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2018 年9月28日，上海律協勞動法業務研究委員會、公司與商事業務研究委員會在律協報告廳共同主辦“公司法-勞動法交叉法律問題”專題研討會。本次研討會吸引了超過120名上海律師參會研討，與會律師踴躍交流。
研討會開幕階段由上海律協勞動法業務研究委員會主任陸敬波律師主持。公司與商事業務研究委員會主任曹志龍律師介紹本次研討會的背景情況，近期公司與商事業務研究委員會的律師實務進階教程出版發行并受到律師廣泛好評。勞動法業務研究委員會的律師實務進階教程也在緊鑼密鼓的撰寫出版。兩家委員會的委員律師在日常交流及撰文立著的過程中，常遇到兩大部門法的交叉問題。為此，兩家委員會一拍即合，決定召開本次研討會，即精心選取了“高管與股東權利義務邊界、交叉問題”“并購重組中的員工安置問題”“股權激勵與報酬問題”及“公司法與勞動法爭議實務前沿和交叉問題”四個方面的問題，挑選有實踐經驗和理論思考的律師介紹感悟心得，以期為律師從事公司法、勞動法交叉業務提供創造性的思考。
一、高管與股東權利義務邊界、交叉問題
1、雙重視角下公司董事、高管的法律責任
研討會第一專題由勞動法業務研究委員會副主任陸胤律師主持，公司與商事業務研究委員會委員蓋曉萍律師作題為“雙重視角下公司董事、高管的法律責任”發言。蓋曉萍律師通過列舉劉強東及馬云的相關案例，提出企業形象人的一舉一動不僅可能導致個人身價的損失，對于關乎中國及民生的企業甚至會對投資人造成影響，其主要的法律依據在于《公司法》第一百四十八至第一百五十二條。但是，由于《公司法》第一百四十八條規定的責任承擔前提是“董事、監事、高級管理人員執行公司職務時”，故實際很難適用。理論上較容易適用的《公司法》第一百四十七條“忠實義務和勤勉義務”條款，然而我國法律并沒有規定嚴格的邏輯限定。理論上，《公司法》第一百五十二條規定有對于控股股東或者董事、高管違法犯罪損害股東利益，被損害股東利益的股東均可以向人民法院提起訴訟。實際上，這一條對于非上市公司的股東比較容易援引，上市公司的股東只能援引《證券法》。然而，《證券法》規定只有內幕交易、虛假陳述等問題方可提起訴訟，未規定“個人問題”。對此，實踐中糾偏的方式是在“私募協議”中規定廉潔自律規范，根據書面規范執行。
實際責任認定遵循嚴格的侵權因果關系，“董監高”損害股東利益，完全支持股東的案例極少。既有判決中均為判決股東敗訴，如上海歐翠實業有限公司與趙某的案例。被告（趙某）在任職期間另行自營同類業務，理論上公司有收入歸入權，但是法院認為原告證據不充分。法院認為，雙方業務重合的部分只有“電子商務和網絡業務”，故而根本否認了同類業務。同類業務事實上要求嚴格的舉證條件。另一個案例中，法官做了大量的論證，雖然一審、二審均認定被告應對標的公司哲尚公司承擔忠實勤勉義務，但是法院認為是利益被損害人對于侵權人在違反忠實、勤勉義務中，存在利用職務便利謀取屬于公司的商業機會及相應的損失金額負有舉證責任。法院秉持了非常嚴格的邏輯關系，損失和原告的因果關系必然性的舉證要求更加嚴格。第三個案例系佳兆業公司同業關系案，此案中法院依據《公司法》及雙方簽訂的增資擴股協議，確定了公司的歸入權，但佳兆業公司的舉證的并非是個人因違反競業禁止義務所獲得的收入，佳兆業公司應承擔舉證不能的法律后果。
綜上，類似案例須同時符合4個條件才能確認個人的侵權且同時認定公司的收入歸入權。首先，法院認為被告個人必須是目標公司的董事、高管；第二，被告需要存在《公司法》一百四十七條至一百四十八條規定的行為之一；第三，原告公司須證明被告應當歸入而沒有歸入；第四，被告行為與公司損害有因果關系。此外，對于董事、高管負有債務時的勞動合同解除，此時公司負有舉證責任，用勞動法解決可能更為有效。
