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（本文由上海律協國際貿易與反傾銷業務研究委員會上傳并推薦 ）
澳大利亞煤礦設備制造公司L公司擬與中國某大型煤礦集團所屬上市公司C公司共同出資設立中外合資經營企業。L公司考慮到其在中國境內已設立的全資子公司及控股公司等多個主體對其技術的使用需求，擬僅以其技術使用權對合資企業出資；中國內資企業C公司以貨幣方式出資。
美商M公司在基礎通訊技術方面的研發取得重大突破，其研究成果具有廣泛的應用前景，擬推廣應用于多個行業和領域。該公司計劃與中國多個行業的領頭企業商談合作，以其技術使用權出資，設立多個合營公司。這些新公司專門從事其技術在各特定行業的具體實施和應用。
上述兩個案例均涉及到外方出資人僅以技術使用權出資。實踐中，這一出資方式可能引發如下問題：
一是外商的這一出資方式是否符合中國法律和法規的規定，能否被中國的政府主管機關批準和登記？
二是接受投資的合營公司如發生出資人以技術使用權重復投資問題、技術出資價值嚴重貶值影響資本維持問題、技術使用權如何清償債務問題等等，應如何防范該出資方式可能帶來的風險？
三是公司法應建立怎樣的配套機制鼓勵、監管這類出資方式？
一、有關技術使用權出資存在的爭論
占有、使用、收益和處分四項權能構成了所有權的全部內容。以技術使用權出資，最基本的特征是出資技術不發生權利的全部轉移，出資人僅向合營公司讓渡技術所有權下的“用益權”，合營公司對技術成果僅享有一定期限和一定范圍的使用權。因此，技術使用權出資，形成了出資人/許可人與合營公司/被許可人間的雙重法律關系。
學術界對于是否可以技術使用權出資分成反對與支持兩派觀點。
反對“技術使用權”作為出資方式的理由與依據主要是：
第一，與移轉財產權的要求相違背，導致繳納的出資額無法確認。《公司法》第二十八條規定，“以非貨幣財產出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續。”然而，技術使用權的“過戶”是無法也沒有必要“辦理轉移手續”。 由于技術所有權無法變更或登記公示于被投資的公司名下，則出資人以技術使用權對公司的出資處于不確定狀態，也無法對抗善意第三人。
第二，與公司法的資本維持原則相沖突。資本維持原則，要求公司在存續過程中，應維持與其資本總額相當的財產，防止公司資本的實質性減少，維持公司償債能力。《公司法》第三十六條規定，“公司成立后，股東不得抽逃出資。”但技術使用權的出資一般采取簽訂許可合同的形式，約定許可期限或約定在一定的條件下，許可方可以收回許可，這實質上相當于允許出資人變相抽回其出資。
第三，與公司“財產獨立性”要求相沖突。公司是以其全部財產對于公司的債務承擔責任的，因此，公司必須擁有獨立的財產權。而作為出資的技術使用權并不是獨立、完整的財產權，公司對該技術不能享有最終處分權。一旦公司發生債務糾紛或公司進入破產清算，該項出資如何實現對公司債務的擔保功能？債權人可否以及如何對作為債務人的公司其資本的組成部分—該技術使用權主張權利、實現債權？
第四，產生同業競爭。因出資人僅以其技術使用權出資，如果是采用普通實施許可或者排他實施許可的方式，其仍然有就該技術成果使用或許可他人使用的權利，可能造成多個企業之間同時使用該項技術成果并形成生產同一產品的競爭局面。
因此，反對派認為“技術使用權”屬于經營功能很強而償債功能不足的出資方式，從公司法視角尤其是保護公司利益以及債權人利益考慮，應被排除在法定的出資方式之外。
支持“技術使用權”作為出資方式的理由與依據主要是：
第一，知識財產是“權利束”的組合。技術成果無形性的特點，決定了其各項權能具有一定的獨立性。一項技術成果可在一定時空條件下為若干主體共同利用：在各項權能分割的情況下，若干主體可對同一技術成果享有不同的權能；在不同地域內，若干主體可在各自獲得授權的范圍內對同一技術成果行使權利。因此，技術使用權可以分割出來由所有權人進行投資。
第二，技術使用權具有資本屬性，該項權能一旦與貨幣、實物相作用就能為各出資人創造新的價值。正如土地使用權可以出資，技術使用權亦可成為出資內容。
第三，技術出資本質上是一種權利出資，新設公司需要占有的是使用技術成果的權利而非技術成果本身，得到技術所有權或者技術使用權都可以達到此目的。
第四，“在技術貿易中，真正由一方把自己的專利技術的所有權轉讓給另一方的情況非常少見；希望得到先進技術的人，通常也只想得到有關技術的使用權，很少有人會去買別人的專利，因為買專利要比只取得使用權的花費多得多。”[2]
