律傳統(tǒng)、市場(chǎng)環(huán)境差異形成顯著制度分野。
本文擬繼續(xù)以比較法視角窺探兩地股東衍生訴訟制度的異同，以期為跨境投資中的小股東權(quán)益保護(hù)從股東衍生訴訟的角度提供理論支持及實(shí)操指引。
目 錄
一、內(nèi)地法下的股東代表訴訟制度
二、香港法下的股東衍生訴訟制度
三、兩地股東衍生訴訟制度比較
四、兩地仲裁實(shí)踐比較：股東代表仲裁的可能性
五、小結(jié)與建議
一、內(nèi)地法下的股東代表訴訟制度
我國內(nèi)地關(guān)于股東代表訴訟制度最早的立法見于2005年《公司法》第150條及第152條。2023年修訂后的《公司法》（下稱“新《公司法》”）第188條及189條調(diào)整了股東代表訴訟的內(nèi)容，并引入了雙重股東代表訴訟制度。
(一) 適格原告
根據(jù)新《公司法》第188條和189條，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)180日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司1%以上股份的股東[注2]，是提起股東代表訴訟的適格原告。就股份有限公司股東，前述規(guī)定的180日以上連續(xù)持股期間應(yīng)為股東向人民法院提起訴訟時(shí)已期滿的持股時(shí)間，合計(jì)持有公司1%以上股份應(yīng)為兩個(gè)以上股東持股份額的合計(jì)。[注3]
實(shí)踐中，股東身份存在特殊情況，相關(guān)司法實(shí)踐及審判思路如下：
(二) 適格被告
新《公司法》第189條的重要修訂為引入雙重股東代表訴訟。在此基礎(chǔ)上，股東代表訴訟的被告不僅包括給公司造成損失的董監(jiān)高及侵犯公司合法權(quán)益的第三人，也包括有前述情形的全資子公司董監(jiān)高及侵犯全資子公司合法權(quán)益的第三人。此外，司法解釋中也規(guī)定了在清算過程中對(duì)清算組成員提起代表訴訟和在關(guān)聯(lián)交易中對(duì)控股股東、實(shí)控人提起代表訴訟的情形。[注4]
但需注意，如董事能書面證明其在對(duì)相關(guān)決議進(jìn)行表決時(shí)其持否定態(tài)度，則無需對(duì)因該決議給公司造成的損失承擔(dān)責(zé)任。[注5]
(三) 前置程序
根據(jù)新《公司法》第189條，股東應(yīng)先交叉向監(jiān)事會(huì)或董事會(huì)提起書面請(qǐng)求，要求公司提起訴訟；若監(jiān)事會(huì)或者董事會(huì)明確拒絕，或通過三十日內(nèi)未提起訴訟的方式默示拒絕，股東才有權(quán)為公司利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟，此為股東代表訴訟的必要前置程序。前置程序的設(shè)計(jì)一方面符合經(jīng)濟(jì)效率，畢竟股東代表訴訟是一種異常機(jī)制，通常情況下公司機(jī)關(guān)更了解公司內(nèi)部情況，由其提起訴訟更為妥帖；另一方面，也可以防止濫訴、過濾不當(dāng)訴訟。[注6]司法實(shí)踐中，如原告未能提供證據(jù)證明已向公司有關(guān)機(jī)關(guān)提出提起訴訟的書面申請(qǐng)，則可能以未履行前置程序?yàn)橛杀获g回起訴。[注7]
但前置程序的滿足需要時(shí)間成本，在特定情況下，要求股東履行前置程序不必要或者不合理，則應(yīng)豁免前置程序。[注8]具體是指：
(四) 公司地位及費(fèi)用承擔(dān)
股東代表訴訟應(yīng)當(dāng)列公司為第三人參加訴訟，該等案件勝訴利益歸屬于公司。股東請(qǐng)求被告直接向其承擔(dān)民事責(zé)任的，人民法院不予支持。如股東的訴訟請(qǐng)求部分或者全部得到人民法院支持的，公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)股東因參加訴訟支付的合理費(fèi)用[注12](如律師費(fèi)、公證費(fèi)、調(diào)查費(fèi)、評(píng)估費(fèi)等)。
