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（本論文由市律協國際投資與反壟斷業務研究委員會上傳并推薦）

 

一、引言

 

2010年，《中華人民共和國反壟斷法》(“《反壟斷法》”)項下的經營者集中制度不斷發展，比如《經營者集中申報辦法》和《經營者集中審查辦法》于 2010 年 1 月 1 日 正式生效實施；又如，商務部于2010年7月頒布了《關于實施經營者集中資產或業務剝離的暫行規定》。同時，負責經營者集中執法的中國商務部也正在不斷努力地爭取盡快出臺更多的配套辦法，比如作為并購審查核心內容的《關于評估經營者集中競爭影響的指導意見》正在制定過程中[1] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn1。恰逢作為有著100多年反壟斷歷史的美國在2010年對其適用已久的《橫向并購指南》進行重大修改之機，我們可以通過對成熟的反壟斷法國家的最新發展進行學習和探討，從而為進一步理解和適用《反壟斷法》提供指引和參考。本文將對美國新近頒布的《橫向并購指南》進行簡要的評述。

 

二、概述

 

2010 年 8 月 19 日 ，美國司法部(Department of Justice, DOJ)和聯邦貿易委員會(Federal Trade Commission, FTC)[2] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn2(以下合稱為“執法機構”)聯合頒布了經修訂的《橫向并購指南》(Horizontal Merger Guidelines)(“《2010新指南》”)。該指南是對已適用18年之久的1992所頒布的《橫向并購指南》(“《1992舊指南》”)的重大修改。由此可見，《2010新指南》的頒布和適用無疑是近年來美國對并購交易進行反壟斷審查之制度最重要的發展。該指南旨在“更好地反映執法機構的相關實踐”，以“提高執法程序的明確性和透明度”，并“使得經營者能更好地理解執法機構將如何對一項并購交易進行反壟斷審查”[3] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn3。

雖然《2010新指南》對《1992舊指南》作出了若干重大修改，但其中許多修訂之處均在意料之中。其實，早在2006年，基于解釋并購審查中的新挑戰和經驗之目的，執法機構聯合頒布了《橫向并購指南評論》(Commentary on the Horizontal Merger Guidelines)。而《2010新指南》的若干內容均吸收了《橫向并購指南評論》所作的修改。同時，盡管《2010新指南》引入了新的概念和分析工具(如臨界損失，詳見下文分析)，但是執法機構仍然表態強調：“《2010新指南》并非旨在改變并購反壟斷審查制度的政策方向”。[4] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn4

 

《2010新指南》與《1992舊指南》的不同之處關鍵在于：《2010新指南》削弱了部分基本分析因素的重要性，包括相關市場界定(market definition)和集中程度(market concentration levels)等，并同時引入了新的分析工具。總之，《2010新指南》強調：對并購交易的反壟斷審查是一項以事實為基礎的程序，而該過程中適用的分析工具將因行業、商品、的市場的不同特征而有所差異。因此，并購分析過程中并不存在統一適用的單一方法(uniform application of a single methodology)。

 

總之，《2010新指南》對執法透明度和確定性的提高和由此作出的相應修改受到廣泛稱贊。然而，《2010新指南》作出的部分修改和增加的內容也引發了廣泛的評論，比如 “向上定價壓力(upward pricing pressure)”概念的引入以及其在未來并購審查過程中適用的不確定性。此外，對于一起具體的并購交易，執法機構將適用何種分析工具進行反壟斷審查仍然將存在一定不確定性。

 

下文將對《2010新指南》作出的顯著修改和更新進行介紹和評析。

 

三、主要修訂及評述

 

1、刪除傳統的五步驟分析法

 

《1992舊指南》就并購交易的反壟斷審查規定了五步驟分析法，以明確審查的順序，其依次是：首先是界定相關市場，以及評估相關市場的集中程度，分析并購交易是否顯著增加市場集中度；其次，審查并購交易是否會造成反競爭的效果；接著，評估新的市場進入是否可能抵消并購交易所可能引起的反競爭效果；再者，分析并購交易是否產生使消費者獲益的效率；最后，評估并購交易是否使得一方當事人可以避免因破產等原因退出相關市場(一般稱為“破產企業抗辯”，failing firm defense)。[5] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn5《2010新指南》正式刪除了該種嚴格按照順序進行逐步分析的反壟斷審查方式，而只是將這五個因素作為分析工具中的一部分。

