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一、 引言
本文將進(jìn)一步聚焦優(yōu)先分紅權(quán)和優(yōu)先投資權(quán)這兩項雖未普遍適用，但在特定交易中具有重要意義的優(yōu)先權(quán)利，并深入剖析其背后邏輯與談判要點。
二、優(yōu)先分紅權(quán)
1.基本概念
優(yōu)先分紅權(quán)指的是當(dāng)標(biāo)的公司分配股息時，特定股東（通常指投資人股東）有權(quán)優(yōu)先于其他股東獲得一定比例分紅的權(quán)利。
2.法理基礎(chǔ)
由于投資人的核心訴求并非定期取得穩(wěn)定分紅，因此優(yōu)先分紅權(quán)不是一項PE/VC項目交易文件中典型的優(yōu)先權(quán)利，但其在現(xiàn)行公司法中卻有著相應(yīng)的法理基礎(chǔ)，《中華人民共和國公司法》第二百一十條第四款規(guī)定，公司彌補(bǔ)虧損和提取公積金后所余稅后利潤，有限責(zé)任公司按照股東實繳的出資比例分配利潤，全體股東約定不按照出資比例分配利潤的除外；股份有限公司按照股東所持有的股份比例分配利潤，公司章程另有規(guī)定的除外。
基于上述規(guī)定，不按出資比例分紅需要經(jīng)過全體股東的一致同意，因此實踐中除可以要求全體股東一致認(rèn)可并簽訂章程或股東協(xié)議外，也可以要求創(chuàng)始股東對投資人超出持股比例以外的分紅部分承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任。
3.設(shè)計目的
正如前面所提到的，獲得分紅并非投資人參與PE/VC項目的核心目的，但如能在交易文件中約定優(yōu)先分紅權(quán)，可以保障投資人通過取得較為穩(wěn)定的分紅回報，減少項目失敗投資完全不能收回的風(fēng)險。此外，也可以通過此舉限制標(biāo)的公司分紅，督促創(chuàng)始股東將盈余資金用于標(biāo)的公司的進(jìn)一步發(fā)展，以實現(xiàn)后期的整體退出。
4.常見分類
（1）是否具有累積性
累積性優(yōu)先分紅權(quán)指的是如某個財務(wù)年度內(nèi)，標(biāo)的公司因未盈利或其他原因?qū)е虏荒芊峙涔上⒌模顿Y人有權(quán)要求標(biāo)的公司在后續(xù)分紅時予以補(bǔ)足。
（2）是否參與后續(xù)分紅
參與型優(yōu)先分紅權(quán)指的是當(dāng)投資人獲得優(yōu)先分配的股息后，還能再與其他股東共同按照各自的持股比例參與分配剩余可分配利潤，反之則為非參與型優(yōu)先分紅權(quán)。
（3）是否固定年化利率
固定利率的優(yōu)先分紅權(quán)對投資人相對有利，能夠保證投資人獲得可預(yù)期的穩(wěn)定回報，實踐中也存在標(biāo)的公司與投資人約定參考LPR對優(yōu)先分紅的年化利率定期進(jìn)行動態(tài)調(diào)整。
5.關(guān)注要點
（1）體現(xiàn)形式
實操層面，對投資人而言最重要的一點就是將優(yōu)先分紅權(quán)在標(biāo)的公司的公司章程中予以體現(xiàn)，這既能滿足公司法要求的經(jīng)全體股東一致同意的約定，也方便后續(xù)輪次的投資人及時掌握這一情況，避免因新股東的加入產(chǎn)生糾紛。此外，鑒于前文提到的創(chuàng)始股東的個人補(bǔ)償責(zé)任，也建議在交易文件中進(jìn)行明確約定。
（2）分紅順序
如標(biāo)的公司經(jīng)歷過多輪融資，涉及優(yōu)先分紅的順位時，一般是越往后輪次的投資人享有越優(yōu)先的分紅權(quán)。
（3）年化利率
投資人在主張優(yōu)先分紅權(quán)時，除要求分紅的優(yōu)先順位外，還會要求按照投資款的一定年化利率計算分紅數(shù)額，這一比例通常在5%-10%之間。
6.從創(chuàng)始股東角度提出的限制
從有利于創(chuàng)始股東的角度，首先建議爭取不給投資人優(yōu)先分紅權(quán)或排除創(chuàng)始股東的個人補(bǔ)償責(zé)任，其次，可以爭取約定一個較低的利率或參考LPR定期動態(tài)調(diào)整，此外，建議明確投資人享有的是非累積計算且非參與型的優(yōu)先分紅權(quán)。
7.示范條款
各方同意，在其他股東取得分紅之前，投資人有權(quán)優(yōu)先獲得按其在本次交易中支付的投資款金額每年6%（單利）計算的股息（“優(yōu)先分紅額”）。公司按照前述約定支付完畢全部優(yōu)先分紅額的，剩余部分的股息或紅利（如有），在包括投資人在內(nèi)的全體股東之間按持股比例予以分配。在投資人全額獲得上述優(yōu)先分紅金額之前，公司其他股東不得以現(xiàn)金、財產(chǎn)、公司股權(quán)或其他形式獲得分紅。
三、優(yōu)先投資權(quán)
1.基本概念
優(yōu)先投資權(quán)又稱優(yōu)先跟投權(quán)，指的是當(dāng)標(biāo)的公司發(fā)生清算事件后，對于創(chuàng)始股東后續(xù)一定時間內(nèi)開展的新項目，投資人有權(quán)優(yōu)先于屆時的其他投資人優(yōu)先投資的權(quán)利。
2.法理基礎(chǔ)