但需注意，根據(jù)《訴訟費(fèi)用交納辦法》，財(cái)產(chǎn)類案件根據(jù)訴訟請(qǐng)求的金額或者價(jià)額按比例計(jì)算，訴訟費(fèi)需由原告預(yù)交，如原告勝訴，訴訟費(fèi)用由被告承擔(dān)，如原告敗訴，訴訟費(fèi)用由原告承擔(dān)。通常，股東代表訴訟類案件涉及的標(biāo)的金額高，訴訟費(fèi)相應(yīng)也高，預(yù)交的高額訴訟費(fèi)可能成為原告提起代表訴訟的阻礙。
二、香港法下的股東衍生訴訟制度
在香港法下，普通法衍生訴訟（Common Law Derivative Action，CDA）與成文法衍生訴訟（Statutory Derivative Action，SDA）并行。在《公司條例》第732(6)條引入SDA后，CDA并未被廢除，股東可選擇提起成文法或普通法衍生訴訟。
(一) 普通法下的股東衍生訴訟
1.適格原告規(guī)則及其例外
Foss v Harbottle[注13]案（下稱“Foss案”）是英國公司法領(lǐng)域內(nèi)具有里程碑意義的案件，其確立了兩個(gè)關(guān)鍵原則：一，適當(dāng)原告規(guī)則——當(dāng)公司受到侵害時(shí)，只有公司本身有資格提起訴訟，個(gè)別股東不能就公司所受的侵害提起訴訟。二，多數(shù)決規(guī)則——如果被指控的錯(cuò)誤可以由股東大會(huì)上的簡(jiǎn)單多數(shù)股東確認(rèn)或批準(zhǔn)，法院將不會(huì)干預(yù)。
適當(dāng)原告規(guī)則強(qiáng)調(diào)公司作為獨(dú)立法人，是公司自身權(quán)益受損時(shí)的唯一適格原告。但這在實(shí)踐中極易被控股股東利用，成為其掩蓋侵權(quán)行為的工具。因此，隨著普通法的發(fā)展，Edwards v Halliwell案確立了以下情形作為適當(dāng)原告規(guī)則的例外[注14]：(i) 非法行為或越權(quán)行為（Illegality or Ultra Vires Actions）；(ii) 存在對(duì)特別程序或特定多數(shù)同意規(guī)則的違反（Bypass a special procedure or majority），例如，以簡(jiǎn)單多數(shù)決通過任何需要特別多數(shù)或更高比例通過的決議；(iii) 存在對(duì)個(gè)人權(quán)利的侵犯（An invasion of a personal right）；(iv) 存在對(duì)少數(shù)股東的權(quán)力濫用（Fraud on Minority）。[注15]
上述(iv)項(xiàng)被普遍認(rèn)為是Foss案例外規(guī)則中最重要的一條，也是普通法衍生訴訟最常見的理由。這里的Fraud是指衡平法上的Fraud（Equitable Fraud），而非僅指普通法上的Fraud（Common Law Fraud，要求不誠實(shí)或欺騙行為），亦包括濫用權(quán)力（Conduct where a power has been exercised for a purpose beyond the scope of or not justified by the instrument creating the power）的情形。因此，在中文表述中，我們表達(dá)為“濫用權(quán)力”，而非“欺詐”。[注16]濫用權(quán)力的情形包括董事違反忠實(shí)義務(wù)（Fiduciary Duty）的情形，比如(i) 將商業(yè)機(jī)會(huì)轉(zhuǎn)為董事個(gè)人利益；(ii) 利用董事身份或由此產(chǎn)生的機(jī)會(huì)及信息獲取秘密利潤、傭金或其他不當(dāng)收益；(iii) 違反利益沖突禁令與公司進(jìn)行交易；以及(iv) 侵占公司財(cái)產(chǎn)。此外，濫用權(quán)力的情形亦包括董事違反注意義務(wù)的情形，前提是該等對(duì)注意義務(wù)的違反導(dǎo)致董事自身受益。
