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2015年12月11日下午，上海律協競爭與反壟斷業務研究委員會在律協報告廳舉辦“中國經營者集中附條件：現狀、反思與前瞻”專題講座，副主任戴健民主持，中國青年政治學院法學院講師韓偉博士主講，60多名律師參加。
一、經營者集中附加限制性條件的背景和立法現狀
經營者集中附加限制性條件這一問題源于我國《反壟斷法》第二十八條：“經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院反壟斷執法機構應當作出禁止經營者集中的決定。但是，經營者能夠證明該集中對競爭產生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，國務院反壟斷執法機構可以作出對經營者集中不予禁止的決定。”而直接與經營者集中附加限制性條件相關的法律條文是《反壟斷法》第二十九條：“對不予禁止的經營者集中，國務院反壟斷執法機構可以決定附加減少對競爭產生不利影響的限制性條件。”這一規定是經營者集中附加限制性條件的直接依據。
條文措辭均極其微妙，因此2008年生效時就在理論界引起很大反彈：一是很難把握第二十八條中“具有或者可能具有排除、限制競爭效果的”的程度標準；二是第二十九條的表述為“可以決定附加減少對競爭產生不利影響的限制性條件”，而不是“可以決定附加消除對競爭產生不利影響的限制性條件”。
為配合《反壟斷法》中有關經營者集中附加限制性條件條文的具體實施，商務部出臺過很多配套規定。目前最為重要的有：《經營者集中審查辦法》、《經營者集中申報辦法》、《關于經營者集中附加限制性條件的規定（試行）》（以下簡稱《附條件規定》）和《監督受托人委托協議（示范文本）（2015）》。在現行法律法規調整下，截止目前，商務部共附條件批準經營者集中案件25件，其中附加結構性條件3件、行為性條件15件、綜合性條件7件。
經營者集中控制機理的核心是反競爭效果。若以反競爭效果來區分，可將經營者集中案件劃分為三大規則：反競爭效果的認定、反競爭效果的抗辯、反競爭效果的救濟。市場界定是認定反競爭效果的工具，可從市場界定、市場進入、買方力量三方面進行把握。國內目前普遍都不重視抗辯程序，但國際上已不乏抗辯勝利的案例，這需要律師培養客戶的抗辯意識。抗辯不成功，還可選擇救濟，即爭取通過附加條件來使審查機關通過。目前中國絕大多數研究都集中在經營者集中的認定上，缺乏對抗辯和救濟的研究。
關于經營者集中附加條件制度的構成，目前國際上需要注意的主要分為三個方面：
一是被動救濟原則，即審查機關在審查時僅告知存在問題，卻不主動要求申報者附加條件，由申報者自行決定附加條件的內容。需注意的是，國外對申報者附加的條件雖稱為“commitment”，但卻不應過度強調附加條件的“承諾”屬性。因為附加條件的性質更傾向行政許可，而非我國民法概念中的“承諾”。兩者是有區別的。
二是經營者集中附條件制度的目的是為了消除執法部門的競爭關注。至于交易導致的限制競爭效果，不需要完全消除，只要減少至不會引發競爭關注的程度即可。因此經營者集中附條件制度的實質目的是預防競爭條件不當變動及有效競爭過度受損。
三是限制性條件的類型、確定、實施和變動：在下文作詳細敘述。
二、經營者集中附加限制性條件的類型
關于經營者集中附加限制性條件的類型，《附條件規定》第三條做了詳細規定：“（一）剝離有形資產、知識產權等無形資產或相關權益等結構性條件；（二）開放網絡或平臺等基礎設施、許可關鍵技術（包括專利、專有技術或其他知識產權）、終止排他性協議等行為性條件；（三）結構性條件和行為性條件相結合的綜合性條件。”