因此，支持派認為：公司法作為企業組織法應順應知識產權資本化的趨勢，在出資制度上進一步容納知識財產的多樣化和靈活性，認可技術使用權的出資方式。
兩派的爭議本質上涉及宏觀上的價值沖突問題，即技術所有權人的利益與公司及其債權人利益的保護優先性問題。
二、技術使用權出資的合法性
1、
《公司法》及其相關法律的規定
《公司法》第二十七條對股東出資方式的規定，采用列舉式與概括式相結合的表述方法，“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資；但是法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外”。
法律、行政法規有關出資方式的禁止性規定僅出現在《公司登記管理條例》第十四條第二款和《公司注冊資本登記管理規定》第八條第三款，即“股東不得以勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經營權或者設定擔保的財產等作價出資”。
《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》第十條第一款進一步確認了《公司法》上述出資方式的規定適用于外商投資企業。 [3] file:///C:/Users/Administrator/Desktop/???é??è′?????????????é?????????§???????????¨??????μ/???é??è′?????????????é?????????§???????????¨??????μ/??′?????′-?¤??????￥?????ˉ?????¨?????oèμ?????3???????è??(????¨?).doc#_ftn3
可見，在現行《公司法》和外商投資企業法律體系下，外方出資人可以用貨幣、實物、知識產權、土地使用權以及其他可用貨幣估價并可依法轉讓的非貨幣財產出資。
雖然法律沒有禁止外方出資人以技術使用權出資，但也沒有以列舉的方式從立法上明文肯定這一出資方式。實踐中，外商技術投資項目可能因法律規定的模糊性而在審批中遇到障礙。
2、
其他法律文件的規定
1997年國家科委和工商行政管理局印發的《關于以高新技術成果出資入股若干問題的規定》第六條規定：“以高新技術成果出資入股，成果出資者應當與其他出資者協議約定該項成果入股使用的范圍、成果出資者對該項技術保留的權利范圍，以及違約責任等”。這一條款可以視為法律從合同的視角賦予了出資人對投資技術權利范圍的選擇權。
2005年《最高人民法院關于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十六條第三款[4]明確當事人可以約定投資技術成果的使用權比例，“當事人對技術成果的使用權約定有比例的，人民法院可以視為……”。這一司法解釋仍是從合同法的視角對技術出資問題進行了解釋。
上述兩個文件一是相關部委聯合頒發的規范性文件，一是最高院的司法解釋，均是從合同法的視角規定了出資人對于投資技術的權利范圍選擇權。從條文的表述可推斷出應有認可“技術使用權出資”之意。但股東出資的法定方式這一基本問題更宜在公司法律體系中直接予以明確規定；此外，兩個文件的法律效力層級不高，適用范圍具有特定性，實踐中恐難作擴充性解釋和適用。因此，外方出資人引述上述兩個文件作為技術使用權出資合法性的依據，似乎不夠充分。
3、
小結
我國對外商投資的行業和領域，由商務主管行政機關根據外商投資的產業政策進行審查和批準。對于外方出資人以技術使用權出資，目前由于缺乏明確的成文法律規定，商務主管行政機關采取個案審查和審批。同時，由于法律沒有禁止性規定，實踐中有地區商務主管行政機關予以批準的先例，因此，筆者認為外方出資人可以進行積極有益的嘗試，可就具體投資項目事先商詢當地商務主管行政機關，或咨詢當地的律師事務所。
從長遠看，為順應市場經濟的發展需要，公司法改革的趨勢必會對技術出資的權利類型設立更具開放性的規則，認可以知識產權使用權（包括技術使用權）出資的合法性。
三、公司對技術使用權出資方式的風險控制
如上文分析（“反對‘技術使用權’作為出資方式的理由和依據”），由于技術資本區別于現金資本和實物資本的特殊屬性，以技術使用權對公司的出資存在一定的“缺陷”或法律障礙。因此，合營公司在接受外方出資人的技術使用權出資以及日后的資本運營過程中，可從如下方面對該出資方式進行一定的風險防范與控制。
