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摘要：
2021年前三季度，中國債券市場累計有32家企業（含8家上市公司）發生違約，其中20家民企、2家中央國有企業、8家地方國有企業，國有企業新增違約主體占比創下歷史同期新高，弱資質國企信用風險加速暴露。為加強國有企業債務風險處置和防范應對工作，國務院國資委于2021年3月26 日發布的《關于地方國有企業債務風險管控工作的指導意見》（國資發財評規（2021）18 號，以下簡稱18號文）明確提出要嚴格對外擔保管理。2021年11月19 日，國務院國資委又發布了《關于加強中央企業融資擔保管理工作的通知》（國資發財評規（2021）75號，以下簡稱75號文），這是國資委首次就融資擔保行為對中央企業提出的比較明確、詳細且嚴格的部門規章性文件。
關鍵詞：中央企業融資擔保融資擔保限制
一、關于適用主體
1.擔保人的范圍
75號文的發文對象為中央企業，行文中也以對中央企業的要求為主，但是75號文不僅僅適用于中央企業本部或者中央企業集團。比如75號文第三條規定的一般情況下集團內無直接股權關系的子企業之間不得互保，第四條規定的單戶子企業（含集團本部）融資擔保額不得超過本企業凈資產的50%。這兩處規定即是針對于中央企業下屬單位的要求，據此，我們認為75號文的適用對象應擴大至中央企業下屬單位，除非文內另有明確。
此外，本次75號文并未規定對地方性國企的參照適用性，我們認為，也不排除地方國資委參考該文出臺相關地方性規定。故我們也建議，各地方性國企業可以參考75號文對于融資擔保的要求，先行排查企業內部違規融資擔保問題、及時建章立制、拾遺補缺，開展一定的整改和清理工作，避免因違規融資擔保造成國有資產損失或其他嚴重不良后果。
2.被擔保主體的范圍
根據75號文規定，被擔保主體包括納入中央企業合并范圍內的子企業和未納入合并范圍的參股企業。根據《企業會計準則33號-合并財務報表》第七條、第十三條以及第十四條規定，實現財務并表的基礎是“控制”，即投資方持有被投資方過半數以上表決權，或者雖然投資方持有被投資方半數或以下的表決權，但通過與其他表決權持有人之間的協議能夠控制半數以上表決權的。結合之前國資委32 號令即《企業國有資產交易監督管理辦法》對于國有及國有控股企業、國有實際控制企業的分類，我們認為，被擔保主體中的子企業的范圍可以進一步明確為：（1）中央企業直接或間接合計持股為100%的國有全資企業；（2）中央企業對外出資，擁有股權比例超過50%的各級子企業；（3）中央企業直接或間接持股比例未超過50%，但為第一大股東，并且通過股東協議、公司章程、董事會決議或者其他協議安排能夠對其實際支配的企業。我們認為，從嚴控融資擔保以及防范隱債風險的角度來看，中央企業合并報表范圍內的全資子公司的子公司、控股子公司的子公司等各級子公司以及控股的上市公司也都屬于“中央企業合并范圍內的子企業”納入監管。
3.被擔保主體的限制
75號文對被擔保主體作出了明確的限制性規定。
一是絕對禁止情形：75號文嚴禁中央企業對集團外無股權關系的企業提供任何形式擔保。考慮到中央企業可能作為LP設立合伙企業，且法律法規并未禁止LP為合伙企業提供擔保，若中央企業為其作為LP的合伙企業提供擔保是否受75號文限制值得商榷。我們認為合伙份額在法律意義上雖然與股權關系存在區別，但是基于75號文防范融資擔保風險目的的考量，中央企業為其作為LP的合伙企業提供融資擔保應當受75號文限制。而且從實操上來看，大部分中央企業以及地方性國企也都已經禁止國企作為LP為合伙企業提供擔保。
二是有例外條件的限制情形：75號文要求中央企業原則上只能對具備持續經營能力和償債能力的子企業或參股企業提供融資擔保。但是若存在以下三種情況確因客觀情況需要提供擔保且風險可控的，經集團董事會審批會，中央企業可以為之提供擔保：進入重組或破產清算程序、資不抵債、連續三年及以上虧損且經營凈現金流為負等不具備持續經營能力的子企業或參股企業；金融子企業；集團內無直接股權關系的子企業之間進行互保。對于該三類情形的企業的限制性安排，我們認為，應該是分別考慮到歷史遺留問題的解決處置，對金融子企業的風險隔離以及對企業集團內部的系統性風控管理等原因，做了限制性的規定，但同時也將一定的操作空間交給了對自身企業最熟悉的央企自己決定。但同時，對于具備持續經營能力以及償債能力的標準衡量，我們認為將需要根據債務規模、期限、債務類型等因素綜合考量。而對于類似央企下屬參與城市基礎設施建設以及PPP項目而專項設立的項目公司，是否能夠獲得央企的擔?？赡軙a生比較大的影響。