由此看出，附加限制性條件的類型可分為三種：結構性條件（結構救濟）、行為性條件（行為救濟）、綜合性條件（綜合救濟）。區分標準是看交易后企業與其他市場主體或執法部門之間是否存在持續性聯系，通俗來講就是判斷交易后新企業（A+B變成C，這個C是新企業）跟其他市場主體或者執法部門之間是否仍有持續性的關聯關系。
如果仍存在持續性關聯關系就屬于行為性條件，其表現形式根據實際情況多種多樣，主要包括：
1、防火墻條款，即禁止并購后的企業傳播特定信息；
2、非歧視條款，即禁止并購后的企業依據不同條件向消費者提供產品或服務，從而對競爭對手造成不利影響；
3、強制許可條款，即要求并購后的企業許可競爭對手使用特定技術或進入基礎設施；
4、透明度條款，即要求并購后的企業向政府規制部門披露特定信息；
5、反報復條款，即禁止并購后的企業報復與其競爭對手簽訂合同的客戶；
6、特定合同行為禁止條款，即禁止并購后的企業簽訂排他性合同或終止特定協議；
7、要求向第三方或者被剝離業務供應產品或服務條款；
8、要求從第三方購買產品或服務條款。
如果不存在持續性關聯關系就屬于結構性條件，分為典型剝離形式和非典型剝離形式：
典型的剝離形式是將寄存的獨立業務單位剝離出去，例如2014年賽默飛世爾收購立菲案，賽默飛剝離了它的全球細胞培養業務。
非典型的剝離形式，主要包括：
1、剝離未構成業務單位的資產組合，如知識產權；
2、剝離持有的其他企業股份，如2011年佩內洛普收購薩維奧案中Alpha V的最終控制實體Apef 5將其持有烏斯特的股份轉讓給獨立第三方；
3、放棄競爭對手的相關股東權利，如2009年松下收購三洋案中松下公司放棄在PEVE股東大會的表決權、放棄對PEVE的董事委派權、放棄與PEVE的母公司豐田汽車的合資合同中關于車用鎳氫電池業務的否決權。
如果附加條件既有行為性條件又有結構性條件，就屬于綜合性條件。
三、經營者集中附加限制性條件的確定
本著充分尊重市場的原則，世界上絕大多數司法轄區均遵循被動救濟原則。與此對應的提議主體即為申報者。關于提議的時限，各司法轄區規定不一，故推薦以多備選方案的方式提出。根據《附條件規定》第六條，“針對商務部提出的排除、限制競爭效果，申報方提出附條件建議的，應在進一步審查階段截止日前二十日內提交最終方案。”
審查機關的評估標準為有效性、可行性、及時性、比例性、不產生新的競爭問題。評估方法采用內部評估、外部評估（第三方意見征求、市場測試等）。《附條件規定》第八條規定“評估附條件建議時，商務部可以采用以下方式征求相關政府部門、行業協會、經營者、消費者的意見：（一）發放調查問卷；（二）召開聽證會；（三）組織相關專家進行論證；（四）其他方式。”
四、經營者集中附加限制性條件的實施
關于附加限制性條件的實施主要關注以下方面：
（一）結構性條件的實施
1、剝離給誰？——“獨立第三方”
《附條件規定》第十一條規定：“采取自行剝離的，剝離義務人應在審查決定規定的期限內尋找買方。剝離業務的買方應當符合下列要求：（一）獨立于參與集中的經營者；（二）擁有必要的資源、能力并有意愿使用剝離業務參與市場競爭；（三）取得其他監管機構的批準；（四）不得向參與集中的經營者融資購買剝離業務；（五）商務部根據具體案件情況提出的其他要求。”另外，買方已有或者能夠從其他途徑獲得的生產要素應當與剝離業務相匹配。買方有權請求商務部對剝離資產的范圍進行必要調整。
2、如何剝離？——自行剝離與受托剝離
可自行剝離，也可以委托獨立第三方代其進行剝離。
