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        我國國有企業改革歷經三十余年，期間關于員工持股的探索始終未中斷，員工持股作為優化國有企業產權結構、提高國有企業經營效率的方式之一，多次引發社會關注和熱議。特別是十八屆三中全會明確提出要積極發展混合所有制經濟，允許在企業內部實施員工持股，使之形成資本所有者和勞動者的利益共同體后，國企員工持股隨即迎來了發展的新機遇 [1] 。 2020 年，上海國資委又將擴大員工持股試點范圍作為著力深化國資國企綜合改革、加快完善創新體制機制的內容之一，更加突出了員工持股對于推進國有企業混合所有制改革的重要性。本文主要結合相關法律法規就混合所有制企業員工持股法律問題進行探討，并針對性提出了一些建議，以供參考和借鑒。

       一、國有企業員工持股制度發展概述

       作為國企改革歷程中出現的一種制度設計，在20世紀80年代初，為解決國有企業資金短缺、盤活國有資產等問題，部分國有企業積極推進員工持股制度改革。1984年7月25日，北京天橋百貨股份有限公司在中共十二屆三中全會提出發展社會主義商品經濟背景下成立，并向員工發行職工股，成為首家通過職工持股實現股份制改造的國有企業。[2]之后，國企員工持股伴隨著《公司法》、《關于停止發行公司職工股的通知》、《關于規范國有企業改制工作的意見》以及《混合所有制企業試點意見》等法律法規和政策的出臺，經歷了規范發展、暫停推進等階段，并自2013年開始，全面進入了深化改革的發展階段。

       2013年11月，十八屆三中全會明確提出要積極發展混合所有制經濟，允許在企業內部實施員工持股，國企員工持股自此迎來了發展的新機遇。2014年6月印發的《關于上市公司實施員工持股試點的指導意見》，就員工持股計劃的實施程序、管理模式、信息披露及內幕交易防控等問題作出了規定。2015年8月，黨中央、國務院發布《中共中央國務院關于深化國有企業改革的指導意見》，對混合所有制企業員工持股提出了試點先行、穩妥有序推進等要求，為員工持股指明了方向。2016年8月，國務院國資委、財政部、證監會聯合發布的《關于國有控股混合所有制企業開展員工持股試點的意見》（以下簡稱“試點意見”），針對國有控股混合所有制企業開展員工持股試點提出了總體原則、開展條件、員工入股及股權管理等要求。2017年1月10日，上海市國資委、金融辦、財政局等聯合發布《關于本市地方國有控股混合所有制企業員工持股首批試點工作實施方案》（以下簡稱“實施方案”），對市屬國資企業混改下員工持股方案進行更為細化的規定。2019年10月31日，國資委發布了《中央企業混合所有制改革操作指引》，進一步明確了混合所有制企業員工持股的適用依據以及相關要求。

       在混改背景下推進國有企業員工持股，是完善多要素參與價值分配的重大制度安排，也是納入實施國家創新驅動發展戰略的重要內容。

序號	文件名稱	時間
1	《關于進一步規范國有企業改制工作實施意見》（國辦發〔2005〕60號）	2005年12月19日
2	《關于規范國有企業職工持股、投資的意見》（國資發改革〔2008〕139號）	2008年09月16日
3	關于實施《關于規范國有企業職工持股、投資的意見》有關問題的通知（國資發改革〔2009〕49號）	2009年03月24日
4	《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》	2013年11月15日
5	《中共中央國務院關于深化國有企業改革的指導意見》（中發〔2015〕22號）	2015年08月24日
6	《關于國有企業發展混合所有制經濟的意見》（國發〔2015〕54號）	2015年9月23日
7	《關于國有控股混合所有制企業開展員工持股試點的意見》（國資發改革〔2016〕133號）	2016年8月2日
8	《中央企業實施混合所有制改革有關事項的規定》	2016年12月5日
9	《關于本市地方國有控股混合所有制企業員工持股首批試點工作實施方案》（滬國資委改革〔2017〕18號）	2017年1月10日
10	《關于深化混合所有制改革試點若干政策的意見》發改經體〔2017〕2057號	2017年11月29日
11	《中央企業混合所有制改革操作指引》國資產權〔2019〕653號	2019年10月31日