1、審查出資涉及的技術有無權利瑕疵。首先，出資人必須是技術的所有權人，且未在該技術上設定任何權利負擔。出資人應當出具其享有該權利的證明文件，應當提交該工業產權的權利證明或者有關技術資料，包括專利證書、有效狀況的證明文件及其技術特性、實用價值、發展前景、實施條件等方面的技術資料，作為出資合同的附件。其次，用于出資的技術應具有穩定性，如技術有可能會被第三人提出權利要求，或已獲得專利授權的技術，有可能被撤銷或無效，則可能導致該出資無效。因此，合營公司應要求出資人作出相應的權利承諾或保證；最后，對于接受出資的國外技術，合營公司宜審查該技術是否已在我國受到有關法律的保護。
2、審查用于出資的技術其市場價值和商業化程度，包括該項技術是否具有實用性，先進性？是否屬于朝陽技術？市場前景怎樣？經濟壽命如何？是否已授權多個主體進行使用？
3、對擬出資的技術使用權進行價值評估，并出具公司登記機關認可的評估報告。以技術使用權出資最大的挑戰就是如何定價，因此找到適當和權威的資產評估公司對其價值進行評估至關重要。投資各方應當通過協議方式或共同委托第三方評估該技術使用權的價值，確定該使用權的價格。
4、取得出資人關于技術可靠性和可持續性使用的承諾，即出資人在以技術使用權出資后，應依照約定提供相關技術資料和咨詢、培訓服務；保證提供的資料完整、可靠；保證用于出資的技術適于合營公司的應用；承諾其有后續改進技術成果的反饋義務，并就反饋后續改進技術的具體步驟以及不能反饋后續改進技術時的補救做出明確約定。
5、對許可使用條款進行有利于合營公司利益最大化的安排。技術的許可使用年限應當不少于所投資公司的經營期限。由于技術使用權的價值具有不確定性，為防止技術的所有權人許可他人使用該技術，從而貶損合營公司獲得的技術使用權的價值，合營公司應取得技術的排他或獨占性的許可使用權，而非普通的許可使用權。同時，應約定出資人一旦成為公司股東即受到競業禁止義務的限制，無權轉讓該技術的所有權，無權再使用該項技術或者許可他人使用，與合營公司競爭。
上述內容的審查以及相關協議條款的設計具有高度的專業性，建議委托知識產權專職律師對此開展盡職調查，草擬和審查合同，出具法律意見書。
四、公司法建立配套機制的初步設想
知識產權資本化，具有經濟和法律兩個層面的意義。現行公司法上的一整套制度框架主要是在貨幣或者有形財產出資主導時代成熟的。作為隨著經濟發展衍生的新型出資方式，如技術使用權的出資，在現行公司法律體系和基本制度下運行，存在一定的“缺陷”或法律障礙，亟待現行法律作出一定的修改，為其提供一個理想的制度規范。
在對知識產權出資進行相關的法律制度設計時，發揮知識產權權利人的積極性的同時，也應同時注意保護其善意相對人，比如以非技術出資的股東利益，公司的利益以及公司的債權人的利益。從這一角度，筆者設想，知識產權出資的制度設計這一規范至少涵蓋或解決：1）在公司的設立階段，出資權利的法定種類范圍；技術使用權出資的價值評估、出資者的設立責任以及重復出資問題等。2）在公司的運營階段，技術使用權出資的價值波動與公司資本制度間的沖突問題。3）在公司的破產清算階段，如何對出資的技術使用權進行處理，參與債務清償或剩余財產分配的問題。
筆者建議，從如下方面對技術使用權的出資方式進行規范、引導和監督：
1、 擴充權利出資的法定類型范圍。對《公司法》第二十七條的出資方式進行開放性解釋，明確技術出資權利出資類型具有多樣性，權利人可以技術權利的權項之一出資：可以專有權、或者是專有權之一部分，可以某種使用權或者以某種使用權的一定比例出資。
2、 完善有關技術使用權出資的資產評估制度和驗資制度，減少后續糾紛。
3、 建立健全的出資責任規則。完善技術使用權出資者的競業禁止制度，對出資者出資后轉讓技術或重復出資作出禁止性或限制性的規定，規定相應的不利法律后果或罰則。對公司存續期間如技術使用權資本價值發現大幅波動，若屬于股東出資不實，嚴格執行《公司法》第二十八條以及第三十一條[5]的規定，由出資人承擔資本填補義務，公司設立時的其他股東對其承擔連帶責任。
4、 完善技術登記及備案制度。為了減少雙方的交易成本，促進交易的順利進行，現有的登記及備案制度需要進一步的完善，比如部分轉讓專有權怎樣登記、部分轉讓使用權怎樣備案、技術共有關系的法律確認與保障等等。