 

同時，《2010新指南》指出：對并購交易的反壟斷審查分析不是一套適用單一方法的統一規則，而是一項以事實為基礎的評估程序，即執法機構是運用不同的分析工具和方法來審查一項具體的并購交易是否具有嚴重限制競爭的效果。[6] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn6由此可見面，對傳統五步驟分析的刪除將使得執法機構在實踐中具有最大程度的靈活性，不僅體現在選擇分析方法以分析并購交易的競爭效果的過程中，也體現在其是否決定在審查中界定相關市場、分析競爭效果或評估其他因素的方面。然而，相較于執法機構先前對任何并購交易的反壟斷審查均需要嚴格按照五步驟分析的方式進行而言，《2010新指南》項下的分析方法之修改將很可能產生更大程度的不確定性，而且可能使得并購當事人及其顧問為了能更好地準備申報而不得不承擔更高的成本。然而，該分析方法也為并購當事人對其擬進行的交易獲得通過(無論是無條件還是有條件)提供了不少的抗辯空間。

 

2、界定相關市場的重新定位

 

根據《1992舊指南》，對并購交易進行反壟斷審查的第一步將是界定相關產品市場和相關地域市場，從而使得執法機構分析一項擬進行的并購交易的潛在影響。然而，根據《2010新指南》，對已界定的相關市場的集中度進行評估已經成為執法機構前期分析的選擇性工作。同時，《2010新指南》強調：對市場份額和市場集中程度的計算本身并不是終結，其僅有利于衡量并購交易的潛在競爭影響，為此，執法機構的分析無需以界定相關市場作為起點。因此，盡管《2010新指南》承認執法機構將在特定的情況下界定一個或多個相關市場，但是，在《2010新指南》的分析框架下，執法機構可采用無需先以界定相關市場作為基礎的損害競爭理論(theory of harming competition)對擬進行的并購交易進行分析。

 

如執法機構決定按照《2010新指南》選擇將界定相關市場作為分析的起點，其將適用的方法與《1992舊指南》所規定的相同，即用假定壟斷者測試(Hypothetical monopolist test)來界定相關產品市場和相關地域市場。該測試方法的操作如下：首先假設存在著一個以利潤最大化為目標的壟斷者( “假定壟斷者”)，設想在其他商品的銷售條件保持不變的情況下，假定壟斷者將實施小而顯著的非暫時性價格上漲(Small but significant and non-transitory increase in Price, SSNIP)，如果在這種情況下一年之內有足夠多的消費者轉向其他商品市場，那么假定壟斷者就不能從漲價中獲利，原先作為起點分析的商品市場將擴大到消費者擬轉向的目標商品市場。由于商品集合越來越大，集合內商品與集合以外商品的替代性越來越小，所以最終會出現某一商品市場，在這個商品市場里，假定壟斷者可以通過漲價實現盈利，由此界定出相關商品市場。

 

此外，《2010新指南》還引入另外一種方法用以界定相關市場，即臨界損失分析法(critical loss analysis)。該分析法一般用于分析單一經營者進行漲價的動機。其中，臨界損失分析法的操作如下：計算出假定壟斷者進行的小而顯著非暫時性漲價而導致的銷售額下降的百分比為何值時，所損失的利潤與銷售額不變價格上漲的情況下所增加的利潤相等。[7] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn7如果預測或實際的損失大于臨界損失，則假定壟斷者的漲價行為無利可圖，這表明消費者轉而消費其他的替代商品，因此相關市場應當作相應的擴大以包含該等替代商品。再者，《2010新指南》表明：臨界損失的分析方法完全可以適用于界定相關市場，并強調高利潤率將表示并購后的經營者所面臨的無彈性的需求(即產品替代性較少)。因此，根據臨界損失分析法的不同運用方式，該方法可能使得執法機構在界定相關市場的過程中容易將某一市場界定得較為狹窄。

 

3、赫芬達爾—赫希曼指數的調整

 

針對引發執法機構對并購交易啟動進一步調查或者質疑的市場集中度水平，執法機構在《2010新指南》中進行了調整。由于《1992舊指南》夸大了赫芬達爾—赫希曼指數(Herfindahl-Hirschman Index，簡稱HHI指數)[8] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn8在并購分析中的重要性，且其所規定的HHI指數的臨界值已不能反映執法機構的實踐，加之針對各種可能導致消費者利益受到損害的并購交易的經濟學理論[9] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn9，《1992舊指南》所規定的市場集中度水平被認為并未能準確地反映執法機構的執法實踐。因此，《2010新指南》對HHI指數的臨界值進行了修改，以便能更準確地反映執法機構如何運用該指數，如下表所示：