         二、實施員工持股國有企業的條件和范圍

        當前，國有企業混改下進行員工持股尚處于試點階段，實施員工持股計劃的企業須先被確認或納入試點企業名單。《試點意見》、《實施方案》和《中央企業混合所有制改革操作指引》等相關文件對申請試點的企業設定了若干要求，主業類型、股權結構、營收及利潤外部市場占比等為必要條件，未能滿足的企業須在實現達標后再嘗試申請。此外，《試點意見》和《實施方案》還優先支持人才和技術密集的高科技研究型企業，并明確規定了負面清單。

條件和范圍	國務院國資委要求	上海市國資委要求
主業類型	充分競爭行業和領域的商業類企業	同左
股權結構	股權結構合理，非公有資本股東所持股份應達到一定比例，公司董事會中有非公有資本股東推薦的董事	股權結構合理，非公有資本股東所持股份原則上不低于10％，且公司董事會中有非公有資本股東推薦的董事
治理結構	公司治理結構健全，建立市場化的勞動人事分配制度和業績考核評價體系，形成管理人員能上能下、員工能進能出、收入能增能減的市場化機制	同左
營業收入和利潤	90%以上來源于所在企業集團外部市場	企業的營業收入和利潤90％以上應來源于其所在出資監管機構一級企業的外部市場
優先支持對象	人才資本和技術要素貢獻占比較高的轉制科研院所、高新技術企業、科技服務企業	同
限制對象	中央企業二級（含）以上企業以及各省、自治區、直轄市及計劃單列市和新疆生產建設兵團所屬一級企業原則上暫不開展員工持股試點。違反國有企業職工持股有關規定且未按要求完成整改的企業，不開展員工持股試點	市屬一級企業原則上暫不開展員工持股試點；違反國有企業職工持股有關規定且未按要求完成整改的企業，不得開展員工持股試點；未納入試點的國有控股企業，不得自行組織實施員工持股
試點企業確定	開展員工持股試點的地方國有企業，由省級人民政府國有資產監督管理機構協調有關部門，在審核申報材料的基礎上確定。開展試點的中央企業所屬子企業，由國有股東單位在審核有關申報材料的基礎上，報履行出資人職責的機構確定	市屬一級企業、區國資委在收到各下屬企業申報材料后，應組織開展試點條件初步認定。經初步認定符合試點條件的，由市屬一級企業、區國資委統籌把握申報試點企業數量，向市國資委書面申報。委托監管企業申請試點的，還應經委托監管單位書面同意后，向市國資委轉報

 

       在發布《實施方案》后，上海市國有資產監督管理委員會先后公布了兩批共八家試點企業名單，之后又單獨公布了兩家試點企業名單，至此10家試點企業全部公布且開始實施。

序號	批次	上海試點名單
1	第一批	上海電氣國軒新能源科技有限公司
2	第一批	上海齊程網絡科技有限公司
3	第一批	上海久事智慧體育有限公司
4	第一批	上海新金橋環保有限公司
5	第二批	上海云海萬邦數據科技有限公司
6	第二批	上海東浩蘭生智慧科技有限公司
7	第二批	上海綜合保稅區國際物流有限公司
8	第二批	上海楊樹浦文化創意產業有限公司
9	單獨公布	上海自動化儀表有限公司
10	單獨公布	華建數創（上海）科技有限公司

       三、員工持股方案的內容和實施 

     （一）員工持股方案的內容

       員工持股方案的內容主要包括持股員工資格條件、持股人數、持股數量或比例、持股價格、出資方式、持股方式、股權分紅、股權管理、股權流轉、鎖定期等事項。 

      1.   持股員工范圍

      《試點意見》規定，參與持股人員應為在關鍵崗位工作并對公司經營業績和持續發展有直接或較大影響的科研人員、經營管理人員和業務骨干，且與本公司簽訂了勞動合同；黨中央、國務院和地方黨委、政府及其部門、機構任命的國有企業領導人員不得持股；外部董事、監事（含職工代表監事）不參與員工持股；如直系親屬多人在同一企業時，只能一人持股。