優(yōu)先投資權(quán)在中國法律下并非一項法定權(quán)利，在PE/VC項目中也非普遍適用，通常會出現(xiàn)在早期的天使投資項目中，由投融資雙方在投資協(xié)議中予以明確。
3.設(shè)計目的
“投早期就是投人”，早期天使投資項目的商業(yè)模式往往尚未得到市場的驗證，投資人更多是基于對創(chuàng)始股東個人的信任，以及對其創(chuàng)業(yè)想法的欣賞，但事實上早期項目創(chuàng)業(yè)失敗的概率很高，原因也各種各樣，很多是創(chuàng)始團(tuán)隊無法左右的，因此，優(yōu)先投資權(quán)的存在可以讓投資人保留繼續(xù)信任創(chuàng)始股東，繼續(xù)參與其二次創(chuàng)業(yè)的新項目，并爭取獲得投資回報的權(quán)利。
4.核心問題
是否將此前項目可能產(chǎn)生的投資損失計算到新項目中，即投資人行使優(yōu)先投資權(quán)時是否需要實際再次出資是創(chuàng)始股東與投資人談判優(yōu)先投資權(quán)時關(guān)注的核心問題，站在創(chuàng)始股東的角度，早期項目本身就有投資風(fēng)險，投資人應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)；站在投資人的角度，投資人會認(rèn)為相當(dāng)于用自身的投資損失為創(chuàng)始人的個人成長買單，投資人有理由相信創(chuàng)始人已經(jīng)在失敗的創(chuàng)業(yè)項目中積累了一定的經(jīng)驗和資源，此后再從事新項目將更有可能得到市場的認(rèn)可，因此應(yīng)當(dāng)將投資人先前項目未收回的投資損失計入新項目中。
5.關(guān)注要點
為方便理解，我們在此舉例說明實踐中創(chuàng)始股東和投資人對優(yōu)先投資權(quán)的關(guān)注要點：假設(shè)投資人出資200萬元參與某初創(chuàng)企業(yè)A公司的天使輪融資，投前估值800萬元，并享有優(yōu)先投資權(quán)。一年后，受諸多不利因素的影響，A公司申請自行清算，投資人在此期間未獲得任何投資回報。創(chuàng)始人在兩年后決定東山再起，成立B公司進(jìn)行新項目的開發(fā)，這次B公司的商業(yè)模式受到市場的認(rèn)可，B公司天使輪現(xiàn)擬融資100萬元，投前估值為400萬元。
（1）投資額度
創(chuàng)投雙方可以自由約定投資人行使優(yōu)先投資權(quán)的投資額度，常見的包括以此前項目的投資額為限，或以投資人此前在標(biāo)的公司的持股比例為限。以前者為例，此時投資人有權(quán)獨享B公司的全部擬融資額度100萬元，如雙方進(jìn)一步約定此前項目的投資損失可以計入新項目中，則投資人無需再支付投資款，即能參與到B公司的天使輪融資，并持有其20%的股權(quán)。
（2）行權(quán)條件
創(chuàng)投雙方可以約定投資人行使優(yōu)先投資權(quán)的前提條件，如此前投資項目未實現(xiàn)過盈利、約定的業(yè)績對賭未能全部或部分完成、清算事件發(fā)生后投資人未能收回的投資成本達(dá)到一定比例等。
（3）行權(quán)期限
如果A公司天使輪投資協(xié)議中約定投資人有權(quán)行使優(yōu)先投資人只能在發(fā)生清算事件后的一年內(nèi)，由于B公司是創(chuàng)始人在兩年后才從事的新項目，此時投資人便無法通過行使優(yōu)先投資權(quán)參與B公司的天使輪融資。實踐中，也存在投資人要求與創(chuàng)始人強(qiáng)綁定的情形，如將行權(quán)期限約定為較長的時間，甚至無限期地永久捆綁。
（4）行權(quán)次數(shù)
同前所述，創(chuàng)投雙方可以對優(yōu)先投資權(quán)的行權(quán)期限作出約定，同樣也可以對行權(quán)次數(shù)進(jìn)行約定，如果A公司天使輪投資協(xié)議中約定投資人只能行使一次優(yōu)先投資權(quán)，那么其只能參與B公司的第一次外部融資，B公司此后輪次的融資，投資人便無法通過行使優(yōu)先投資權(quán)參與進(jìn)來。
6.從創(chuàng)始股東角度提出的限制
從創(chuàng)始股東的角度，除爭取不將投資人在此前項目的投資損失計入新項目外，也可以通過限制投資額度、行權(quán)條件、行權(quán)次數(shù)和行權(quán)期限，避免與投資人的長期深度捆綁，盡量只給到投資人針對單一項目的一次性的優(yōu)先投資權(quán)。
7.示范條款
若公司發(fā)生清算事件，且投資人未全部收回相應(yīng)的優(yōu)先清算金額時，自清算事件發(fā)生之日起2年內(nèi)創(chuàng)始人單獨或作為聯(lián)合創(chuàng)始人從事的獨立于標(biāo)的公司的新項目的，創(chuàng)始人應(yīng)提前向投資人披露該新項目包括融資計劃在內(nèi)的相關(guān)信息，投資人有權(quán)優(yōu)先于其他人對該新項目進(jìn)行投資，創(chuàng)始人應(yīng)予以配合。
四、結(jié)語
盡管優(yōu)先分紅權(quán)和優(yōu)先投資權(quán)不是投融資項目的普遍標(biāo)配，但在近年的早期項目中，這兩項權(quán)利也已屢見不鮮，建議創(chuàng)投雙方在充分了解其背后邏輯和潛在影響的基礎(chǔ)上，結(jié)合具體情況，審慎設(shè)計并合理運用到項目中。