 

《2010新指南》的規定	《1992舊指南》的規定
并購后的HHI指數增量低于100：該并購交易不太可能具有反競爭影響，因此通常無需進一步分析	無對應規定
并購后的HHI指數低于1500：相關的市場將視為不集中的市場(unconcentrated market)；該并購交易不太可能具有反競爭影響，因此通常無需進一步分析	不集中的市場之規定：并購后的HHI指數為低于1000
并購后的HHI指數在1500至2500之間，且HHI指數的增量高于100：相關的市場將視為適度集中的市場(moderately concentrated market)；該并購交易將產生競爭問題且通常需要審查	適度集中的市場之規定：并購后HHI指數在1000至1800之間，且并購后的HHI指數增量高于100
并購后的HHI指數高于2500，且HHI指數的增量在100至200之間：相關的市場將視為高度集中的市場(highly concentrated market)；該并購交易將產生競爭問題且通常需要審查	高度集中的市場之規定：并購后的HHI指數高于1800，且HHI指數的增量在50至100之間
并購后的HHI指數高于2500，且HHI指數的增量高于200：推定(rebuttable presumption)并購將提高市場權力(enhance market power)	市場權力被提高之推定適用：并購后的HHI指數高于1800，且HHI指數的增量在高于100

 

《2010新指南》對HHI指數臨界值的修改在美國受到了廣泛的好評，并被認為更符合執法機構對于不同行業的執法實踐。 2010 年 8 月 19 日 的新聞稿明確表示：新的臨界值并不適用于銀行間的并購。銀行間并購交易的審查仍然適用1995年由美國司法部和聯邦銀行業監管機構聯合制訂的《銀行合并競爭審查指南》 (Bank Merger Competitive Review Guidelines)，該指南將繼續使用已適用多年的《1992舊指南》所規定的臨界值來審查銀行間的并購交易。其他機構目前暫時未對《2010新指南》作出回應，如聯邦能源管理委員會(Federal Energy Regulatory Commission)曾根據《1992舊指南》的HHI指數臨界值制訂了其行業內部的審查規定。

 

4、引入反競爭效果的證據

 

《2010新指南》增加了一個新的章節，即“反競爭效果的證據(Evidence of Adverse Competitive Effects)”。該章節規定了執法機構就以往執法經驗總結的、有利于判斷并購交易所可能產生的競爭效果的五種證據(types of evidence)和三種證據來源(sources of evidence)。與《2010新指南》不再重視相關市場界定和市場份額的指導精神相同，上述的五種證據中僅有兩種證據與市場份額和集中程度有關。同時，根據《2010新指南》，有效證據通常源自并購雙方提供的數據和證言，以及消費者提供的信息。在實踐中，執法機構確實將并購雙方文件中的同期資料以及消費者的意見視為十分重要的信息來源。《2010新指南》還明確的指出：執法機構通常對并購當事人的競爭對手所提供的觀點持懷疑態度。

 

《2010新指南》將此章節歸入其內容中，旨在強調并購審查以具體事實為依據的特點，并且與執法機構正式將競爭效果分析作為核心問題(central question)保持一致。此外，《2010新指南》還強調：執法機構將考慮基于任何可合理得到的、可靠的證據來解決核心問題。

 

5、對競爭效果的重點關注

 

(1) 單邊效應分析之擴大

 

根據《1992舊指南》的規定，執法機構將集中審查合并后的經營者是否有能力單方面行使市場權力，比如提高價格和減少產量。然而，《2010新指南》對該等分析進行了重大的修改。

 

盡管《2010新指南》對單邊效應(unilateral effects)的分析集中于直接競爭這一方法進行了保留，但是，其刪除了《1992舊指南》所規定的安全港(safe harbor)規則:即在已界定的相關市場中，如并購當事人的市場份額不超過35%，則擬進行的并購交易可能被推定為不會產生反競爭影響，從而無需進行單邊效應分析。換言之，在《2010新指南》的框架下，由于執法機構將依賴于任何合理取得和可靠的信息來評估對并購當事人產品之間直接競爭的影響程度，因此，經營者將無法利用《1992舊指南》項下的安全港規則。