      《關于規范國有企業職工持股、投資的意見》（以下簡稱“投資意見”）規定，國有企業集團公司及其各級子企業改制，經國資監管機構或集團公司批準，職工可投資參與本企業改制，確有必要的，也可持有上一級改制企業股權，但不得直接或間接持有本企業所出資各級子企業、參股企業及本集團公司所出資其他企業股權；科研、設計、高新技術企業科技人員確因特殊情況需要持有子企業股權的，須經同級國資監管機構批準，且不得作為該子企業的國有股東代表。 

      2.   員工出資方式

      《試點意見》規定，員工入股應主要以貨幣出資，并按約定及時足額繳納；按照國家有關法律法規，員工以科技成果出資入股的，應提供所有權屬證明并依法評估作價，及時辦理財產權轉移手續；試點企業、國有股東不得向員工無償贈與股份，不得向持股員工提供墊資、擔保、借貸等財務資助；持股員工不得接受與試點企業有生產經營業務往來的其他企業的借款或融資幫助。上市公司回購本公司股票實施員工持股，須執行有關規定。

      《投資意見》規定，國有企業不得為職工投資持股提供借款或墊付款項，不得以國有產權或資產作標的物為職工融資提供保證、抵押、質押、貼現等；不得要求與本企業有業務往來的其他企業為職工投資提供借款或幫助融資。 

      3.   入股價格

      《試點意見》規定，在員工入股前，應按照有關規定對試點企業進行財務審計和資產評估；員工入股價格不得低于經核準或備案的每股凈資產評估值。國有控股上市公司員工入股價格按證券監管有關規定確定。

      實際操作中，有的試點企業員工持股可與引入戰略投資者同步實施，入股價格與外部投資者“同股同價”。《實施方案》規定，非上市公司實施混合所有制改制同步開展員工持股的，員工持股入股價格應與非公資本實際入股價格一致，且不得低于評估值。山東省印發的《山東省屬國有企業員工持股試點工作實施細則》也規定，已完成混改或擬實施混改的企業，員工持股可與引入戰略投資者同步實施，入股價格與外部投資者“同股同價”。 

      4.   持股比例

      《試點意見》規定，員工持股比例應結合企業規模、行業特點、企業發展階段等因素確定；員工持股總量原則上不高于公司總股本的30%，單一員工持股比例原則上不高于公司總股本的1%；企業可采取適當方式預留部分股權，用于新引進人才。國有控股上市公司員工持股比例按證券監管有關規定確定。從目前央企試點情況來看，10家企業中有6家的員工持股總量占總股本比例在20%-30%之間。 [3] 

      5.   股權結構

      《試點意見》規定，實施員工持股后，應保證國有股東控股地位，且其持股比例不得低于公司總股本的34%。此外，結合《企業國有資產交易監督管理辦法》中關于國有控股企業及國有實際控制企業的定義，從保障國有控股地位的角度，實施員工持股后，國有股東持股比例除了不得低于總股本的34%以外，還應保證其為第一大股東，并且能通過股東協議、公司章程、董事會決議或者其他協議安排能夠對其實際支配。 

       6.   持股方式

      《試點意見》規定，持股員工可以個人名義直接持股，也可通過公司制企業、合伙制企業、資產管理計劃等持股平臺持有股權；通過資產管理計劃方式持股的，不得使用杠桿融資；持股平臺不得從事除持股以外的任何經營活動。從目前上海市公布的試點企業實施方案上看，大部分試點企業采取有限合伙企業作為持股平臺。 [4]

      從實際操作上看，采取員工直接持股方式的好處是被授予股權的員工能直接持有企業股權，但也存在容易導致股權結構分散化的弊端（即能夠直接行使投票權的股東數量增加），特定情況下可能影響公司決策的效率，不利于公司經營決策。 