其次，股東基于此例外原則代表公司提起普通法衍生訴訟還需證明行為人控制公司（In control of the company）。如何判斷行為人構(gòu)成控制？需要分析行為人是否控制董事會(huì)和/或股東會(huì)，從而阻止公司提起訴訟。根據(jù)可能存在的情況分別討論如下：(i) 若行為人同時(shí)控制董事會(huì)及股東大會(huì)50%以上的表決權(quán)，則控制要素顯然成立；[注17](ii) 若行為人控制董事會(huì)但未控制股東大會(huì)，則控制要素不成立——尤其當(dāng)股東大會(huì)有權(quán)以公司名義提起訴訟時(shí)。[注18]但若股東大會(huì)無此權(quán)限，則行為人對(duì)董事會(huì)的控制可能足以支持衍生訴訟；（iii）若行為人未控制董事會(huì)但掌握股東大會(huì)多數(shù)表決權(quán)時(shí)，可能不應(yīng)允許提起衍生訴訟，因董事會(huì)中的獨(dú)立董事可代表公司提起訴訟。換言之，公司并未被違法者阻礙提起訴訟，因此根據(jù)對(duì)少數(shù)股東的權(quán)力濫用（Fraud on Minority）這一例外提起衍生訴訟不應(yīng)被允許。
為免歧義，對(duì)于行為人是否構(gòu)成控制的判斷不應(yīng)僅依據(jù)其在股東會(huì)或董事會(huì)持有的表決權(quán)比例是否超過50%進(jìn)行簡(jiǎn)單判斷。實(shí)操中，法院更傾向于靈活判斷，綜合考量其在公司運(yùn)營中的實(shí)際影響力。如在Waddington Ltd. v Chan Chun Hoo[注19]案（下稱“Waddington案”）中，被告董事作為上市公司主席，可通過控制母公司董事會(huì)主導(dǎo)子公司決策，盡管該董事并不擁有投票控制權(quán)，但法院認(rèn)定他對(duì)兩家子公司具有“實(shí)際控制權(quán)”。[注20]
除上述Foss案適格原告規(guī)則的例外情形外，另有觀點(diǎn)認(rèn)為，基于司法公正（Interests of Justice）的考量，衍生訴訟亦可獲準(zhǔn)。雖然不同普通法司法轄區(qū)對(duì)于該等例外的接受程度不一樣，香港上訴法院在Waddington案中支持了這一觀點(diǎn)。在討論能否支持多重衍生訴訟問題時(shí)，提到雙重衍生訴訟，并提出為使那些在別處無法獲得正義的人能夠在此法庭開啟正義之門，法院應(yīng)準(zhǔn)備允許此類訴訟[注21]。
2.訴訟程序
普通法衍生訴訟是由單個(gè)股東（原告）以自己的名義代表其本人及除被告以外的公司其他所有股東，對(duì)被指控通過控制公司并濫用權(quán)力的行為導(dǎo)致公司損失的董事或第三方（被告）提起的訴訟。公司被列為被告，其目的是使補(bǔ)救措施能夠給予公司。令狀應(yīng)當(dāng)以清晰明確的措辭指控：(a) 所訴行為的本質(zhì)；及(b)公司無法起訴的情況。
提起訴訟的股東，如能證明其行為合理且出于善意，則有權(quán)就其費(fèi)用向公司獲得賠償，且按照彌償基準(zhǔn)（Indemnity Basis）方式進(jìn)行費(fèi)用核定，在一定程度上降低了股東的維權(quán)成本。[注22]法院在作出此類裁定時(shí)，通常會(huì)考量案件的實(shí)質(zhì)內(nèi)容、獨(dú)立股東的意愿、該行為是否確實(shí)是為了公司的利益，以及原告的經(jīng)濟(jì)實(shí)力或其他方面的情況。[注23]
3.多重衍生訴訟
“多重衍生訴訟”一詞用于描述母公司成員代表孫公司提起的衍生訴訟，但該術(shù)語亦涵蓋雙重衍生訴訟。“雙重派生訴訟”指的是當(dāng)A公司成員（其本身又是B公司的成員）試圖代表B公司提起派生訴訟的情況。例如：若B公司系A(chǔ)公司（母公司）的全資子公司，且母公司控制人對(duì)子公司實(shí)施不當(dāng)行為，則控制人表面上可阻止子公司對(duì)其采取行動(dòng)，且子公司內(nèi)部亦不存在少數(shù)股東成員可代其提起派生訴訟。
當(dāng)不當(dāng)行為人通過控制母公司進(jìn)而控制其子公司時(shí)，若其欺詐子公司或?qū)O公司，其行為性質(zhì)與欺詐母公司本身并無差異。賦予母公司股東多重衍生訴訟權(quán)利，與單一衍生訴訟的立法邏輯一致且具有同樣的合理性，因此，股東可依據(jù)普通法提起多重代表訴訟。[注24]
(二) 成文法下股東衍生訴訟
由于普通法下股東衍生訴訟的要件（包括起訴條件、費(fèi)用、批準(zhǔn)等）均無統(tǒng)一適用的確定性標(biāo)準(zhǔn)，2004年《公司條例》修訂后引入了成文法股東衍生訴訟，目前版本的《公司條例》中規(guī)定在第十四部第四分部。