 

再者，《2010新指南》還引入一系列執法機構在分析單邊效應過程中可以使用的工具。首先，執法機構將對并購當事方產品之間的轉移率(diversion rate)以及轉移的銷售價值(value of diverted sales)進行評估。其中，轉移率將計算一方并購當事人在進行價格上漲所丟失的而被另一并購當事人獲得的銷售量之比。正如《2010新指南》所述，轉移的銷售價值可表明并購后實體產品的向上定價壓力(upward price pressure)[10] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn10。該種在經濟學中被稱為“UPP”的方法可就在無需從并購當事方之競爭對手處收集數據即可對并購的潛在競爭影響進行分析方面提供幫助。然而，如果執法機構不對通過并購可能產生的效率、市場進入以及其他競爭的重新地位等因素進行考慮，則UPP方法則不可避免地總是得出以下結論：任何競爭對手的合并均會導致價格的上漲。最后，與大多數實務人士所希望的所不同，《2010新指南》并未詳細地解釋執法機構將在并購審查過程中如何使用UPP方法；這將有待于執法機構的實踐以及法院的相關判例作出進一步的明確和指引。

 

其次，《2010新指南》明確指出：執法機構也將審查并購所引起的對非價格方面的潛在影響，比如對創新和產品多樣化(innovation and product variety)的潛在損害。例如，在對一項并購交易進行審查時，執法機構可考慮：該并購是否會因為其中一方創新所生產的產品將與另外一方的產品進行競爭的原因，從而減少并購當事方在研發方面的投入和支出。同時，執法機構也會考慮：在主要因為并購使得競爭意愿降低的情況下，并購交易是否將導致產品多樣化方面不利競爭的減少。

 

(2) 協同效應的更新

 

《2010新指南》對并購交易進行協同效應(coordinated effects)分析的核心目的與《1992舊指南》保持一致：即判斷并購交易是否會增加經營者在市場上通過與其他經營者進行協同，從而實施特定獲利行為的可能性。但是，《2010新指南》包含了更廣泛因素，以便執法機構用來評估并購交易是否會改變該經營者與其他經營者的互動方式，以及該經營者可以預見其他經營者是否會就價格或其他相關行為與其達成合意的程度。

 

根據《2010新指南》，在以下三個條件滿足的情況下，執法機構將對很可能從協同效應的角度對一起并購交易進行質疑：(a) 并購將顯著提高市場集中度并導致相關市場成為一個適度或高度集中的市場；(b) 相關市場的結構顯示其很容易催生協同行為的脆弱性(vulnerability)；和(c) 執法機構有可信的基礎，以證明并購將提高前述脆弱性。

 

最后，當執法機構分析并購交易可能造成的協同效應時，《指南2010》明確了下列重要的因素：行業串謀的先例、價格或其他非價格競爭條件的透明、產品的無差異性、銷售或簽訂買賣合同的數量和頻率、市場彈性需求以及買方的特征(包括規模)。執法機構將綜合考慮上述因素以確定并購交易是否造成協同行為。

 

6、市場進入和效率之適用保持嚴標準

 

(1) 市場進入(market entry)

 

《2010新指南》在并購分析中保留了對市場潛在進入的影響之相關內容：該等市場就其大小、性質和范圍而言必須及時(timely)地、盡可能(likely)地、以及充分(sufficient)地阻止或抵消并購可能造成的反競爭影響。同時，為了確認執法機構針對依賴市場進入這一抗辯理由的并購方將繼續保持強硬的態度，《2010新指南》申明以下三個立場： (a) 首先，執法機構刪除了兩年的市場進入時間期限。目前，執法機構要求市場進入必須足夠迅速(rapid enough)以使得任何由并購引起的不利于競爭的行為無利可圖。并購當事人應當預料到“足夠迅速”將遠遠比兩年時間短。(b) 其次，執法機構重申：市場進入之抗辯理由能否成立將主要取決于提供能證明已經實際成功進入市場的證據。(c) 最后，出于回應相關評論[11] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn11之目的，盡管《2010新指南》保留了重復并購一方的規模和強度的說法，且明確表明此種市場進入將被視為符合消除或抵消并購競爭效果的條件，但是，《2010新指南》同時指出：如果較小規模的經營者不存在“重大競爭劣勢”時，此種較小規模的市場進入“也可滿足上述條件”。[12] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn12至此，《2010新指南》項下的市場進入分析最終與《1992舊指南》的規定基本保持相同。