2、解雇經理中公司法與勞動法的沖突
勞動法業務研究委員會委員朱慧律師做主題為“解雇經理中公司法與勞動法的沖突”的發言。《公司法》第四十九條則規定“有限責任公司可以設經理，由董事會決定聘任或者解聘。”同時規定了公司所設經理的各項職責。在公司的治理結構中，經理是執行機構，不是普通的勞動者。但是，勞動法沒有將經理排除在其適用之外。此時，如果嚴格適用勞動法，那么2008年1月1日生效的《勞動合同法》要求雙方的合同不能約定終止條件，解除也須遵循法定條件。如果公司為了維護正常運營必須解雇總經理，此時到底適用公司法還是勞動法？
此時實踐中有三種意見：第一是兩法均要適用，導致解聘更困難且適法不合理（解聘總經理比解雇一般員工更為嚴格）；第二是認為應適用作為特別法的公司法；第三則是認為應當適用勞動法，因為勞動法沒有排除總經理作為勞動者的適用。其背后恰恰體現的是勞動法立法的問題：勞動法立法保護處在特別弱勢地位的勞動者，并沒有針對勞動者分層。經理系作為公司的組織結構之一，公司為應對市場的變化的行為自然應當按照公司法規定，公司有權根據意思自治解聘。
關于解聘總經理后是否自然意味著其勞動關系的當然解除，此時也要分兩種情況，即該名總經理系屬外部招聘還是內部提拔。在屬于外部招聘的情況下，解聘當然意味著勞動關系的解除；而如果屬于內部提拔（如王茁案），此時由于勞動關系成立在先，因此仍需要區分勞動關系是否解除，董事會自然有權解聘，但需要就新的崗位進行協商。
那么，解聘經理后應如何救濟？在最高院的指導案例中，某公司三名董事開會解聘其總經理，理由是總經理未經同意擅自炒股票。本案中，經理完全按照公司法救濟，雖然一、二審判決存在意見不一，但指導案例認為公司有權無因解除中總經理。
法律責任方面，勞動法項下如認定違法解雇，則有兩種救濟方式。首先是要求公司支付賠償金，由于存在工作年限和月工資的雙封頂，所以很多經理選擇第二種方式——主張恢復勞動關系，因為此時公司應支付爭議期間的工資。這種情況應承認雙方約定的解決方式，如一案例中，公司因嚴重違紀解雇某工齡不足一年的總經理，但約定解雇需要提前6個月通知，根據雙方合同立即解雇即要多支付60萬元人民幣，而依據勞動法，最多（違法解雇）也只有兩個月工資4萬余元。考慮到經理的特殊地位，此時應當依據雙方的意思表示進行判決。但總體而言，目前解聘總經理問題是立法問題，需要修改勞動法和公司法。
自由討論環節，關于董事私自將自己工資做高的問題，蓋曉萍律師表示，對此公司高管薪酬需要由董事會確定，此時如果該名董事同時是有三分之二股權以上的大股東，程序也可能合法。其他情況下，監事應履行職責。勞動法業務研究委員會委員周開暢律師認為，應從是否形成合意和是否形成從屬性兩個方面判斷。此外，屬于勞動基準法調準的內容應按照勞動關系的模式處理，在基準法之上的內容則應納入意思自治的范疇，如高額的報酬需考慮是否存在對價、是否對等。此時如果薪酬過高損害股東利益，也可以通過小股東訴訟來進行。勞動法業務研究委員會干事董傳羽律師分享了自己承辦的案件，該案中高管掌握公章和合同，但在簽訂合同中加入了金色降落傘條款，約定解除合同應按照銷售額的25%的補償。但是，由于公司另有規定超過100萬元以上的合同需向董事會匯報，因此該名高管沒有權限簽收自己的這項合同，本案仲裁沒有個人，法院調解結案。與會律師還就中外合資企業中的董事責任、國有企業崗聘分離、經營同類業務公司的收入證明等問題展開了探討。
二、并購重組中的員工安置問題
1、企業并購重組中勞動關系問題研究