1.適格原告
根據(jù)上述規(guī)定及《公司條例》第2(1)條對(duì)相關(guān)概念的定義，兩類主體可在獲得法院許可后提起訴訟或介入法律程序：(A) 公司的股東（無持股比例要求）；(B) 有聯(lián)系公司的成員，“有聯(lián)系公司”指公司母公司、子公司或兄弟公司。據(jù)此，《公司條例》也允許多重股東衍生訴訟。
需要注意的是，僅公司股東名冊(cè)上登記在冊(cè)的股東（Registered Members）才有資格提起法定股東衍生訴訟；如僅持有受益股份而并未登記在股東名冊(cè)中，則無權(quán)提起法定衍生訴訟，法院將駁回提起法定衍生訴訟的許可申請(qǐng)。[注25]
2.適用情形
《公司條例》第731條允許公司股東針對(duì)向公司作出任何不當(dāng)行為（即適用情形）的任何人（即適格被告）提起訴訟。不當(dāng)行為是指，欺詐、疏忽或違反責(zé)任，亦指在遵從任何條例或法律規(guī)則方面的過失。
3.前置程序
為兼顧“效率”與“秩序”——在避免濫訴的同時(shí)為股東權(quán)益保障提供救濟(jì)，如股東擬代表公司提起衍生訴訟或介入法律程序，需先向香港原訟法庭申請(qǐng)?jiān)S可。法院會(huì)進(jìn)行初步聆訊，以厘定申請(qǐng)人的訴訟資格。法院審查是否批準(zhǔn)許可時(shí)主要考量：[注26]
(1) 從表面上看（Prima Facie），批準(zhǔn)提起法定衍生訴訟或介入法律程序符合公司的利益。
法院需判斷是否真正為維護(hù)公司利益，而非股東個(gè)人私利。但除非申請(qǐng)人勝訴的可能性極低，通常，股東只需證明存在“可論證的案件（An Arguable Case）”即可滿足要求[注27]，法院只進(jìn)行有限的調(diào)查，并不輕易作出不利于申請(qǐng)人的認(rèn)定。
(2) 如申請(qǐng)?zhí)崞鹪V訟，應(yīng)存在需要審理的重大問題（Serious Question to be Tried），且公司本身未對(duì)擬起訴的被告提起訴訟；如申請(qǐng)介入訴訟，需證明公司未盡職地繼續(xù)推進(jìn)、中止相關(guān)訴訟程序，或者未盡力進(jìn)行抗辯。
通常，認(rèn)定“需要審理的重大問題”這一標(biāo)準(zhǔn)門檻較低，只要能證明存在“可論證的案件（An Arguable Case）”即可[注28]，除非被告能夠證明該主張存在嚴(yán)重缺陷且毫無實(shí)質(zhì)內(nèi)容。[注29]同時(shí)，若公司已自行提起訴訟，或存在更簡(jiǎn)便的內(nèi)部救濟(jì)方式（如股東大會(huì)決議追責(zé)），法院可能駁回許可申請(qǐng)以避免司法資源浪費(fèi)。
此外，程序上，申請(qǐng)人在向法院申請(qǐng)關(guān)于提起衍生訴訟或介入法律程序的許可前，應(yīng)至少提前14日向公司發(fā)出書面通知，說明擬申請(qǐng)的許可及相關(guān)理由。[注30]
4.公司地位及訴訟費(fèi)用
如獲法院許可，股東可代表公司以公司名義提起民事訴訟，或介入公司作為一方當(dāng)事人的法院訴訟程序，以便代表公司繼續(xù)、中止或抗辯該訴訟程序。[注31]
即使公司成員批準(zhǔn)或追認(rèn)被控訴的行為，該批準(zhǔn)或追認(rèn)并不妨礙公司任何或有聯(lián)系公司的任何成員根據(jù)成文法衍生訴訟的相關(guān)規(guī)定提起或介入法律程序，或向原訟法庭申請(qǐng)?zhí)崞鹪V訟的許可。法院在審理此類經(jīng)批準(zhǔn)或追認(rèn)的衍生訴訟案件時(shí)，重點(diǎn)考量三個(gè)核心因素：一是股東批準(zhǔn)或追認(rèn)該行為時(shí)，是否出于正當(dāng)目的且以公司利益為出發(fā)點(diǎn)；二是參與批準(zhǔn)或追認(rèn)的股東，與該行為存在多大程度的關(guān)聯(lián)（比如是否為行為的關(guān)聯(lián)方、是否從中獲利等）；三是股東作出批準(zhǔn)或追認(rèn)決定時(shí)，對(duì)該行為的具體情況了解程度如何。[注32]