二、融資行為和擔保形式
1.融資行為
75號文規定被擔保債務發生的原因主要包括借款和發行債券、基金產品、信托產品、資產管理計劃等融資行為。對于融資行為的界定，我們認為，考慮到75號文控制融資擔保風險的目的，75號文適用的融資行為除了上述羅列的幾種較為常見的情形之外，并不僅限于直接產生債權債務關系的行為，而應當從實質考慮該交易是否屬于融資行為，實務中常見的通過設置有回購條款的股權轉讓/增資、資產收益權轉讓等方式解決資金需求，此種明股實債的安排也可能會被認定屬于廣義的企業融資行為，為此類行為提供擔保也理應受到75號文的限制。 我們認為，從實質大于形式角度，只要某行為目的是為企業取得資金，且企業需要承擔固定比例或固定金額的資金償還義務的，則無論該行為是通過何種交易結構和交易安排，大概率應當認定為融資行為。
對于為屬于正常經營活動的“主業為擔保的金融子企業”以及“房地產企業為購房人按揭貸款”提供的擔保，則未被納入75號文的限制范圍內。同時中央企業為子企業或參股企業的非融資行為（如為子公司采購合同的履約）提供的擔保也不在本次75號文適用范圍內。
本次75號文的執行也將會對目前央企參與較多的各類金融資管產品造成較大的影響。一般而言，具有國資背景的企業通過資管產品進行融資時大多通過集團總公司或關聯公司提供增信，75號文的規定對金融機構在設置增信措施和審查增信合規性時提出了更高要求，不僅需要審查融資主體的類型和財務狀況，也要審查融資主體與擬增信主體之間的股權關系，如果確屬75號文中不得提供擔保的情形的，則應當及時更換增信主體或要求集團公司按照75號文要求出具董事會決議，否則將導致增信措施存在合規風險。同時，考慮到本次75號文提出的融資擔保額度限制等要求，結合75號文規定的2年的整改期，可見在今后的一段時間內，大量的金融資管項目將會集中出現擔保主體更換、提供反擔保措施甚至是提前到期的可能性，據此，金融資管的受托人要提前做好相關工作準備。
2.擔保形式
75號文規定的擔保形式既包括一般保證、連帶責任保證、抵押、質押等，也包括出具有擔保效力的共同借款合同、差額補足承諾、安慰承諾等支持性函件的隱性擔保。《民法典》施行后，《擔保法司法解釋》在《民法典》的基礎上進一步落實和發展了民法典中的功能主義擔保制度，擺脫了形式主義的傳統擔保概念束縛，將所有具有擔保功能的交易，一體化地視為擔保，除75號文已明確的之外，實務中還常見的流動性支持函、回購承諾函等均屬于具有擔保功能的函件。我們認為對于75號文所限制的擔保形式應不僅僅限于文件已經列明的各種擔保形式，應基于相關行為或安排是否具有擔保功能進行實質性判斷。所以，對于金融資管實操交易中的較為常用的非典型性增信措施，諸如優先劣后的結構化安排、遠期回購等新型措施的使用將會受到挑戰和限制。
三、融資擔保的具體限制要求
1.直接限制
若企業融資擔保規模過大，占用了企業過多的資金，超出了企業可承受范圍，一旦發生代償，將對企業自身造成嚴重的不利后果。為了控制代償對中央企業帶來的不利后果，75號文要求中央企業應嚴格控制融資擔保規模，直接限制了集團及單戶子企業融資擔保規模，具體為：（1）總融資擔保規模不得超過集團合并凈資產的40%；（2）單戶子企業（含集團本部）融資擔保額不得超過本企業凈資產的50%；（3）納入國資委年度債務風險管控范圍的企業總融資擔保規模不得比上年增加。關于中央企業融資擔保規模的限制，75號文未規定任何例外情形，我們認為各中央企業不可突破該限制，但可基于該限制對自身設定更嚴格的規模限制，這樣將有利于中央企業更好地控制融資擔保業務對企業本身帶來的風險。
2.有例外情形的限制
75號文要求中央企業應嚴格控制超股比融資擔保，即中央企業應當嚴格按照持股比例對子企業和參股企業提供擔保。嚴禁對參股企業超股比擔保。但不同于對融資擔保規模的限制不設定任何例外情形的規定，75號文規定在以下兩種情況下中央企業可以對子企業提供超股比擔保：（1）集團董事會審批通過且超股比擔保額由小股東或第三方通過抵押、質押等方式提供足額且有變現價值的反擔保的；（2）對所控股上市公司、少數股東含有員工持股計劃或股權基金的企業提供超股比擔保且無法取得反擔保的，經集團董事會審批后，在符合融資擔保監管等相關規定的前提下，向被擔保人依據代償風險程度收取合理擔保費用等方式防范代償風險的。