專題二由公司與商事業務研究委員會委員丁峰律師主持，首先發言的是盈科所高級合伙人陳元律師。陳元律師指出，企業并購重組對勞動關系的影響較大。如A企業收購B企業或A企業分立為B和C企業，必然有企業主體的滅失，而其后的企業概括承繼了前者的債權債務，包括勞動債權債務。
區分股權收購和資產收購兩類情形：在股份收購的情況下，被收購企業用工主體滅失，企業可能轉移優質資產，對員工不利。在資產收購的情況下，很多情況下看重被收購企業的資產，此時并不包含人力資源。這種情況下，勞動者從被收購方轉移，其必然面臨重新組織調整，收購方須提供新的崗位。
雖然有債權債務的承繼，但對勞動者的保護問題仍然存在。如A企業分立為B和C企業，根據《勞動合同法》第三十四條，原勞動合同繼續有效。那么分立為B、C以后，原工資待遇、賠償補償應由誰誰承擔？勞動者應去哪一家新公司，B或是C？此時法律沒有明確人員過剩的處理問題。如果分立重組后的企業全盤接受，那么勢必影響重組效果。補償賠償承擔問題方面，除勞動法外，《民法通則》也未規定，但2017年通過的《民法總則》對此予以解決，其第六十七條要求承擔分立后的民事主體承擔連帶責任。針對分立后勞資雙方缺乏選擇權的問題，2001年的《上海市勞動合同條例》第二十四條規定認為，由分立后的用人單位繼續履行，經雙方協商一致，可以變更或解除合同，當事人另有約定則從其約定。
關于能否將出資人列為當事人承擔法律責任的問題，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》（簡稱為“勞動爭議司法解釋”）第四條認為，“勞動者與未辦理營業執照、營業執照被吊銷或者營業期限屆滿仍繼續經營的用人單位發生爭議的，應當將用人單位或者其出資人列為當事人。”該條刺破了公司法人的面紗，也即自然人可以找自然人向有限責任公司的出資人要求承擔賠償責任。實踐中亦有相關案例的支持。
關于兼并重組是否屬于客觀情況重大變化的問題，勞動部1994年的規定是屬于，但由于兼并重組都是公司主觀發起，難以認為直接屬于客觀。現在的司法實踐認為如果客觀上導致企業無法運行，也認可其作為客觀情況重大變化的理由。陳元律師還就經濟性裁員條款的適用，以及勞動者參與問題發表了觀點。
2、公司董監高勞動關系對自身行為的影響
公司與商事業務研究委員會委員周維能律師將公司比作一個人，頭作為公司決策的董、監、高，適用《公司法》，手作為實際運作的員工，適用《勞動法》。
首先探討了董、監、高身份和勞動關系的密切程度問題。自然人作為董監高，什么原因導致自身行為受到身份影響？正是《公司法》規定的額外義務，包括第一百四十七條忠實勤勉義務和第一百四十八條條禁止行為，以及“自立賬戶、自我交易、競業行為”等，以及股東會中董、監、高被動參會受質詢的義務。既然權利義務對等，那么董監高的權利來源如何，應對誰負責？非由職工代表擔任的董事、監事，系基于股東會的信任，通過選舉產生；由職工代表擔任的董事、監事，系基于員工的信任，通過選舉產生；高管則基于董事會的信任，由公司聘任。最大的區別在于“公司聘任”，董事會、監事會成員對外公示，高管則不用。因此，董、監身份與勞動關系并不非常密切，更加受限于公司法——即使不存在勞動關系，也有董監義務。但高管則不一樣，其完全受到勞動關系的影響，需存在企業的聘任環節。基于高級管理人員的受限身份，如不存在勞動關系終止，其身份也自然終止。但由職工代表產生的董、監則更加特殊，其形式上受限于公司法，實質上受限與勞動關系。如果其作為董、監提出辭職，形式操作如何認定？實務中有時公司高層矛盾，職工代表希望辭職撇清關系，但勞動關系可以辭職，董監則有備案。此時公司作出決議名存實亡，法律沒有規定，也難有有效解決方法。對此可分兩種情況：公司作出變更董事、監事的決議，但不配合辦理變更登記手續，此時原任職人員可以持股東會決議，向法院訴訟；公司無法作出變更董監的行為，此時沒有替代人員，基于公司意思自治，不宜由法院強行判決。