如獲得任何救濟(jì)，亦應(yīng)歸屬于公司。[注33公司應(yīng)被列為被告。如法院認(rèn)為有關(guān)成員提起或介入有關(guān)法律程序或提出有關(guān)申請(qǐng)是真誠行事并有合理理由，則法院可作出命令要求公司撥款以彌償有關(guān)成員因此產(chǎn)生或?qū)a(chǎn)生的費(fèi)用。[注34]因此，如法院認(rèn)為股東提起的衍生訴訟是真誠地為公司利益行事，則可能無需承擔(dān)高昂的訴訟費(fèi)、律師費(fèi)等費(fèi)用，有利于促使股東積極監(jiān)督公司經(jīng)營管理。
(三) 普通法與成文法衍生訴訟的關(guān)系
法定衍生訴訟不應(yīng)影響成員依據(jù)普通法提起訴訟或介入訴訟的權(quán)利。[注35]但為防止惡意纏訴、浪費(fèi)司法成本，如果原訟法庭認(rèn)為該成員已提起普通法下的衍生訴訟或在普通法下參與公司訴訟，則法院可駁回其許可申請(qǐng)；[注36]如果原訟法庭在向成員批予許可后，該成員就同一訟案或事宜行使任何普通法權(quán)利，代表該公司提起法律程序或介入該公司屬訴訟一方的有關(guān)法律程序，則原訟法庭可撤銷成員根據(jù)普通法提起的衍生法律程序。[注37]在司法實(shí)踐中，由于成文法比普通法更具可操作性，成文法下的股東衍生訴訟為主要維權(quán)路徑。
三、兩地股東衍生訴訟制度比較
兩地的股東派生訴訟制度，雖分別依托成文法和普通法，但均以解決公司受侵害卻怠于維權(quán)的問題、為中小股東提供救濟(jì)并維護(hù)公司整體利益為核心目的，同時(shí)兼顧公司自治與防濫訴需求；二者均明確原告股東為名義主體、勝訴權(quán)益歸公司，且都設(shè)置前置程序以過濾惡意訴訟。同時(shí)，兩地股東派生訴訟制度又在下述方面存在區(qū)別：
四、兩地仲裁實(shí)踐比較：股東代表仲裁的可能性
股東代表仲裁問題是指，針對(duì)第三人損害公司利益行為，股東是否有權(quán)代表公司、基于公司與相對(duì)人簽訂的仲裁協(xié)議/條款向第三人提起仲裁？
針對(duì)這一問題，內(nèi)地法律并無明文規(guī)定。司法實(shí)踐中亦存在不同觀點(diǎn)，比如（2020）滬民申2023號(hào)案中，二審法院認(rèn)為，股東是以侵害公司權(quán)益為由提起股東代表訴訟，而非基于《合資合同》（約定仲裁）而提起訴訟，因此涉案爭(zhēng)議不受《合資合同》中關(guān)于爭(zhēng)議解決方式的約束，并據(jù)此依法裁定撤銷一審裁定，指令一審法院審理，并無不當(dāng)。但與此相對(duì)應(yīng)，作為2024年度上海法院精品案例之一，法官在（2024）滬02民特181號(hào)案中表達(dá)了支持性意見，認(rèn)為公司與相對(duì)人簽有仲裁協(xié)議，表明公司與相對(duì)人均有受仲裁協(xié)議約束的意思表示，股東提起代表仲裁，意味著股東以其行為作出了接受仲裁協(xié)議約束的意思表示，此時(shí)仲裁協(xié)議的效力及于股東。股東有權(quán)依據(jù)公司與相對(duì)人簽署的仲裁協(xié)議提起代表仲裁。又如（2023）粵01民轄終1851號(hào)案件中，法院認(rèn)為股東雖然不是《協(xié)議書》的當(dāng)事人，但鑒于股東代表訴訟實(shí)際上是股東代位公司提起訴訟和主張權(quán)利，其訴權(quán)源于公司的訴權(quán)，而不是基于股東本人對(duì)相關(guān)他人所享有的權(quán)利，且其代位起訴獲得的訴訟利益是直接歸于公司的，故在造夢(mèng)屋公司與龍某公司訂立的《協(xié)議書》已明確約定將爭(zhēng)議提交肇慶仲裁委員會(huì)仲裁的情形下，徐某應(yīng)受上述《協(xié)議書》約定的仲裁管轄條款的約束。
司法部在2021年公布的《中華人民共和國仲裁法（修訂）(征求意見稿)》第25條規(guī)定：“公司股東、合伙企業(yè)的有限合伙人依照法律規(guī)定，以自己的名義，代表公司、合伙企業(yè)向?qū)Ψ疆?dāng)事人主張權(quán)利的，該公司、合伙企業(yè)與對(duì)方當(dāng)事人簽訂的仲裁協(xié)議對(duì)其有效”。雖然這一條在正式頒布的《仲裁法》中已刪除，但我們認(rèn)為，《仲裁法（征求意見稿）》已表現(xiàn)出擬通過立法的形式確認(rèn)仲裁協(xié)議效力擴(kuò)張趨勢(shì)的傾向。從目前的司法實(shí)踐來看，認(rèn)同股東代表仲裁，已成為內(nèi)地司法實(shí)踐中的主流觀點(diǎn)。股東以自己名義，代表公司向?qū)Ψ疆?dāng)事人主張權(quán)利的，公司與對(duì)方當(dāng)事人簽訂的仲裁條款約束股東，即股東有權(quán)提起股東代表仲裁。
