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2019年12月，歡喜的人們尚未等來元旦的鐘聲，新型冠狀病毒肺炎（以下簡稱：“新冠肺炎”）卻伴隨著庚子新年的腳步，悄然潛入江城，窮兇極惡、來勢洶洶，讓奔忙了一年的國人猝不及防！為有效應對疫情、阻斷病毒傳播路徑，在黨中央、國務院、中央軍委的統一領導下，一場你死我活的江城保衛戰，瞬間打響！

2020年01月20日，國家衛健委公告將新冠肺炎納入乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預防、控制措施。

2020年01月23日，為了控制疫情的擴散，湖北省以武漢市為戰役中心，全省多地采取了“封城”措施，全國各省、市、自治區相繼啟動突發公共衛生事件一級響應，并采取了封路、閉館、閉市等多種措施以減少人員流動與聚集，阻斷疫情蔓延。

2020年01月24日人力資源社會保障部辦公廳也針對本次疫情實際情況發布了《關于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關系問題的通知》。

2020年01月26日，國務院辦公廳發布《關于延長2020年春節假期的通知》，延長2020年春節假期至2月2日。

2020年01月30日最高人民檢察院出臺《疫情防控期間刑事案件辦理指導意見》。

2020年1月31日凌晨（北京時間），世界衛生組織（WHO）總干事譚德塞在日內瓦召開新聞發布會，宣布新型冠狀病毒感染肺炎疫情為“國際關注的突發公共衛生事件”（PHEIC）。

 目前，這一突發公共衛生事件所造成的影響已遠遠超出了預估。而這場阻擊新冠肺炎疫情的戰斗，不可避免的將涉及到民商事爭議解決、行政違法及執法、刑事犯罪及處罰等眾多法律問題。特別是國務院辦公廳發布的《關于延長2020年春節假期的通知》，對全國各行各業影響巨大。可預見的是，延期結束春節假期的舉措必然會引起一系列的連鎖反應，這種連鎖反應和附帶的影響，在民商法領域特別是民商事合同履行、違約責任、侵權責任的追究及救濟、勞動糾紛及解決、民商事訴訟/仲裁時效中止及變更等方面體現的尤為明顯！作為法律從業者，我們尤其關注此次疫情，在中國現行法律體系框架下，對于合同的履行所產生的法律影響，即本次疫情是否可以被普遍援引作為不履行合同的免責事由？以及新冠肺炎引起的合同爭議是否可歸屬于情勢變更？

       一、對《關于延長2020年春節假期的通知》文件法律性質的分析

《關于延長2020年春節假期的通知》（以下簡稱：“《通知》”）的法律性質及法律效力，直接決定了《通知》對可能發生的各類民商事合同在簽訂、履行及可能觸發的民商事訴訟/仲裁產生怎樣的法律影響。筆者認為，國務院辦公廳的《通知》應屬于規范性文件，其效力范圍應對全國范圍內不特定的公民和組織具有普遍約束力，其理由是：根據《國務院行政機構設置和編制管理條例》第6條規定，國務院辦公廳的主要職責就包括協助國務院領導做好需由國務院組織處理的突發事件的應急處置工作。

《突發事件應對法》第8條規定，國務院在總理領導下研究、決定和部署特別重大突發事件的應對工作；根據實際需要，設立國家突發事件應急指揮機構，負責突發事件應對工作。國務院辦公廳是協助國務院領導處理國務院日常工作的行政機構。《立法法》第80條規定，國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構，可以根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的權限范圍內，制定規章。國辦發〔2018〕37號《國務院辦公廳關于加強行政規范性文件制定和監督管理工作的通知》，行政規范性文件是除國務院的行政法規、決定、命令以及部門規章和地方政府規章外——涉及公民、法人和其他組織權利義務，具有普遍約束力，在一定期限內反復適用的公文。簡言之，規范性文件一般是指法律范疇以外的其他具有約束力的非立法性文件，其主要形式為規定、通告、辦法、決定等。同時，《立法法》排除了國務院辦公廳作為“規章”的制定主體，因此該《通知》不屬于“規章”，更不是行政法規，屬于規范性文件，效力及于全國，具有普遍約束力。