結合兩個案例:案例一，甲被乙盜用身份冒簽委托書，乙將甲作為經理兼法定代表人的身份，辦理了A公司工商登記，A公司股東為乙一人，甲沒有任何關系。A被B起訴償債500萬，法院判賠，后對甲強制措施。此時可行的方法包括甲啟動案外人執行異議之訴、甲起訴A公司賠償（前提有實際損失）、甲啟動行政訴訟撤銷工商登記（但工商部門僅做形式審查）、甲報警并以刑事犯罪的名義控告乙犯罪以及甲替A公司償還500萬元債務，再起訴乙賠償。案例二，藝人與經紀人一同以股東身份開設經紀公司，用該公司對藝人進行包裝。藝人與公司簽訂勞動合同，擔任執行董事，也系公司的法定代表人，由于公司沒有演出經紀許可證故未簽訂經紀合同。之后有外部公司對經紀公司投資，藝人對外以自身名義簽訂了演出合約。此時公司主張享有歸入權，藝人則抗辯稱由于公司沒有經紀許可，導致雙方的關系不成立。雖然藝人名為勞動者，在這樣的強弱關系下，能否認為藝人個人才是權力主體，而其與經紀人所成立的公司才是附屬。
自由討論階段，勞動法業務研究委員會委員董春島律師認為，針對第一個案例，理論上可以針對當地工商局提起行政訴訟。北京盈科（上海）律師事務所蘇蕾律師提出，根據《公司登記管理條例》，“提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實，取得公司登記的，由公司登記機關責令改正并處以罰款；情節嚴重的，撤銷公司登記或者吊銷營業執照。”故操作上可以先由民事訴訟確認無效，再前往工商局申請撤銷，起訴時須將公司和監事等拉入作為第三人。丁峰律師認為，勞動法傾向于保護勞動者權益，公司法尊重內部治理，且同時法院亦應遵循謙抑原則。雖然存在公司變更登記之訴，最高院也曾出書載有判決滌除登記，但尚未形成指導案例。
三、股權激勵與報酬問題
1、當“股權激勵”遇上“競業限制”——從騰訊與徐振華競業限制案談起
專題三“股權激勵與報酬問題”由勞動法業務研究委員會副主任唐毅律師主持。首先發言的是勞動法業務研究委員會委員周開暢律師，主要就其近期代理的重大糾紛騰訊與徐振華競業限制案展開討論。基本的案情是：騰訊上海和徐振華簽訂勞動合同，雙方于2014年6月辦理退工，起因是違反制度（勞動關系履行期間從事競業活動），單位想要解除，但沒等解除對方已經消失，后公司于2017年5月提起仲裁。雙方于2009年8月與2012年12月分別簽訂有保密協議，保密不競爭協議主要系關于限制性股票的授予，明確約定：作為股票授予的對價，個人應當遵守保密和不競爭協議，否則應承擔違約責任。另外，雙方于2011年9月簽訂的合同中亦規定有競業限制條款，約定違約金為10萬元人民幣。在實際履行過程中，騰訊先后將股票授予個人，共達19000多股，代扣代繳所得稅后計15832股，應納稅所得額達267萬元人民幣。本案的爭議焦點也即在于系返還的金額系應納稅所得額還是實際到賬金額，法院最終支持按照實際到賬金額（1900余萬元）返還。本案還涉及知識產權侵權問題，相應的民事訴訟還在進行。
本案在處理過程中的第一個問題是，案件處理的不同性質將涉及不同的程序和裁判規則。如本案歸于競業限制處理，還需要區分系在職競業限制還是離職競業限制，《勞動合同法》強調離職競業限制，以離職補償金作為限制擇業自由的對價；對于在職期間設立/加入競爭公司是否可以歸入競業限制違約未有規定，受制于勞動合同法的規定可能較難支持。但可以做其他處理，如在公司法上，通過嚴重違紀解除進而主張實際損失之賠償。此時為了區別，在職不應稱為競業限制，不以公司支付對價為前提，來源應為法理和公司法上的忠實勤勉義務，此條被很多判例援引來裁判。