香港法律亦未對(duì)股東衍生仲裁有任何明確規(guī)定。首先，《公司條例》第731條規(guī)定，條例第四分部（就對(duì)公司所作的不當(dāng)行為提出衍生訴訟以尋求補(bǔ)救等）所指的法律程序(proceedings)“指任何在法院司法管轄權(quán)范圍內(nèi)的法律程序，但刑事法律程序除外。”因此，《公司條例》中所指的股東衍生訴訟僅指狹義的法院訴訟程序，不包括仲裁程序。其次，盡管香港《仲裁條例》第19條引入《貿(mào)法委示范法》第7條(仲裁協(xié)議的定義和形式)，明確了“仲裁協(xié)議”具備“相對(duì)性”，如果第三方與公司之間存在仲裁協(xié)議的約定，仲裁協(xié)議原則上在公司與第三方之間的具有相對(duì)性，股東可能無法基于主動(dòng)代表公司的意圖，代位公司而受公司與第三方之間仲裁協(xié)議之約束。但從普通法股東衍生訴訟的角度，并不能完全排除股東代表仲裁的可能性，盡管我們并未發(fā)現(xiàn)類似先例。關(guān)于股東在派生仲裁中的訴訟資格及該資格的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，香港亦未有相關(guān)案例討論并形成明確結(jié)論，我們期待并關(guān)注立法者和裁判者對(duì)這一問題未來的討論和思考。
五、小結(jié)與建議
在跨境經(jīng)營企業(yè)架構(gòu)中，經(jīng)常涉及香港公司-內(nèi)地公司的架構(gòu)設(shè)置。跨國公司內(nèi)部治理問題、跨境關(guān)聯(lián)交易違規(guī)、跨境投融資違規(guī)決策損害公司利益等問題時(shí)有發(fā)生，引發(fā)跨境訴訟。對(duì)于在跨境投資中取得少數(shù)股權(quán)的投資人（如部分私募基金）而言，如何在目標(biāo)公司出現(xiàn)合規(guī)問題時(shí)進(jìn)行有效破局，是需要面臨的現(xiàn)實(shí)問題。
從前述分析來看，香港法項(xiàng)下的股東衍生訴訟覆蓋的范圍更廣泛，對(duì)小股東的權(quán)益保護(hù)更為完善，體現(xiàn)在：
1.不僅允許小股東主動(dòng)發(fā)起訴訟，亦允許小股東介入他人已經(jīng)發(fā)起的訴訟，為小股東提供了全新的權(quán)利保護(hù)視角；
2.允許多重訴訟：作為香港公司的股東，就中國子公司/孫公司發(fā)生的公司利益受損行為，可以在香港法院提起股東衍生訴訟；
3.無需在公司內(nèi)部先請(qǐng)求，只需要通知公司之后，直接向法院請(qǐng)求訴訟許可；
4.小股東只要善意提起訴訟，不論是否敗訴，法院均有可能判令公司承擔(dān)股東因此產(chǎn)生的費(fèi)用。發(fā)生公司實(shí)際控制人損害公司利益的情形時(shí)，股東既可以考慮在中國境內(nèi)股東代表訴訟、亦可以考慮在香港提起股東衍生訴訟，甚至可以基于公司與第三方的仲裁協(xié)議、在境內(nèi)提起股東代表仲裁，從而保護(hù)小股東在跨境投資中的利益。
本文為跨境投資糾紛提供了更為宏觀的視角——爭(zhēng)議解決路徑的選擇，取決于案件的具體情況，亦需要基于當(dāng)事人希望通過訴訟/仲裁的目的，在充分了解兩地制度差異的基礎(chǔ)上通盤考慮、謹(jǐn)慎選擇。
注釋及參考文獻(xiàn)
[1] 參見李建偉：《股東雙重派生訴訟的制度構(gòu)成與規(guī)范表達(dá)》，載《社會(huì)科學(xué)研究》2023年底2期，第63頁。
[2] 例外情形：《證券法》第94條第3款規(guī)定，發(fā)行人的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定給公司造成損失，發(fā)行人的控股股東、實(shí)際控制人等侵犯公司合法權(quán)益給公司造成損失，投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)持有該公司股份的，可以為公司的利益以自己的名義向人民法院提起訴訟，持股比例和持股期限不受《公司法》規(guī)定的限制。
