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2021年1月1日《中華人民共和國民法典》（以下簡稱“民法典”）將正式實施，為了進一步提升上海律師的業務能力和對《中華人民共和國公司法》（以下簡稱“《公司法》”）、民法典的理解，上海律協公司與商事業務研究委員會于2020年7月31日組織了“公司與商事講壇”之“民法典與《公司法》的適用關系講座”。本次講座由上海律協公司與商事業務研究委員會主任、上海市君悅律師事務所合伙人屠磊律師主持，由華東政法大學教授、經濟法學院院長、博士生導師錢玉林教授主講。
本次講座中，錢玉林教授分別從公司糾紛案件的法律適用規則、《公司法》優先適用與民法典的補充適用、民法典對《公司法》漏洞的填補、公司糾紛案件裁判中的爭點問題四個方面對民法典與《公司法》的適用關系進行了深入淺出的講解，又從立法角度、比較法視角、司法實踐經驗中進行了剖析。講座結束后，多名律師積極發問，與會人員積極討論，錢玉林教授也一一作出了解答。
一、公司糾紛案件的法律適用規則
（一）民法與《公司法》的關系
一般意義上來講，根據一般的法律適用原則，特別法應當優先，在特別法無規定時，適用一般法。民法典第11條也規定，“其他法律對民事關系有特別規定的，依照其規定。”其中其他法律就包括商事、知識產權、證券、票據、破產等法律規定，《公司法》作為在民法典外存在的單行法，是特別法，也應當優先。
除此之外，對于新的一般法（民法典）與舊的特別法（《公司法》）的適用關系又該如何理解呢？《中華人民共和國立法法》對此作出了規定，對同一事項新的一般法與舊的特別法不一致時，應當由全國人民代表大會常委會裁決。如《公司法》第32.3條的規定，“未經登記或者變更登記，公司不得對抗第三人”與民法典第65條的規定“不得對抗善意相對人”，當二者面臨沖突時，我們查詢九民紀要中的相關立法理由，在一定意義上就是全國人大的表意，應當適用民法典的規定。
（二）在我國民商事法律體系中的習慣
根據民法典第10條，即新增的法源條款之規定，法律應當優先，然后適用習慣，同時不應違背公序良俗。也就是說，在商法領域，法律適用的順序應當是“商法——民法——習慣”。本條既是法官找法的范圍依據，又是適用順序的依據。但本條依然存在爭議，從比較法的角度來講，日韓兩國適用法律的順序皆為“商法——商事習慣——民法”，之所以形成這樣的順序是因為從產生的時間上來講，往往是先有商事習慣（法），后有商法。商事習慣與商法二者互為映射，體現了一致的內在邏輯。但按照我國的適用順序相當于不承認商事習慣與商事法律的內在關系，在未來的司法實踐可能引起爭議。
其實在我國的司法實踐中也曾有過商事習慣和行業慣例優先適用的裁判案例，如石家莊中級人民法院（2017）冀01民終2586號民事判決、上海浦東新區人民法院（2017）滬0115民初20934號民事判決。在上海的案件中，被告設計師跳槽到別的公司帶走了客戶，被原公司以損害公司利益訴至法院，在審判過程中，法院認為在設計行業內，客戶看重的不是公司而是設計師，此為設計行業的慣例，應當優先于侵權法、不正當競爭法適用，故客戶隨設計師流走不應作為設計師損害原公司的理由，駁回了原告公司的訴訟請求。
民事法律可以體現一個民族的文化，商事法律也有自己的內在邏輯，如何在司法實踐中實現二者的交匯融合是每一個法律人肩負的責任。
二、《公司法》優先適用與民法典的補充適用
（一）公司決議的成立與可撤銷
成立與可撤銷是兩個不同的概念，可撤銷是在決議成立的基礎上，對決議進行法律價值判斷的結果。在民法典134條第2款中規定，法人、非法人組織依照法律或者章程規定的議事方式和表決程序作出決議的，該決議行為成立。《公司法》第22條第2款則規定了，股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規或者公司章程，或者決議內容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內，請求人民法院撤銷。
在《公司法》司法解釋四第5條，還規定了決議具備資格的五種情況，包括（一）公司未召開會議的，但依據《公司法》第三十七條第二款或者公司章程規定可以不召開股東會或者股東大會而直接作出決定，并由全體股東在決定文件上簽名、蓋章的除外；（二）會議未對決議事項進行表決的；（三）出席會議的人數或者股東所持表決權不符合《公司法》或者公司章程規定的；（四）會議的表決結果未達到《公司法》或者公司章程規定的通過比例的；（五）導致決議不成立的其他情形。一般認為，滿足上述幾種情形的，決議不成立，其余滿足程序違法、程序違反章程、內容違反章程情形的決議則屬于可撤銷的決議。
