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一、 引言
本文將進一步聚焦優先分紅權和優先投資權這兩項雖未普遍適用，但在特定交易中具有重要意義的優先權利，并深入剖析其背后邏輯與談判要點。
二、優先分紅權
1.基本概念
優先分紅權指的是當標的公司分配股息時，特定股東（通常指投資人股東）有權優先于其他股東獲得一定比例分紅的權利。
2.法理基礎
由于投資人的核心訴求并非定期取得穩定分紅，因此優先分紅權不是一項PE/VC項目交易文件中典型的優先權利，但其在現行公司法中卻有著相應的法理基礎，《中華人民共和國公司法》第二百一十條第四款規定，公司彌補虧損和提取公積金后所余稅后利潤，有限責任公司按照股東實繳的出資比例分配利潤，全體股東約定不按照出資比例分配利潤的除外；股份有限公司按照股東所持有的股份比例分配利潤，公司章程另有規定的除外。
基于上述規定，不按出資比例分紅需要經過全體股東的一致同意，因此實踐中除可以要求全體股東一致認可并簽訂章程或股東協議外，也可以要求創始股東對投資人超出持股比例以外的分紅部分承擔補償責任。
3.設計目的
正如前面所提到的，獲得分紅并非投資人參與PE/VC項目的核心目的，但如能在交易文件中約定優先分紅權，可以保障投資人通過取得較為穩定的分紅回報，減少項目失敗投資完全不能收回的風險。此外，也可以通過此舉限制標的公司分紅，督促創始股東將盈余資金用于標的公司的進一步發展，以實現后期的整體退出。
4.常見分類
（1）是否具有累積性
累積性優先分紅權指的是如某個財務年度內，標的公司因未盈利或其他原因導致不能分配股息的，投資人有權要求標的公司在后續分紅時予以補足。
（2）是否參與后續分紅
參與型優先分紅權指的是當投資人獲得優先分配的股息后，還能再與其他股東共同按照各自的持股比例參與分配剩余可分配利潤，反之則為非參與型優先分紅權。
（3）是否固定年化利率
固定利率的優先分紅權對投資人相對有利，能夠保證投資人獲得可預期的穩定回報，實踐中也存在標的公司與投資人約定參考LPR對優先分紅的年化利率定期進行動態調整。
5.關注要點
（1）體現形式
實操層面，對投資人而言最重要的一點就是將優先分紅權在標的公司的公司章程中予以體現，這既能滿足公司法要求的經全體股東一致同意的約定，也方便后續輪次的投資人及時掌握這一情況，避免因新股東的加入產生糾紛。此外，鑒于前文提到的創始股東的個人補償責任，也建議在交易文件中進行明確約定。
（2）分紅順序
如標的公司經歷過多輪融資，涉及優先分紅的順位時，一般是越往后輪次的投資人享有越優先的分紅權。
（3）年化利率
投資人在主張優先分紅權時，除要求分紅的優先順位外，還會要求按照投資款的一定年化利率計算分紅數額，這一比例通常在5%-10%之間。
6.從創始股東角度提出的限制
從有利于創始股東的角度，首先建議爭取不給投資人優先分紅權或排除創始股東的個人補償責任，其次，可以爭取約定一個較低的利率或參考LPR定期動態調整，此外，建議明確投資人享有的是非累積計算且非參與型的優先分紅權。
7.示范條款
各方同意，在其他股東取得分紅之前，投資人有權優先獲得按其在本次交易中支付的投資款金額每年6%（單利）計算的股息（“優先分紅額”）。公司按照前述約定支付完畢全部優先分紅額的，剩余部分的股息或紅利（如有），在包括投資人在內的全體股東之間按持股比例予以分配。在投資人全額獲得上述優先分紅金額之前，公司其他股東不得以現金、財產、公司股權或其他形式獲得分紅。
三、優先投資權
1.基本概念
優先投資權又稱優先跟投權，指的是當標的公司發生清算事件后，對于創始股東后續一定時間內開展的新項目，投資人有權優先于屆時的其他投資人優先投資的權利。
2.法理基礎