股票是否能作為競業限制補償是本案處理過程中的第二個問題。徐振華的觀點是股票不是補償，而應屬于勞動報酬。其不以現金形式支付、系事前支付，違背了《勞動合同法》要求離職后按月支付的規定。關于股票能否作為競業限制補償的問題，各地區適用標準不一樣，如在江蘇可能認定無效。江蘇法院引用《勞動合同法》的規定，認為其“排除勞動者權利，免除公司義務”。其本質是誠實信用原則與勞動者權益保護的沖突問題，但是法律對于勞動者的底線性規定，是保證其有東西吃、有房子住，不代表勞動者可以濫用權利。勞動法應當是低標準、廣覆蓋，由于其報酬已經遠遠超過普通勞動者的收益，所以再用排除義務可能不利于弘揚正確的價值觀。本案中，代理律師抓住雙方是否有約定、股票是否有價值（補償未必以工資報酬的形式）、法律未禁止事前支付、按月支付更便利勞動者都要點為公司進行代理。商務律師起草股權協議時，還需要對勞動法知識的融會貫通。
2、股權激勵糾紛是否應納入勞動爭議范圍
勞動法業務研究委員會委員夏利群律師圍繞“股權激勵糾紛是否應納入勞動爭議范圍”進行深入的討論。上海雖然有明確的口徑認為股權激勵爭議不屬于勞動爭議，但在其他地區則存在差異，尤其涉及到股權激勵和競業限制競合的問題。此外，勞動仲裁有傾向保護的原則，而普通民事糾紛和勞動糾紛對個人的保護有所差異。
近幾年很多案例也納入了勞動糾紛，而合肥中院2018年最新口徑認為，“用人單位以派送股權等方式進行用工獎勵或激勵，勞動者與用人單位就該配送發生糾紛申請仲裁應予受理”，至少開創了地方上沒有的規定。2017在廣州也有案例，法院認為以低于市場價獲得的原因是因為雙方存在勞動關系，同時基于勞動者作出的貢獻和業績。股權激勵確系基于勞動關系，具體而言往往基于高管的服務年限、業績等獲得期權、取得收益。限制性股票的目的是激勵對象一直為公司服務、且同時持續地符合崗位要求，所以勞動關系的一些特征確系存在于股權激勵中。以上種種特征表現出管理和被管理的關系，與外部交易并不一樣，且關鍵的要素在于股權激勵的目的還在于激勵勞動者繼續積極工作。因此，可以認定其為經濟性福利，法院也因此將其歸類為勞動案件。
但另一方面，民事糾紛系屬平等民事主體的糾紛，沒有隸屬關系；而勞動糾紛帶有人格從屬性，不是完全平等民事主體。股權激勵的特點往往以高管現金出資持股和核心技術人員持股為原則，其目的在于使持股員工與企業成為真正意義上的利益共同體，增強持股員工與企業凝聚力和持久力，并產生良性循環，成為企業的真正股東。此時，如果是需要實際出資的股東，納入勞動糾紛則不合理。在崗位分紅權股權激勵中，往往不需要員工支付現金，股票由實際股東提供，員工獲得的不是實際股權而是股權分紅權。員工無需支付對價而獲得股權增值計算得出的現金，與勞動爭議中的員工提供勞動，用人單位支付現金對價并無太大不同，此種情況下勞動爭議屬性并無不妥。
自由討論環節，與會律師就騰訊競業限制案中能否約定商事仲裁管轄、期權授予協議能否作為認定勞動關系等問題展開討論。
四、公司法與勞動法爭議實務前沿和交叉問題
1、從賀涵跳槽談高管的商業秘密保護
專題四由公司與商事業務研究委員會副主任屠磊律師主持。首先由勞動法業務研究委員會委員唐付強律師作題為“從賀涵跳槽談高管的商業秘密保護”發言。唐付強律師從電視劇中賀涵身為某咨詢公司高級合伙人，離職時從公司帶走員工和客戶的案例引入，圍繞高級管理人員的身份競合、競業限制和競業禁止問題、《反不正當競爭法》（“反法”）修訂對商業秘密的特別規定以及實踐運用四個方面展開探討。