[3]《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（一）》第4條。
[4]《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（二）》第23條：清算組成員從事清算事務(wù)時(shí)，違反法律、行政法規(guī)或者公司章程給公司或者債權(quán)人造成損失，公司或者債權(quán)人主張其承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)依法予以支持。有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東，依據(jù)公司法第151條第三款的規(guī)定，以清算組成員有前款所述行為為由向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)予受理。
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（五）》第1條及第2條規(guī)定：關(guān)聯(lián)交易損害公司利益，原告公司依據(jù)民法典第84條、公司法第21條（即新《公司法》第22條）規(guī)定請(qǐng)求控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員賠償所造成的損失，被告僅以該交易已經(jīng)履行了信息披露、經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)同意等法律、行政法規(guī)或者公司章程規(guī)定的程序?yàn)橛煽罐q的，人民法院不予支持。關(guān)聯(lián)交易合同存在無效、可撤銷或者對(duì)公司不發(fā)生效力的情形，公司沒有起訴合同相對(duì)方的，符合公司法第151條第一款規(guī)定條件的股東，可以依據(jù)公司法第151條第二款、第三款規(guī)定向人民法院提起訴訟。
[5]《公司法》（2023修訂）第125條：董事應(yīng)當(dāng)對(duì)董事會(huì)的決議承擔(dān)責(zé)任。董事會(huì)的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程、股東會(huì)決議，給公司造成嚴(yán)重?fù)p失的，參與決議的董事對(duì)公司負(fù)賠償責(zé)任；經(jīng)證明在表決時(shí)曾表明異議并記載于會(huì)議記錄的，該董事可以免除責(zé)任。
[6] 參見李建偉：《股東派生訴訟前置程序的公司參與》，載《中國法律評(píng)論》2022年第3期，第78頁。
[7] 魏某、王某1等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛民事申請(qǐng)?jiān)賹弻彶槊袷虏枚〞?2021)最高法民申5364號(hào)。
[8] 參見李建偉主編：《公司法評(píng)注》，法律出版社2024年版，第757-758頁。
[9] 參見李建偉：《股東派生訴訟前置程序的公司參與》，載《中國法律評(píng)論》2022年第3期，第86-87頁。
[10]《公司法》（2023修訂）第83條：規(guī)模較小或者股東人數(shù)較少的有限責(zé)任公司，可以不設(shè)監(jiān)事會(huì)，設(shè)一名監(jiān)事，行使本法規(guī)定的監(jiān)事會(huì)的職權(quán)；經(jīng)全體股東一致同意，也可以不設(shè)監(jiān)事。
[11] 參見最高人民法院民事審判第二庭編著：《<全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要>理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第211-213頁。
[12]《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（四）》第24-26條。
[13] Foss v Harbottle (1843) 67 ER 189.