解決了《通知》的效力問題，那全國范圍內就應當嚴格執行。在執行的過程中，就《通知》本身而言，是否屬于民商法所能接受的“不可抗力”之范疇？進而言之，以《通知》為代表的，基于抗擊新冠肺炎所實施的各項措施是否均可以直接被認定為屬于“不可抗力”？基于這樣的理由所引發的合同關系項下的履行不能、瑕疵履行、延遲履行等行情是否會被免責？這些問題在疫情仍在擴大的當下，亟待厘清。

       二、“不可抗力”作為一項法律制度產生、發展的歷史沿革

（一）在西方法制體系中，“不可抗力制度”是源于《羅馬法》，《羅馬法》中最早確立了不可抗力免責的根本訓條是"對偶然事件誰也不能負責"。大陸法系中第一次收納“不可抗力（force majeure）”一詞的是《法國民法典》。法國之后，隨著德國民法理論的發展，德國民法理論界逐漸接受了法國民法理論體系中有關不可抗力的內容。受大陸法系的影響，并隨著航海業、外貿業的發展，英美等普通法系國家在接受大陸法系基礎理論的基礎上，特別是受到德國民法理論的影響，也迅速的接受了“不可抗力”的概念并建立了與大陸法系幾近相同的制度。

（二）“不可抗力”在中華法系中，最早出現在我國唐代，目前能夠查到的最早的文獻是《唐律·雜律》。《唐律·雜律》有云：“雨水過常，非人力所防者”， “行船卒遇風浪，損失財物及殺傷人者不坐不償”，這是我國法制史上將不可抗力作為法定免責事由的最早記載。近現代中，《大清民律草案》及《中華民國民法典》因植根于德、日民法，因此，基本上繼承了德、日的觀點，而并未沿襲唐代律法。

（三）我國當代法律體系所規定的“不可抗力”主要來自《民法總則》、《民法通則》和《合同法》。《民法總則》第一百八十條規定：“因不可抗力不能履行民事義務的，不承擔民事責任。法律另有規定的，依照其規定。不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。”《民法通則》第一百零七條規定：”因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔民事責任，法律另有規定的除外。“第一百五十三條規定：”本法所稱的“不可抗力”，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。”《合同法》第九十四條規定：”有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現合同目的……”、”第一百一十七條規定：“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任。本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。“、第一百一十八條規定：”當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內提供證明。“

我國通過《民法總則》、《民法通則》、《合同法》等法律法規，已較為明確的規定了不可抗力的基本特征和適用條件，這些內容是判斷某一行為或事件是否構成不可抗力及是否可以主張免責的法律依據。在目前的法律法規框架下，“不可抗力”存在以下幾個基本特征：

1、不可抗力是法定免責事由，不能約定排除，即使合同未約定也可以直接援引法律條款；2、不可抗力是不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況；3、不可抗力發生在合同履行期間。

根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，且法律另有規定的除外。雖然法律對“不可抗力”的概念有明確界定，但對于不可抗力具體包括哪些內容并沒有具體的規定，兩高也沒有對此作出明確的司法解釋。因此，合同訂立、履行、追責實務中最常見的做法，還是依據相關參與方在合同中的約定并兼顧公序良俗，進而進行實質判斷。司法實務中，目前歐美法系（大陸、英美）和中華法系共同認可的國際慣例和普遍的做法，基本上都接受了不可抗力事件的范圍主要由兩部分構成：1）由自然原因引起的自然現象，如火災、旱災、地震、風災、大雪、山崩、海嘯、瘟疫等；2）由社會原因引起的社會現象，如戰爭、動亂、政府干預、罷工、禁運、戒嚴、市場行情等。