3、剝離時間？——《附條件規定》第十三條
“審查決定未規定自行剝離期限的，剝離義務人應在審查決定作出之日起六個月內找到適當的買方并簽訂出售協議。根據案件具體情況，經剝離義務人說明理由，商務部可以酌情延長自行剝離期限，但延期最長不得超過三個月。審查決定未規定受托剝離期限的，剝離受托人應當在受托剝離開始之日起六個月內尋找適當的買方并簽訂出售協議。”
4.如何保障剝離？——四大措施
（1）剝離時限（fix it first, up front buyer）
雖然不同司法轄區對這一舉措有著不同的翻譯和叫法，但其中的關鍵點是批準交易決定日和交易完成日。《附條件規定》第十四條規定：“在下列情況下，商務部可以要求剝離義務人在集中實施之前尋找買方并簽訂出售協議：①剝離之前維持剝離業務的競爭性和可銷售性存在較大風險；②買方的身份對剝離業務能否恢復市場競爭具有決定性影響；③第三方對剝離業務主張權利。”例如，2015年恩智浦收購飛思卡爾全部股權案中，恩智浦完全剝離其射頻功率晶體管業務，嚴格按照其向商務部提交的《桑巴協議》向北京建廣出售上述業務，剝離業務交割之前，恩智浦與飛思卡爾之間的股權收購交易不得實施。
（2）皇冠寶石規則（Crown Jewel）
《附條件規定》第七條規定：“申報方提出的附條件建議首選方案存在不能實施的風險的，商務部可以在審查決定中要求申報方在首選方案基礎上提出備選方案。備選方案應比首選方案的條件更為嚴格，可以包括不同核心資產，包括有形資產、知識產權等無形資產或相關權益等。”例如，2013年嘉能可收購斯特拉塔案中，嘉能可應當剝離拉斯邦巴斯項目，若嘉能可未能于2014年9月30日之前按要求與經商務部同意的買方簽訂具有約束力的出售協議，或者簽署協議但未于2015年6月30日之前完成協議項下拉斯邦巴斯項目的轉讓交割，除非經商務部同意，嘉能可應當委任剝離受托人，分別自2014年10月1日或者2015年7月1日起3個月內，無底價拍賣商務部指定的其在下述任一項目中的全部權益：坦帕坎（Tampakan）、芙蕾達河（Frieda River）、埃爾帕瓊（El Pachón）或阿倫布雷拉（Alumbrera）。
（3）監督受托人和剝離受托人
在所附條件實施過程中委任監督受托人和剝離受托人履行相應職責。《附條件規定》第十九條規定：“監督受托人和剝離受托人應當符合下列要求：①獨立于剝離義務人和剝離業務的買方；②具有履行受托人職責的專業團隊，團隊成員應當具有對限制性條件進行監督所需的專業知識、技能及相關經驗；③受托人提出可行的工作方案；④買方人選確定過程的監督；⑤商務部提出的其他要求。”《附條件規定》第二十一條規定：“監督受托人應當在商務部的監督下，履行下列職責：①監督剝離義務人履行本規定、審查決定及相關協議規定的義務；②對剝離義務人推薦的買方人選、擬簽訂的出售協議進行評估，并向商務部提交評估報告；③監督出售協議的執行，并定期向商務部提交監督報告；④協調剝離義務人與潛在買方就剝離事項產生的爭議；⑤應商務部的要求提交其他與剝離有關的報告。不得披露其在履行職責過程中向商務部提交的各種報告及相關信息。”根據《附條件規定》第十二條規定，剝離義務人提交商務部審查的潛在買方、監督受托人、剝離受托人應各不少于三家。在特殊情況下，經商務部同意，上述人選可少于三家。
（4）資產分持