      7.   股權來源

      《試點意見》規定，國有企業主要采取增資擴股、出資新設方式開展員工持股，并保證國有資本處于控股地位。 

      8.   股權分紅

      《試點意見》規定，員工持股企業應處理好股東短期收益與公司中長期發展的關系，合理確定利潤分配方案和分紅率；企業及國有股東不得向持股員工承諾年度分紅回報或設置托底回購條款；持股員工與國有股東和其他股東享有同等權益，不得優先于國有股東和其他股東取得分紅收益。 

      9.   破產重整和清算

      《試點意見》規定，員工持股企業破產重整和清算時，持股員工、國有股東和其他股東應以出資額為限，按照出資比例共同承擔責任。 

      （二）員工持股方案的實施

       因員工持股方案涉及到眾多員工的切身利益，如何既能保障相關持股方案合法合規，維護好員工的合法權益，又能不造成國有資產流失，保證國有資產保值增值，這需要完善的實施流程。員工持股方案的實施，分別從決策程序、第三方審查、審批備案等角度保證方案的有效實施。下文以上海試點企業為例： 

      1.   細化完善員工持股方案

      《實施方案》規定，試點企業應根據《試點意見》、《實施方案》等規定，對員工持股草案內容進一步細化完善。 

      2.   制定員工股權管理規則

      《實施方案》規定，員工所持股權一般應通過持股人會議等形式選出代表或設立相應機構進行管理，該股權代表或機構應制定管理規則，代表持股員工行使股東權利，維護持股員工合法權益。 

      3.   嚴格開展審計評估工作

      《實施方案》規定，試點企業參照本市國有企業改制中審計評估工作相關要求，開展財務審計和資產評估，并按規定備案或核準；非上市公司以增資擴股方式實施員工持股可不進場交易，入股價格不低于評估值；非上市公司實施混合所有制改制同步開展員工持股的，員工持股入股價格應與非公資本實際入股價格一致，且不得低于評估值。國有控股上市公司員工入股價格按證券監管有關規定確定。 

      4.   民主決策程序

      《實施方案》規定，試點企業應采取職工代表大會等形式充分聽取企業職工對員工持股方案的意見；試點企業應將持股員工范圍、持股比例、入股價格、股權流轉、中介機構以及審計評估等重要信息在企業內部充分披露，切實保障員工的知情權和監督權。 

      5.   法律審查

      《實施方案》規定，試點企業應聘請律師事務所對員工持股出具法律意見書，企業法務部門應當對法律意見書進行審核，重點關注以下內容：(1)員工持股方案的合法合規性；(2)中介機構的選聘是否公開透明；(3)履行職工民主程序是否規范透明；(4)企業資產產權是否明晰；(5)決策程序是否符合法律法規及章程規定；(6)操作程序是否完整、合規；(7)股權變動方案的合法性。 

      6.   開展社會穩定風險評估

      《實施方案》規定，試點企業應按照國務院國資委《關于建立國有企業改革重大事項社會穩定風險評估機制的指導意見》，市委辦公廳、市政府辦公廳《關于深入推行重大事項社會穩定風險評估機制的通知》，市國資委《關于深入推行市國資委系統重大決策社會穩定風險分析和評估機制的實施意見》等文件規定，對實施員工持股進行社會穩定風險的分析與評估，制定相應的工作預案，并按規定報備。其中，評估為最高等級風險的，暫緩實施員工持股。 

      7.   內部決策程序和備案

      《試點意見》規定，試點企業應通過職工代表大會等形式充分聽取本企業職工對員工持股方案的意見，并由董事會提交股東（大）會進行審議；地方試點企業的員工持股方案經股東（大）會審議通過后，報履行出資人職責的機構備案，同時抄報省級人民政府國有資產監督管理機構；中央試點企業的員工持股方案經股東（大）會審議通過后，報履行出資人職責的機構備案。