需要尤為注意的事，基于“合同自治原則”，合同的各方當事人在簽訂合同時，是有權經過協商一致，以確定適用于當次合同始終適用的不可抗力的范圍和表現形式的，對于合同中設定不可抗力條款的做法，通常有以下三種：1）概括式：即在合同中只概括地規定不可抗力事件的含義，不具體羅列可能發生的事件；2）列舉式：即在合同中把屬于不可抗力的事件逐一窮舉出來，凡是符合了所羅列的情形的，即構成不可抗力；3）綜合式：即在合同中既概括不可抗力的具體含義，又全部或部分的列舉屬于不可抗力的情形。 

 三、本次突發公共衛生事件是否可以被定性為不可抗力

（一）本次突發公共衛生事件發生后，出現的主要事件

1、全球恐慌，隨著新冠病毒在中國乃至全世界的傳播帶來全球恐慌。

2、政府行為，包括中國政府和外國政府、中央政府和地方政府采取的措施，如體溫測量、流動情況申報、消毒、對醫院、旅館等機構的征用、部分行業的停業以及人員或場所的強制隔離等措施。可以將上述政府行為分為三類，第一類是健康檢查和衛生保證措施，包括如體溫測量、流動情況申報、消毒等，這類措施的特點是雖然當事人承擔了額外的義務(配合體溫測量、填寫流動情況表、購買消毒用品)，但是當事人的合法權利并沒有受到實質影響;第二類是限制型措施，例如電視臺播出娛樂綜藝目的限制、控制，這些措施中當事人的合法權利受到了限制，但是并不是完全剝奪; 第三類是強制性措施，例如對醫院、旅館等機構的征用、以及人員或場所的強制隔離等措施，這類措施往往暫行剝奪了當事人的合法權利甚至是人身自由。

3、社會事件，包括一些物資的短缺、疫區流動人口的大量離開，這些都對個人以及企業產生了重大的影響。

4、個人行為，主要是由于對疫情的恐懼而采取的自我保護行為，如故意隱瞞出發地等。

5、非政府行為，是指國家機關以外的企業、事業單位和其他組織采取的措施，如居民委員會禁止小區居民以外的人員進入、航空公司取消航班等。

6、國際組織建議，例如本次WHO宣布的七條臨時建議。

       （二）本次突發公共衛生事件是否可以被定性為不可抗力

不可抗力是合同履行的子概念，所以應當依據我國現行法律對于不可抗力的定義，結合具體情形，分析上述六類后果是否構成不可抗力。

首先，根據我國現行法律規定，心理的恐懼不能作為影響合同履行的法定事由。

其次，從不可抗力的構成要件出發，應當將個人行為和國際組織的宣布和建議排除在不可抗力以外，因為前者不屬于客觀情況，而后者不是強制性的故而不構成不可克服;對于其它非政府行為，第一，在大部分情況下可以克服，比如可以和居民委員會協商、原有航班取消可以改用其他交通工具，第二，除被感染者外第三人的行為不具有客觀性的特點，不應歸于客觀情況。因此，后三類事件，即個人行為，非政府行為和國際組織建議不構成不可抗力。

再次，對于社會事件，通說認為罷工、騷亂等事件可以成為不可抗力。但是在此次新冠狀疫情中出現的種種情況是否可以歸入社會事件當中并沒有定論。物資短缺以及勞動力流動等事件究竟能否構成不可抗力，最終還是要落實到不可抗力的構成要件上，一方面要看這些事件的嚴重程度是否達到了難以克服的程度，另一方面要看具體合同的履行是否受到了實際的阻礙。例如，武漢的疫情爆發后，雖然據不完全統計有大約500萬人離開了武漢，可仍有大約900多萬人留在武漢，因此以不能招募工人為由主張不可抗力由于不能證明具備“不可克服”這一要件而很難得到支持。但是，如果需要招募的工人屬于特定工種，或者招募的數量巨大，那么在從事特定工種工人均已經離開或留在武漢的工人數量不足為由主張不可抗力，就可能得到支持。