在剝離過程中為防止申報者惡意降低其待剝離資產價值，特設定資產分持制度。《附條件規定》第二十條規定：“在剝離完成之前，為確保剝離業務的存續性、競爭性和可銷售性，剝離義務人應當履行下列義務：①保持剝離業務與其保留的業務之間相互獨立，并采取一切必要措施以最符合剝離業務發展的方式進行管理；②不得實施任何可能對剝離業務有不利影響的行為，包括聘用被剝離業務的關鍵員工，獲得剝離業務的商業秘密或其他保密信息等；③指定專門的管理人，負責管理剝離業務。管理人在監督受托人的監督下履行職責，其任命和更換應得到監督受托人的同意；④確保潛在買方能夠以公平合理的方式獲得有關剝離業務的充分信息，評估剝離業務的商業價值和發展潛力；⑤根據買方的要求向其提供必要的支持和便利，確保剝離業務的順利交接和穩定經營；⑥向買方及時移交剝離業務并履行相關法律程序。”
（5）行為性條件的實施
鑒于行為性條件實施持續時間比較久，因此主要關注兩個方面：一是需選擇監督受托人，持續對申報者進行監督，可關注2015年新發布的《監督受托人委托協議示范文本（2015）》。先前依照國際慣例大多選擇會計師事務所和金融機構擔任監督受托人，但近年我國有趨勢將監督受托人的類型進行搭配，如會計師事務所搭配律師事務所、國外機構搭配國內機構，這為中國律師開拓監督受托人市場提供了政策紅利。二是應用仲裁機制解決糾紛的可行性。目前國外基本通過仲裁方式解決有關附加限制性條件在實施中具體解釋的爭議糾紛。我國可以在這方面進行借鑒并探索實施。
五、經營者集中附加限制性條件的變動
經營者集中附加限制性條件并非一成不變，在遇到特殊情況時可予以變動甚至赦免。《附條件規定》第二十七條規定“商務部評估變更或解除限制性條件請求時，應考慮如下因素：（一）集中交易方是否發生重大變化；（二）相關市場競爭狀況是否發生了實質性變化；（三）實施限制性條件是否無必要或不可能；（四）其他因素。”實踐中不乏案例，如2015年10月，商務部變更西數收購日立案、希捷收購三星案的條件；2015年1月，商務部解除谷歌收購摩托羅拉案的部分義務。這提醒律師要隨時關注附加條件是否已隨客觀環境變化達到可變更或解除的情況。如果已經達到，律師可建議客戶向商務部提出書面申請，并說明相應理由。
六、其他值得關注的問題
1、目前我國商務部附條件批準經營者集中案件25件，其中行為性條件占到17件。可以看出，商務部更偏好行為救濟。
2、因為FRAND承諾不等同于FRAND原則，源于標準化組織知識產權政策的FRAND承諾雖被廣為應用，但實施時卻容易遭遇雞肋境地。從效力上講，FRAND承諾更側重民事中的“合同”。例如，2014年微軟和諾基亞案中，諾基亞就標準必要專利許可繼續遵循公平、合理、無歧視（FRAND）原則，不尋求不符合FRAND原則的許可條件，但如何把握該承諾在實際實施中的標準卻成為難題。
3、禁令救濟限制的巨大爭議。限制性條件中包含禁令救濟，例如2014年微軟和諾基亞案中，微軟不基于標準必要專利，對中國生產商生產的安卓手機尋求禁令。這種類型的限制性條件雖然很大程度上對競爭進行了調節但卻存在很大爭議。因為禁令申請是知識產權人的一項最基本權利。若對此基本權利進行限制，有違知識產權領域的精神。
七、反壟斷領域處于起步階段，相關問題尚待改進
我國反壟斷領域尚處于起步階段，未來需要對相關制度進一步細化。在此過程中，將反競爭效果貫穿始終，才能從源頭上厘清各種錯綜復雜的關系，使各方對經營者集中申報案件有更深的理解。
其次，關于監督受托制度，國外的監督受托人的基本摘要會在相關網站進行公開，接受社會監督，但我國目前這方面并不透明，尚待改善。
同時，希望在反壟斷領域重視并充分發揮仲裁機制的作用，相關爭議可以直接提交仲裁解決。
（注：以上嘉賓觀點，根據錄音整理，未經本人審閱）
供稿：上海律協競爭與反壟斷業務研究委員會
執筆：石玉琪 上海邦信陽中建中匯律師事務所
滬公網安備 31010402007129號