      《實施方案》規定，員工持股方案及相關事項應按照試點企業章程規定，經董事會審議后，提交試點企業股東(大)會審議通過后方可實施。員工持股方案經股東（大）會審議通過后，市屬試點企業報送所在市屬一級企業，由市屬一級企業報送市國資委或委托監管單位備案，區屬試點企業報送區國資委備案，區國資委、委托監管單位抄送市國資委。 

      8.   股權變更

      《實施方案》規定，試點企業應將股權變動、章程修訂等事項，及時向相關部門辦理變更登記，非上市公司實施混合所有制改制同步開展員工持股的，應確保非公有資本股東和員工持股同步完成工商變更，上市公司應當按照中國證監會相關規定及時披露有關事項。 

      9.   規范關聯交易

      《試點意見》規定，國有企業不得以任何形式向本企業集團內的員工持股企業輸送利益。國有企業購買本企業集團內員工持股企業的產品和服務，或者向員工持股企業提供設備、場地、技術、勞務、服務等，應采用市場化方式，做到價格公允、交易公平。有關關聯交易應由一級企業以適當方式定期公開，并列入企業負責人經濟責任審計和財務審計內容。 

      10. 跟蹤檢查

     《實施方案》規定，市屬一級企業、區國資委要對試點企業進行定期跟蹤檢查，及時掌握情況，發現問題，糾正不規范行為；市國資委將會同有關部門對試點企業員工持股實施情況開展抽查；試點企業要充分發揮監事會監督作用，對員工持股程序、內容等進行監督，對員工持股試點實施情況進行跟蹤檢查，及時向股東或出資人匯報。上市公司應按中國證監會有關規定在定期報告中披露員工持股計劃實施情況。 

       四、員工股權的后續流轉與退出

        員工股權作為一項合法的財產，其應享有合法的處置權，但是作為國有企業員工持有的股權，如任由其進行處置，不僅達不到優化國有企業產權結構、提高國有企業經營效率的目的，反而會造成核心員工的流失，不利于國有資產的保值增值。因此，《試點意見》對員工持股的流轉進行了一定的限制： 

      1.   鎖定期

      實施員工持股，應設定不少于36個月的鎖定期。在公司公開發行股份前已持股的員工，不得在公司首次公開發行時轉讓股份，并應承諾自上市之日起不少于36個月的鎖定期。鎖定期滿后，公司董事、高級管理人員每年可轉讓股份不得高于所持股份總數的25%。 

      2.   強制流轉機制

      持股員工因辭職、調離、退休、死亡或被解雇等原因離開本公司的，應在12個月內將所持股份進行內部轉讓。 

      3.   轉讓價格

      轉讓給持股平臺、符合條件的員工或非公有資本股東的，轉讓價格由雙方協商確定；轉讓給國有股東的，轉讓價格不得高于上一年度經審計的每股凈資產值。國有控股上市公司員工轉讓股份按證券監管有關規定辦理。 

      五、員工持股重點關注的法律問題 

     （一）關于員工主體范圍認定

      關于員工持股主體范圍的認定問題，主要是界定哪些員工可以持有股權。根據《試點意見》的規定，參與持股人員應為在關鍵崗位工作并對公司經營業績和持續發展有直接或較大影響的科研人員、經營管理人員和業務骨干，且與本公司簽訂了勞動合同。關于員工主體范圍的認定主要涉及兩個方面的界定：其一、本企業員工持股主體的界定；其二、本企業員工是否可以持有子公司或母公司股權。 

      1.   本企業員工持股主體的界定

      根據《試點意見》的規定，參與持股人員應為科研人員、經營管理人員和業務骨干，并與公司簽訂了勞動合同，且黨中央、國務院和地方黨委、政府及其部門、機構任命的國有企業領導人員不得持股，外部董事、監事（含職工代表監事）不參與員工持股，如直系親屬多人在同一企業時，只能一人持股。那么由此產生兩個問題：第一、外籍員工可否參與員工持股；第二、直系親屬多人在同一企業時，只能一人持股是指只能以一人的名義持股，還是只能一個人進行持股。