[14] Edwards v Halliwell [1950] 2 All ER 1064, 1067.
[15] King Pacific International Holdings Ltd v Chun Kam Chiu [2002] 3 HKLRD 474.
[16] Id; Universal Project Management Services Ltd v Fort Gilkicker [2013] Ch 551; Barrett v Duckett [1995] 1 BCLC 243 at 250d.
[17] Birch v Sullivan [1957] 1 WLR 1247, [58].
[18] Smith v Croft (No. 3) [1987] BCLC 355.
[19] Waddington Ltd. v Chan Chun Hoo [FACV No. 15 of 2007].
[20] Anglo-Eastern (1985) Ltd v Karl Knutz [1988] 1 HKLR 322.
[21] [2006] 2 HKLRD 896, 909.
[22] Wallersteiner v Moir (No. 2) [1975] QB 373.
[23] Chung Sau Ling v Asia Women’s League Ltd [2001] 3 HKC 410.
[24] Waddington Ltd v Chan Chun Hoo [2009] 4 HKC 381.
[25] Chen Pei Xiong v Convoy Global Holdings Limited [2024] HKCFI 1568.
[26] Yu Yuchuan & Ors v China Shanshui Investment Company Limited [2015] HCMP 360.
[27] Re F&S Express Limited [2005] 4 HKLRD743.
[28] Re Grand Field Group Holdings [2009] 3 HKC81.
[29] Waddington Ltd v Chan Chun Hoo (2008) 11 HKCFAR 370; Shum Wing Ping v Wing Tak Computer Embroidery Development Co Ltd [2015] HKEC 111.
[30]《公司條例》第733條第（3）（4）款。
[31]《公司條例》第732條第（3）款。
[32]《公司條例》第734條第。
[33]《公司條例》第732條第（4）（5）款。
[34]《公司條例》第738條。
[35]《公司條例》第732條第（6）款。
[36]《公司條例》第733條第（2）款
[37]《公司條例》第736條第（1）款。
[38] 筆者注：關(guān)于內(nèi)地法股東代表訴訟與香港法項(xiàng)下股東衍生訴訟（又分為普通法和成文法）的適用情形的比較，我們僅關(guān)注和比較內(nèi)地法與香港法的整體適用情形，香港法股東衍生訴訟的適用情形同時(shí)考慮了普通法和成文法兩種股東衍生訴訟的范圍。從普通法股東衍生訴訟與成文法股東衍生訴訟的適用范圍單獨(dú)比較的角度來看，成文法股東衍生訴訟的適用情形顯然比普通法股東衍生訴訟的適用范圍更為寬泛。
[39] 非香港公司（Non-Hong Kong Company）是指在香港以外地區(qū)注冊(cè)成立的公司，且符合以下任一條件：(1) 在《公司條例》第16部生效之日（即2014年4月3日）或之后在香港設(shè)立營業(yè)地點(diǎn)；或(2) 在該日期之前已在香港設(shè)立營業(yè)地點(diǎn)，且截至該日期仍持續(xù)擁有該營業(yè)地點(diǎn)。