5、 出于對公司資本維持原則的考慮，《企業年度檢驗辦法》應當明確規定，公司登記主管機關每年對企業年檢時，必須對公司和外商投資企業作為注冊資本組成部分的知識產權進行檢驗，公司和外商投資企業的年檢報告必須體現接受投資的知識產權的運作狀況。[6]
6、 工商行政管理機關加強監管，可以通過登記、年檢等手段，對用作出資的技術使用權進行定期審查，發現許可期限短于公司經營期限的、用作出資的技術使用權嚴重貶值的、以及公司負債后運用該知識產權清償債務等問題，要求技術出資人續簽合同、補交差額及承擔有關責任，公司設立時的其他股東對其承擔連帶責任。
（全文完）
[1] file:///C:/Users/Administrator/Desktop/???é??è′?????????????é?????????§???????????¨??????μ/???é??è′?????????????é?????????§???????????¨??????μ/??′?????′-?¤??????￥?????ˉ?????¨?????oèμ?????3???????è??(????¨?).doc#_ftnref1 本文討論的“技術”，包括專利技術以及未專利化的技術成果。
[2] 鄭成思：《知識產權法》，法律出版社1997年版，第57頁。
[3] file:///C:/Users/Administrator/Desktop/???é??è′?????????????é?????????§???????????¨??????μ/???é??è′?????????????é?????????§???????????¨??????μ/??′?????′-?¤??????￥?????ˉ?????¨?????oèμ?????3???????è??(????¨?).doc#_ftnref3 《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》第十條第一款規定：“外商投資的公司的股東出資方式應當符合《公司法》第二十七條、《公司登記管理條例》第十四條和《公司注冊資本登記管理規定》的規定，在國家工商行政管理總局會同有關部門就貨幣、實物、知識產權、土地使用權以外的其他財產出資作出規定以前，股東以《公司登記管理條例》第十四條第二款所列財產以外的其他財產出資的,應當經境內依法設立的評估機構評估作價、核實財產，不得高估或低估作價”。
[4]《最高人民法院關于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十六條：“當事人以技術成果向企業出資但未明確約定權屬，接受出資的企業主張該技術成果歸其享有的，人民法院一般應當予以支持，但是該技術成果價值與該技術成果所占出資額比例明顯不合理損害出資人利益的除外。當事人對技術成果的權屬約定有比例的，視為共同所有，其權利使用和利益分配，按共有技術成果的有關規定處理，但當事人另有約定的，從其約定。當事人對技術成果的使用權約定有比例的，人民法院可以視為當事人對實施該項技術成果所獲收益的分配比例，但當事人另有約定的，從其約定。”
[5 file:///C:/Users/Administrator/Desktop/???é??è′?????????????é?????????§???????????¨??????μ/???é??è′?????????????é?????????§???????????¨??????μ/??′?????′-?¤??????￥?????ˉ?????¨?????oèμ?????3???????è??(????¨?).doc#_ftnref5 ] 《公司法》第二十八條：“股東應當按期足額繳納公司章程中規定的各自所認繳的出資額。股東以貨幣出資的，應當將貨幣出資足額存入有限責任公司在銀行開設的賬戶；以非貨幣財產出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續。股東不按照前款規定繳納出資的，除應當向公司足額繳納外，還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。”
《公司法》第三十一條：“有限責任公司成立后，發現作為設立公司出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由交付該出資的股東補足其差額；公司設立時的其他股東承擔連帶責任。”
[6] 劉春霖：《知識產權資本化的法律缺陷及完善》
滬公網安備 31010402007129號