      針對外籍員工可否參與員工持股的問題，目前，我國并未有專門的法律法規及相關政策專門規定外籍員工可否參與國有企業員工持股計劃。筆者認為，外籍員工可以參與國有企業員工持股計劃，理由如下：首先，我國法律法規并未禁止外籍員工參與員工持股計劃；其次，根據國務院于發布的《關于國有企業發展混合所有制經濟的意見》和《關于促進外資增長若干措施的通知》的規定，有序吸收和鼓勵外資參與國有企業混合所有制改革，由此可以看出，我國國有企業混改是鼓勵外資參與的，員工持股計劃作為混改的一部分理應允許外籍員工參與；最后，中國人民銀行、國家外匯管理局于2019年2月發布了《境內上市公司外籍員工參與股權激勵資金管理辦法》的通知，明確境內上市公司外籍員工參與股權激勵所涉資金實行登記管理制度，對于外籍員工參與員工持股計劃也可參照該辦法，將其作為適用的依據。

      針對直系親屬一人持股的問題，從文義上理解，只能是一個人享有持股的權限，其他人沒有資格，也即意味著其他人不屬于員工持股主體的范圍。因為，如果理解為均屬于員工持股主體范圍，只是以一個人的名義持有，那該規定無存在的必要，既然都有資格，為何要規定只能一個人名義持有呢；此外，如果累計計算的話，也會超過《試點意見》規定的單一員工持股比例原則上不高于公司總股本的1%的紅線。同時，筆者也認為，該規定存在一些不合理之處，因為員工持股激勵的是對公司有重大貢獻的員工，相互之間是否有親屬關系跟持股計劃本身并無直接關聯，禁止直系親屬多人持股，容易打擊相關員工的積極性；同時，還會產生后續很多法律問題，比如員工取得股權后結婚的，是否需要其中一人強制退股？員工之間為了獲取持股名額，終止婚姻關系，待取得股權后又締結婚姻關系的，該如何處置？ 

      2.   本企業員工是否持有母公司或子公司股權的界定

      根據《試點意見》的規定，參與持股人員應與本公司簽訂了勞動合同。根據《投資意見》規定，職工入股原則限于持有本企業股權，國有企業集團公司及其各級子企業改制，經國資監管機構或集團公司批準，職工可投資參與本企業改制，確有必要的，也可持有上一級改制企業股權，但不得直接或間接持有本企業所出資各級子企業、參股企業及本集團公司所出資其他企業股權；科研、設計、高新技術企業科技人員確因特殊情況需要持有子企業股權的，須經同級國資監管機構批準，且不得作為該子企業的國有股東代表。

      由此可以看出，員工持股原則上限于持有本企業股權，卻有必要的也可持有上一級母公司改制的股權，一般不得直接或間接持有各級子公司、參股企業的股權，除非是科研、設計、高新技術企業科技人員確因特殊情況需要持有子企業股權的，須經同級國資監管機構批準后才能實施。 

      （二）關于進場交易

      根據《企業國有資產交易監督管理辦法》規定，國有及國有控股企業、國有實際控制企業增加資本的行為原則上應通過產權交易機構進行交易；但因國家出資企業與特定投資方建立戰略合作伙伴或利益共同體需要，由該投資方參與國家出資企業或其子企業增資的，可以采取非公開協議方式進行。而根據十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》，其已認定國有企業員工為利益共同體，因此，國有企業員工持股可以采取非公開協議的方式進行。此外，《實施方案》也規定，非上市公司以增資擴股方式實施員工持股可不進場交易，進一步印證了員工持股非以進場交易為必要。

      就員工持股的本質而言，它是一項特殊的激勵政策，其根本目的旨在于通過利益共享、風險共擔的方式激發企業員工的積極性，發揮員工的創造性或活力，其本身非市場經濟交易行為，不應強制規定以進場交易為前提。 

      （三）關于持股平臺

      《試點意見》規定，持股員工可以個人名義直接持股，也可通過公司制企業、合伙制企業、資產管理計劃等持股平臺持有股權；通過資產管理計劃方式持股的，不得使用杠桿融資。目前大部分試點企業均采用有限合伙企業作為持股平臺。 