首先是身份競合問題，勞動法沒有界定高管，而公司法要求公司章程明確約定。有些公司在章程中規定高級管理人員適用不定時工時制，此時是否可以參照公司法，有不同的觀點。此外，兩法規定的法律義務不同，勞動法規定在勞動合同簽訂、履行及解除終止中須遵守誠實信用及全面履行原則，公司法則更強調忠實前面義務。一案例中，A公司董事兼總經理任職期間開設競爭公司，A公司解除了勞動合同，總經理既是董事也是勞動者，公司處理分為兩個方面，一是解除董事身份、總經理職位，另一方面按照違紀解除勞動合同。關于董事關系的解除，應根據公司法規定進行；關于勞動關系的解除，應根據勞動法的規定進行。
其次是競業限制和競業禁止問題。《勞動合同法》第二十三條和第二十四條規定了競業限制條款；《公司法》在第一百四十八條則規定了競業禁止義務。前者要求不能參與或自營競爭業務，后者則不能為自己和他人謀取屬于公司的商業機會或經營競爭業務。前者的適用范圍為高管、高技術人員及其他負有保密義務的勞動者，實踐中有被泛化的傾向，例如有案例中公司給司機設定競業限制條款，理由是總經理司機可能接觸商業秘密；而競業禁止則比較明確，對象為董事和高管。前者必須約定，后者為法定義務。兩者適用期限也不同，前者為離職后兩年，目前上海有案例已經突破了規定，在職競業限制可能也會判決支付違約金，后者則要求只要在職期間就應遵守競業禁止義務。此外，兩者的法律后果不同，前者需要向用人單位付違約金，后者則由公司行使收入歸入權。兩項義務雖然內容不同，但可以互為補充。
第三是關于反法的修訂。較為重要的變更是將商業秘密的原有“四性”（秘密性、經濟性、實用性和措施性）修改成“三性”，經濟性和實用性改為商業性，此外完善了商業秘密的概念，刪除了“營利性”要求，使得失敗的實驗數據成為商業秘密保護的客體，擴大了對知識產權的保護范圍。另一方面，對于侵犯商業秘密的行為，新的反法在現有法律基礎上又作出特別規定，即第三人明知或者應知商業秘密權利人的員工、前員工或者其他單位、個人實施前款所列違法行為，仍獲取、披露、使用或者允許他人使用該商業秘密的，視為侵犯商業秘密。此外還包括侵害商業秘密的損害賠償及數額，反法認為“因不正當競爭行為受到損害的經營者的賠償數額，按照其因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以計算的，按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。賠償數額還應當包括經營者為制止侵權行為所支付的合理開支。經營者違反本法第六條、第九條規定，權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予權利人三百萬元以下的賠償。”
依據新的被侵權人可以通過組合拳對商業秘密進行保護，一是作為勞動者的競業限制和脫密期，脫密期為提前6個月辭職告知，公司可以提前安排調崗或休假。2008年以后有一種觀點認為脫密期約定無效，但是考慮到勞動部于1995年設置有關于脫密期的規定，且2002年《上海市勞動合同條例》也規定有脫密期，故其理論上依然可行。脫密期有提前通知期的一面，《勞動合同法》沒有限制延長通知期的行為無效。除民事途徑外，還可以訴諸反法和刑法，對企業的商業秘密進行保護。事實上最有效的還是通過勞動法，也就是競業限制。
2、財務總監崗位被替代勞動關系恢復問題