3.其他限制情
75號文對于中央企業融資擔保業務的其他限制情形還包括：（1）不允許中央企業未履行預算審批程序或者超出預算開展融資擔保業務；（2）對因劃出集團或股權處置形成的無股權關系的擔保、對參股企業超股比擔保，應當在兩年內清理完畢。此外，雖然75號文未明確規定融資擔保管理制度缺失時對中央企業參與融資擔保業務的限制情形，但我們認為中央企業基于合法合規開展業務的要求，融資擔保管理制度是必要的，中央企業在缺乏合法有效的融資擔保管理制度的情況下很容易涉及違規融資擔保，這一方面將對企業造成重大不利影響，另一方面相關責任人員也會被根據有關規定被追究責任，故在缺乏融資擔保管理制度的情形下，應限制中央企業參與融資擔保業務。同樣的，75號文未明確中央企業出現代償風險時，是否應對中央企業開展融資擔保業務進行限制以及何種限制，我們認為中央企業可以在制定企業融資擔保管理制度時對此種情況下的限制措施作出具體的要求。
四、配套的制度建設要求
1.融資擔保管理制度要求
75號文要求中央企業應當制定和完善集團統一的融資擔保管理制度。文件對于管理制度內容的要求包括：明確集團本部及各級子企業融資擔保權限和限額、融資擔保費率水平，落實管理部門和管理責任，規范內部審批程序，細化審核流程。文件還要求管理制度制定和修訂需經集團董事會審批。
此外，文件對于管理制度本身的合規性提出了要求，要求中央企業確保相關管理制度和業務行為符合法律法規和司法解釋規定。各中央企業在制定及落實相關管理制度的時候，可以聘請專業法律服務機構為其提供包括制度建立、流程規劃、監測方式、檔案簿記、盡職調查、風險提示以及資產保全等在內的合規法律支持。
2.融資擔保預算管理要求
75號文要求中央企業將年度融資擔保計劃納入預算管理體系，包括擔保人、擔保金額、被擔保人及其經營狀況、擔保方式、擔保費率、違規擔保清理計劃等關鍵要素。融資擔保計劃應提交集團董事會或其授權決策主體審議決定。若融資擔保計劃中擔保關鍵要素發生重大變化或追加擔保預算，需重新履行預算審批程序。關于重新履行預算審批程序，是參照了《預算法》關于中央財政預算調整以及地方財政預算調整的流程和要求，對中央企業提出了較高的要求。各中央企業可以在融資擔保管理制度或者預算管理體系中明確應當進行重新審批的關鍵要素的所發生的重大變化的標準。
3.融資擔保業務納入內控體系
企業內控體系的目的在于防范和化解企業營運過程中的風險，是企業制度建設的重要內容。中央企業融資擔保不規范行為極有可能給企業帶來代償風險，對企業造成一系列的不良影響，因此75號文要求中央企業應嚴格防范代償風險，將融資擔保業務納入企業內控體系。75號文對于融資擔保業務納入內控體系的重點要求主要包括：（1）定期監測：中央企業應對融資擔保業務實行定期盤點并對其進行分類分析和風險識別，重點關注被擔保人整體資信狀況變化情況、融資款項使用情況、用款項目進展情況、還款計劃及資金籌集情況，在日常業務開展過程中從源頭上控制融資擔保業務的風險；（2）風險警示：對于有代償風險的擔保業務，中央企業應及時采取資產保全等應對措施，最大程度地減少對中央企業本身的損失。
五、董事會在融資擔保業務中的職能要求
我們關注到，本次75號文對中央企業董事會在融資擔保行為中提出了更高的決策要求和更重的決策職責。75號文中相關對中央企業融資擔保業務需要由董事會進行審批的事項具體包括：
（1）融資擔保管理制度制定和修訂。
（2）年度融資擔保預算計劃的制定和調整，該事項可以由董事會授權決策主體審議決定。
（3）審核以下三類確需要提供擔保的限制性情形：1）對進入重組或破產清算程序、資不抵債、連續三年及以上虧損且經營凈現金流為負等不具備持續經營能力的子企業或參股企業提供擔保；2）對金融子企業提供擔保；3）集團內無直接股權關系的子企業之間互保的。
（4）中央企業對子企業確需超股比擔保的。
而且，對于上述四類職權，僅第二項融資擔保預算計劃的審核可以由董事會授權決策主體審議，其他職權必須由董事會審議，不得授權。
按照《公司法》的規定，各企業都會在公司的《章程》或者《董事會議事規則》中對董事會的議事方式和表決程序作出明確規定。本次75號文并沒有對董事會在融資擔保事宜的決策流程和議事規則上作出進一步的要求，比如是否需要絕對多數同意等。因此對于融資擔保事宜的董事會決策流程和議事規則依然以公司法以及各中央企業的章程規定為準。
滬公網安備 31010402007129號