      1.   職工持股會能否作為員工持股平臺

職工持股會是企業內部持股職工的組織，負責管理企業內部職工股份，代表持股職工行使股東權力，履行股東義務，維護持股職工利益。針對職工持股會能否作為員工持股平臺并進行工商登記，各地方法規規定不一。

      1997年，民政部發布了《關于外經貿試點企業內部職工持股會登記管理問題的暫行規定》，其規定職工持股會依法登記后取得社會團體法人資格，依據國家有關法規和職工持股會章程開展活動。2000年7月6日，民政部發布的《關于暫停對企業內部職工持股會進行社團法人登記的函》中特別規定，“由于職工持股會屬于單位內部團體，不應再由民政部門登記管理…各地民政部暫不對企業內部職工持股會進行社團法人登記；此前已登記的職工持股會在這次社團清理中暫不換發社團法人證書”。2002年11月5日，中國證監會發布《關于職工持股會及工會持股有關問題的法律意見》指出，為了防止發行人借職工持股會及工會的名義變相發行內部職工股，甚至演變成公開發行前的私募行為，停止審批職工持股會及工會作為發起人或股東的公司的發行申請。2011年12月13日，北京市人民政府國有資產監督管理委員會發布的《關于規范國有改制參股企業有關工作的指導意見》規定，按照國有企業職工持股、投資管理的有關規定，進一步規范改制參股企業職工持股行為，穩妥推進職工持股會清理注銷工作。深圳市國資委于2015年8月3日對職工持股會是否可以作為公司股東的回復中表示，根據國務院《社會團體登記管理條例》和民政部等相關規定，職工持股會不具有法人資格，不能成為公司的股東。 [5]

      對于上海國有企業而言，上海市國有資產管理辦公室、上海市總工會于1998年3月3日發布了《關于逐步完善和規范本市職工持股會的若干意見》，其規定員工持股會可以持有公司股權，并可以市總工會出具的同意設立職工持股會的批文和其他有關文件可到公司所屬工商管理部門辦理注冊登記手續，含國有資產的公司（企業）持市總工會出具的同意設立職工持股會的批文和原國有資產占有證明及其他有關文件到公司所屬工商管理部門辦理注冊登記手續。但經向上海市市場監督管理部門咨詢得知，目前員工持股會屬于公司內部組織，暫無法辦理注冊登記手續，其不具備主體資質。

      因此，我們認為，職工持股會直接作為持股平臺存在法律上的障礙，職工持股會屬于單位內部團體，不具備對外法人主體資質，存在無法作為股東進行工商登記的風險。即便有地方工商局允許職工持股會作為持股主體，也須要以公司工會的名義辦理工商登記手續（如德陽市工商行政管理局《關于進一步發揮工商職能支持市屬一般競爭性國有企業全面深化改革的實施意見》中規定，對職工入股人數超過股東法定人數的，允許以職工持股會名義投資，職工持股會可依托工會設立，并以工會社團法人名義辦理工商登記手續）；另外，對于擬進行上市的公司而言，無論是員工持股會還是工會，由于其身份和設立的宗旨與其作為上市公司股東身份不一致，其作為持股平臺會影響公司上市發行的申請。 

      2.   員工持股平臺穿透的法律問題

      根據《上海證券交易所科創板股票發行上市審核問答》要求，員工持股計劃穿透計算的“閉環原則”，在滿足下列條件之一的在計算公司股東人數時，按一名股東計算：（1）員工持股計劃不在公司首次公開發行股票時轉讓股份，并承諾自上市之日起至少36個月的鎖定期；（2）員工持股計劃未按照“閉環原則”運行的，員工持股計劃應由公司員工持有，依法設立、規范運行，且已經在基金業協會依法依規備案。且2019年12月28日最新修訂的《證券法》第九條也規定，向特定對象發行證券累計超過二百人的，為公開發行，但依法實施員工持股計劃的員工人數不計算在內。