研討會最后由蘇蕾律師圍繞“財務總監崗位被替代勞動關系恢復案”展開發言。該案同時涉及勞動爭議與期權股票糾紛，涉及《公司法》、《會計法》以及臺港澳人員就業規定，員工的目的是通過勞動訴訟恢復勞動關系并獲得期權賠償。該案中，員工張某與A公司于2013年6月簽訂了為期4年的勞動合同，合同期限至2017年5月30日止，職位為財務總監。因A公司在籌備上市，合同簽訂當天，即授予張某共計60萬股股票期權，張某可行權的比例根據雙方勞動合同履行期限的長短決定，勞動合同履行期限越長，行權比例越多。2015年11月，A公司董事長與張某協商，欲低價收購張某的股票期權，由于價格漲幅較大，雙方不歡而散。同年12月，公司突然切斷張某的辦公系統，以“嚴重違反公司規章制度”為由解除了與張某的勞動合同。張某遂提起勞動仲裁，要求恢復勞動關系。A公司以張某“經常遲到早退、在公司散步謠言”為由主張其屬合法解除勞動關系，并提出，張某的崗位已由公司其他員工接替，勞動關系無法恢復。
該案的焦點在于財務總監崗位被替代后的崗位恢復問題。公司后將其一名會計提拔為財務總監，但作為公司高管其解聘須經董事會決議，故即便其勞動關系解除，仍是財務總監；其次，根據《會計法》第三十八的規定，擔任單位會計機構負責人的，應當具備會計師以上專業技術職務資格或者從事會計工作三年以上經歷。新的會計只有一年從業經驗，顯然不符合規定。后仲裁委支持恢復，但沒有援引《會計法》和《公司法》，而是認為新財務總監沒有出庭作證，認定公司證據不足。公司不服提起訴訟。一審中，公司提交了公司章程及解聘證據，以及聘任新財務總監的決議。代理律師則主張證據存在瑕疵，且新聘任財務總監作為香港居民，在中國擔任該項職務還需要相應的資格證書，但一審法院仍不支持恢復。至二審，公司補充提交了其新聘任財務總監在一審審判過程進行時獲得的會計證書，代理律師代表員工向財政部門發函投訴，控訴公司聘請了不合資格總監，財政局也作出了相應處罰，同時，臺港澳就業管理中心也同意協助法院調查。然而，二審法院最終認為：潘某是否具備財務總監資質，與張某與A公司的勞動關系能否恢復并無必然聯系，潘某即使不具備相關資質，A公司應承擔的也僅是行政法意義上的法律責任，并不導致A公司與潘某的勞動關系無效。故張某請求判令恢復勞動關系缺乏事實基礎，不予支持。
首先探討違反法律、法規規定勞動合同的有效性問題。根據《勞動合同法》，是否恢復勞動關系首先應考慮勞動者意愿，對于勞動者要求恢復履行勞動合同的，除非無繼續履行的可能性，用人單位應當繼續履行。而是否存在無法繼續履行的情形，應結合實際情況綜合判斷。另外，不予恢復勞動關系實質上剝奪了張某作為股票期權激勵對象依約行權的權利，有失公平。因此，即便財務總監崗位不可恢復，二審法院也應根據張某的工作能力、知識水平及公司的經營需要，另行安排合適崗位以確保勞動合同得以履行完畢，張某如約獲得股票期權利益。2018年8月3日國務院宣布取消臺港澳人員在內地就業行政許可，今后利用就業許可證證明勞動關系合法性的案件將成為歷史。此外，《會計法》于2017年11月4日進行了修改，第三十八條也刪除了原來規定的“必須取得會計從業資格證書”。不難看出，國家為適應經濟的發展在逐步放寬就業許可和職業準入。
自由討論階段，朱慧律師就蘇蕾律師提供的案例發表了不同意見，目前就恢復勞動關系而言，法院更多考慮雙方信賴利益，而不是崗位是否被替代。周開暢律師則認為，恢復勞動關系這一救濟目前更多是立法問題，很多類似請求的背后是不勞而獲的價值觀。蓋曉萍律師認為，本案一審中員工無權去提董事會決議異議，法院基于謙抑原則也不會主動審理。
（注：以上嘉賓觀點，根據錄音整理，未經本人審閱）
供稿：上海律協勞動法業務研究委員會、上海律協公司與商事業務研究委員會
執筆：史 慶 上海江三角律師事務所
滬公網安備 31010402007129號