最后，政府行為是否應構成不可抗力的爭議主要集中在政府行為的不可預見性和不可避免性上。本次新冠狀疫情中，中國政府采取的以及其它突發公共衛生事件中政府將依法采取的一系列強制性的政府行為，由于是突發的事件所引起的，因此超出了合理的預見范圍;另一方面，這些政府行為是根據突發事件的嚴重性依據《傳染病防治法》、《突發公共衛生事件應急條例》等法律、法規采取的，一般的經濟主體無法改變政府的決定。因此，如果政府為控制疫情而采取的強制性行為導致當事人不能履行，應當認定不可抗力成立。例如，如果某一賓館被整體征用，在征用期間出租客房的合同即受到了不可抗力的影響而不能履行，因此對于出租客房合同的履行而言，整體征用賓館的事件是不能預見、不能避免和不能克服的，應當認定為不可抗力;而如果該賓館只被征用了部分客房，尚有空房可以出租，并且預定客房的客人就是本地人，并非不可克服，仍未構成不可抗力。

在此基礎上可以對前述三類政府行為作出更具體的分析。第一類行為僅僅給當事人帶來了時間上和金錢上的一點損失，很難證明因此不能履行合同，所以一般不會構成不可抗力;第二類行為往往是從總量上進行限制，并沒有絕對剝奪當事人的權利，因此證明不能履行合同也是有難度的;而對于強制性的行為，如果當事人的人身自由或履行特定義務的權利被暫時剝奪了，那么在當事人的自由或權利被剝奪的期間內，應當認定構成了不可抗力。

       四、如何主張突發公共衛生事件為不可抗力及不可抗力證明的效力

《合同法》第118條規定：“當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內提供證明。”因此，不可抗力的主張有三個方面：

        第一，需要舉證相應情況符合不可抗力的四個構成要件。

第二，需要盡通知義務，以減輕損失。但是，《合同法》沒有規定不盡通知義務的后果是不能主張不可抗力，還是在未通知而擴大損失的限度內不能主張不可抗力。從《合同法》的規定上看，及時通知的目的是：“減輕可能給對方造成的損失”。與此目的相對應，對于未能及時通知的后果，合理解釋應當是承擔擴大的損失，而不是全部損失。

第三，應當在合理期限內提供證明。雖然法律規定了提供證明的義務，但是沒有規定有權出具證明的機構。從實踐中來看，我國目前出具不可抗力證明的機構主要有兩個，一個是中國國際貿易促進委員會及其各地分會，另一個是各級公證機構。前者的證明包括兩種，一種是不可抗力證明，這種證明是在該委員會認為事件滿足《合同法》規定的不可抗力要件后作出的，其中有法律的判斷;另一種證明稱為不可抗力事件證明，僅對事件的發生作出證明。對于證明的效力，不論是否包含法律的判斷，由于最終是否構成不可抗力的解釋權仍然在法院及仲裁庭，因此不可抗力的證明只能起到初步證據的作用，如果對方當事人能夠證明相應的情況不符合不可抗力的構成要件并得到法院和仲裁庭的支持，則不可抗力的證明將被推翻。

       四、結論和建議

綜上，在此次突發公共衛生事件中，合同的履行受到了各個方面、不同程度的影響，但是是否可以據此主張不可抗力，作為不履行合同的免責事由，則不能一概而論。

我們建議，在合同履行已經受到客觀情況的影響后，當事人應分析客觀情況的性質。對于不構成不可抗力的，應當盡力履行或者與對方協商變更或解除合同；對于可能構成不可抗力的，應當及時履行法律規定，和合同約定的通知及出具證明的義務。

        最后，鑒于我國合同法采用的是嚴格責任的歸責原則，同時《民法總則》和《合同法》對于不可抗力的內涵以及免責的主張規定的非常嚴格，如果當事人需要排除履行合同中的潛在風險，應在合同訂立時盡可能全面地約定免責事由。