      據此，國有企業在發行證券時，員工持股計劃在滿足一定條件下，可不進行穿透，按一名股東計算，但其認定的細則仍有待后續進一步完善。 

      （四）關于員工持股的動態調整

      根據《試點意見》規定，堅持以崗定股，動態調整，員工持股要體現愛崗敬業的導向，與崗位和業績緊密掛鉤，支持關鍵技術崗位、管理崗位和業務崗位人員持股，建立健全股權內部流轉和退出機制，避免持股固化僵化，同時還需要通過公司章程或股東協議等對動態調整問題進行明確。由此可以看出，《試點意見》吸取以往國企員工持股“固化僵化”的教訓，對股權動態調整高度重視，提出員工持股和崗位和績效掛鉤等要求，這有利于員工持股向優秀員工傾斜，實現優秀員工與企業的深度捆綁，形成“價值共創、利益共享、風險共擔”的激勵約束機制。根據《試點意見》可以得出，動態調整分為“崗位股權”和“績效股權”，但對動態調整的方式、時間、價格等均未具體進行明確。 

      1.   崗位股權動態調整機制

      崗位股權動態調整是指根據不同的崗位價值作為分配員工持股額度的依據，通過進行科學的崗位分類和崗位價值評估，能客觀確定不同崗位股權額度分配標準和額度差距，體現員工持股的公平性。

      那么如何進行崗位股權動態調整呢？筆者認為，如因員工調整崗位，導致持股數量變動的，可通過預設預留股權的機制進行調整，如需增加員工持股數量的，可從預留股中進行分配；如需減少員工持股數量的，則由持有預留股的平臺進行回購。股權變動可根據公司分紅的周期（一般以年為單位）作為調整周期，在分紅年結束后，再進行統一的股權變更登記，這樣一方面可以防止員工崗位頻繁調整導致頻繁的工商過戶手續；另一方面可預留一定的時間考察員工是否適應崗位。此外，針對分配或回購的價格可以參照《試點意見》對轉讓價格的規定執行。 

      2.   績效股權動態調整機制

      績效股權動態調整是指員工持股額度與績效考核結果相掛鉤的股權動態調整機制。確定科學合理的績效考核目標，設計有效的績效考核評價體系，最終通過績效考核評價來決定利益分配，從而激發每個員工的積極性，努力實現企業目標。績效股權調整機制可以參照崗位股權動態調整機制進行，在年度績效考核結束后，針對績效的結果調整持股額度。

      員工持股動態調整，旨在激發員工的工作積極性，實現員工和國有企業價值共創、利益共享。員工通過持有國有企業股權實現分紅或變現收益，因此，在進行員工持股動態調整時，一方面必須要有良好的執行制度作為保障；另一方面，一定要維護好員工的合法權益，保障員工持有期間的增值收益，切勿讓動態調整機制成為員工負擔。對此，筆者建議國有企業可以建立固定員工持股和動態調整員工持股雙重員工持股機制，并配備相應的實施制度。雙重員工持股機制即可以保障員工的基本員工持股權權利，又可以激發員工的積極性，從而促使其獲取更多的動態員工股權   

     六、結語

       根據《中央企業混合所有制改革操作指引》的規定，鼓勵混合所有制企業綜合運用國有控股混合所有制企業員工持股、國有控股上市公司股權激勵、國有科技型企業股權和分紅激勵等中長期激勵政策。本文主要探討的是國有控股混合所有制企業員工持股，針對國有控股上市公司股權激勵、國有科技型企業股權激勵本文不在此進行討論。

      隨著國有企業改革的不斷深化，“混合所有制”和“員工持股”正逐步成為國有企業改革的熱點。國有企業員工持股可以將專業性人才與企業中長期利益結合在一起，從而有效地解決國有企業自我監督與激勵的問題。但員工持股在實操過程中仍然存在一些突出的問題：監督管理體系尚不健全、員工持股流動較差、分紅收益難以實現等。因此，建議國有企業在混改時科學設計員工持股方案，建立有效的監督機制，完善員工持股的收益流動制度等，在推進國有企業混改的同時，依法合理保護員工的持股利益，從而進一步完善和發展員工持股制度。