優先投資權在中國法律下并非一項法定權利，在PE/VC項目中也非普遍適用，通常會出現在早期的天使投資項目中，由投融資雙方在投資協議中予以明確。
3.設計目的
“投早期就是投人”，早期天使投資項目的商業模式往往尚未得到市場的驗證，投資人更多是基于對創始股東個人的信任，以及對其創業想法的欣賞，但事實上早期項目創業失敗的概率很高，原因也各種各樣，很多是創始團隊無法左右的，因此，優先投資權的存在可以讓投資人保留繼續信任創始股東，繼續參與其二次創業的新項目，并爭取獲得投資回報的權利。
4.核心問題
是否將此前項目可能產生的投資損失計算到新項目中，即投資人行使優先投資權時是否需要實際再次出資是創始股東與投資人談判優先投資權時關注的核心問題，站在創始股東的角度，早期項目本身就有投資風險，投資人應當自行承擔；站在投資人的角度，投資人會認為相當于用自身的投資損失為創始人的個人成長買單，投資人有理由相信創始人已經在失敗的創業項目中積累了一定的經驗和資源，此后再從事新項目將更有可能得到市場的認可，因此應當將投資人先前項目未收回的投資損失計入新項目中。
5.關注要點
為方便理解，我們在此舉例說明實踐中創始股東和投資人對優先投資權的關注要點：假設投資人出資200萬元參與某初創企業A公司的天使輪融資，投前估值800萬元，并享有優先投資權。一年后，受諸多不利因素的影響，A公司申請自行清算，投資人在此期間未獲得任何投資回報。創始人在兩年后決定東山再起，成立B公司進行新項目的開發，這次B公司的商業模式受到市場的認可，B公司天使輪現擬融資100萬元，投前估值為400萬元。
（1）投資額度
創投雙方可以自由約定投資人行使優先投資權的投資額度，常見的包括以此前項目的投資額為限，或以投資人此前在標的公司的持股比例為限。以前者為例，此時投資人有權獨享B公司的全部擬融資額度100萬元，如雙方進一步約定此前項目的投資損失可以計入新項目中，則投資人無需再支付投資款，即能參與到B公司的天使輪融資，并持有其20%的股權。
（2）行權條件
創投雙方可以約定投資人行使優先投資權的前提條件，如此前投資項目未實現過盈利、約定的業績對賭未能全部或部分完成、清算事件發生后投資人未能收回的投資成本達到一定比例等。
（3）行權期限
如果A公司天使輪投資協議中約定投資人有權行使優先投資人只能在發生清算事件后的一年內，由于B公司是創始人在兩年后才從事的新項目，此時投資人便無法通過行使優先投資權參與B公司的天使輪融資。實踐中，也存在投資人要求與創始人強綁定的情形，如將行權期限約定為較長的時間，甚至無限期地永久捆綁。
（4）行權次數
同前所述，創投雙方可以對優先投資權的行權期限作出約定，同樣也可以對行權次數進行約定，如果A公司天使輪投資協議中約定投資人只能行使一次優先投資權，那么其只能參與B公司的第一次外部融資，B公司此后輪次的融資，投資人便無法通過行使優先投資權參與進來。
6.從創始股東角度提出的限制
從創始股東的角度，除爭取不將投資人在此前項目的投資損失計入新項目外，也可以通過限制投資額度、行權條件、行權次數和行權期限，避免與投資人的長期深度捆綁，盡量只給到投資人針對單一項目的一次性的優先投資權。
7.示范條款
若公司發生清算事件，且投資人未全部收回相應的優先清算金額時，自清算事件發生之日起2年內創始人單獨或作為聯合創始人從事的獨立于標的公司的新項目的，創始人應提前向投資人披露該新項目包括融資計劃在內的相關信息，投資人有權優先于其他人對該新項目進行投資，創始人應予以配合。
四、結語
盡管優先分紅權和優先投資權不是投融資項目的普遍標配，但在近年的早期項目中，這兩項權利也已屢見不鮮，建議創投雙方在充分了解其背后邏輯和潛在影響的基礎上，結合具體情況，審慎設計并合理運用到項目中。