 

(2) 效率(Efficiencies)

 

針對效率分析，《2010新指南》并未對《1992舊指南》進行任何根本性的修改，依然強調：僅并購所特有的(merger-specific)且可識別的(cognizable)效率才能得以支持。同時，《2010新指南》指出：并購當事方將承擔效率主張的舉證責任，且該等責任的標準將依然很高。再者，《2010新指南》通過腳注內容的方式確認：固定成本的降低所產生的相關效率從短期來看可能并不會使得消費者受益；但就長期而言，尤其是在特定情況下(如產品創新)，固定成本降低所產生效率可以使得消費者受益。盡管如此，該腳注同時提醒：雖然由于固定成本降低所產生的該等效率已被確認，但是，考慮到其具有長時間性以及更多的不確定性等，執法機構對其重視程度可能不會太高。

 

7、其他新章節

 

(1) 買方力量抗辯的引入

 

與歐盟和加拿大等地區早已將抵消性買方力量(countervailing buyer power)之概念引入橫向并購審查的實踐不同，截止今年，美國才正式在《2010新指南》加入有力量的買方(powerful buyers)之相關內容。根據《2010新指南》，在特定的情況下，有力量的買方(powerful buyers)可以對并購后實體提高價格施加競爭約束，比如，并購后實體的客戶將有能力(ability)和意愿(incentive)來整合上游市場或發起新的市場進入；又如，大型買方的存續以及其行為將有可能破壞并購后實體參與協同行為的能力。但是，僅存在某一有力量的買方并不能使得執法機構推定相關并購并未產生不利于競爭的影響。此外，即使部分有力量的買方可以保護其自身的利益(如在并購后依然可以獲取與并購前一樣優惠的交易條件)，執法機構依然需要考慮并購后的實體是否可以針對其他買方行使市場權力。

 

(2) 對買方壟斷的關注

 

《2010新指南》加入了對買方壟斷(monopsony)的關注：一項并購交易可能賦予并購后實體在買方市場的市場支配權力，即獲取比競爭水平低的價格。同時，《2010新指南》規定：如果供應商有無數銷售其產品和服務的渠道，則買方壟斷并非一個值得關注的問題。但是，執法機構將對以下兩種效應進行區分：由于競爭減少而引起的效應和允許并購后實體通過降低交易成本或以數量為基礎的折扣所產生的效應。再者，執法機構一般不會質疑一項橫向并購將具有買方壟斷的效果；而只有針對存在無數小型賣方和僅有幾個買方的市場(如農業市場和部分健康醫療市場)，執法機構才對買方壟斷問題重點關注。

 

(3) 部分收購的分析

 

作為另一重要的新內容，就收購競爭對手的部分權益(partial acquisition)所可能產生的競爭影響，《2010新指南》提供了詳細的分析框架：即根據《2010新指南》的相關規定，將采用以下三種方式對部分收購競爭對手權益的競爭影響進行分析：(a) 首先，評估該收購是否賦予收購方通過投票權或其他公司治理安排對目標公司的行為施加影響的能力；收購方施加的影響是否誘導目標公司不采用較為積極的方式進行競爭或鼓勵協同行為。(b) 其次，評估收購方與目標公司進行競爭的意愿是否會因其將承擔目標公司之損失而有所降低。(c) 最后，評估收購方是否可從目標公司處獲得非公開的核心競爭商業信息，從而使其可以更有效率地協調與目標公司的市場行為。同時，《2010新指南》指出：盡管部分收購通常不會產生相關的效率，但是，執法機構也將評估部分收購所可能產生的效率，比如對相關資源(如銷售網絡和知識產權)的共享而導致相關成本的降低。

 

四、小結

 

《2010新指南》的頒布適用是美國并購審查執法的重大發展，其更為細致的反映執法機構目前的相關實踐。同時，《2010新指南》更為明確地表示：對并購交易的反壟斷審查是一項以事實為基礎和運用相關經濟理論而進行的工作，遠比界定相關市場和計算市場份額來得復雜。再者，需要進一步關注的是，執法機構在今后的并購訴訟中如何運用《2010新指南》；以及在現有根據《1992舊指南》而形成的判例之前提下，法院在未來的相關案件中將如何適用《2010新指南》。

 

(作者：戴健民  北京市大成律師事務所上海分所)