錢教授又舉了一例說明，有兄弟二人創設一家公司，二者同為公司的股東和董事，兄為控股股東。在該公司存續期間，兄弟二人產生矛盾。兄作為控股股東，以股東身份召開臨時股東大會，企圖通過決議罷免弟弟股東職務。為達成目的，兄發出會議通知，議案為罷免弟弟。弟弟收到通知并出席會議，發現會議的主持人為律師。弟弟認為主持人不適格，遂提起訴訟，要求確認股東會決議無效。法院認為該案的爭議焦點為公司召集是否合法的問題，屬于程序瑕疵，不應認定為決議無效，故向弟弟示明，可更換訴訟請求為撤銷決議。后法院又根據《公司法》司法解釋四，認為該決議系程序瑕疵顯著輕微，不影響決議的效力，駁回了弟弟的訴訟請求。錢教授對此也發表了自己的看法，認為根據法律規定，董事若不能出席，應當將主持的職務委托其他董事，而股東可以委托其他人，但在會議文化中，主持人可能影響公司決議，是較為重要的會議角色，因此，若是在董事會會議中，將主持人職務委托給非董事將不再屬于程序瑕疵顯著輕微的情況。
關于公司決議的撤銷及法律后果，《公司法》第22條第2款規定了公司決議撤銷的情形。民法典第85條規定了，營利法人的權力機構、執行機構作出決議的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規、法人章程，或者決議內容違反法人章程的，營利法人的出資人可以請求人民法院撤銷該決議。但是，營利法人依據該決議與善意相對人形成的民事法律關系不受影響。同時，民法典第151條規定了一方利用對方處于危困狀態、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時顯失公平的，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。對于《公司法》和民法典都有的內容，一般認為，應以《公司法》優先，《公司法》沒有規定的，適用民法典的規定。
最常見的案例就是公司在增資的過程中，一些股東經常提議認為關于增資價格的決議顯失公平，故根據民法典151條之規定，要求撤銷決議。錢教授認為對于此種訴請不應當支持，原因在于民法典主要針對自然人，不適用適于公司運營。
（二）解散時的清算義務與清算后剩余財產的處理
首先是關于公司解散時的清算義務人。民法典70條規定，法人的董事、理事等執行機構或者決策機構的成員為清算義務人。法律、行政法規另有規定的，依照其規定。《公司法》第183條規定，有限責任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會確定的人員組成。如何解決上述沖突呢？根據九民會議紀要的相關內容：按照《公司法》司法解釋二第18條執行，即對需要承擔責任的清算義務人進行了限縮，由全體股東縮小至怠于履行義務導致無法清算的股東，也就是說，不是所有的股東都是清算義務人，需要承擔連帶責任，只有對公司賬簿損毀有因果關系的股東需要承擔責任。
其次，是關于公司剩余財產的處理。《公司法》第一百八十六條第二款規定了，公司財產在分別支付清算費用、職工的工資、社會保險費用和法定補償金，繳納所欠稅款，清償公司債務后的剩余財產，有限責任公司按照股東的出資比例分配，股份有限公司按照股東持有的股份比例分配。而民法典第72條第2款卻規定了法人清算后的剩余財產，按照法人章程的規定或者法人權力機構的決議處理。法律另有規定的，依照其規定。對于二者的沖突，如何解決？一般認為，《公司法》186.2屬于民法典72.2的“法律另有規定的，依照其規定”的情形。
三、民法典對《公司法》漏洞的填補——董事以公司名義與第三人實施民事法律行為的法律適用問題
民法典第61條規定，依照法律或者法人章程的規定，代表法人從事民事活動的負責人，為法人的法定代表人。法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制，不得對抗善意相對人。民法典第170條規定，執行法人或者非法人組織工作任務的人員，就其職權范圍內的事項，以法人或者非法人組織的名義實施的民事法律行為，對法人或者非法人組織發生效力。法人或者非法人組織對執行其工作任務的人員職權范圍的限制，不得對抗善意相對人。上述條文其實是對受托之人信義義務（fiduciary duty）的規定。
我國法律規定，法定代表人由董事長、執行董事或者經理擔任。從功能意義上來講，公司的董事和法代一般意義上都被認為是公司的機關，另外，董事和公司沒有勞動合同關系，甚至可能在多個公司任職。故而在事以公司名義與第三人實施民事法律行為的法律適用問題上，雖然從法條上講，董事任職應當適用170條，但是從理論上講，第61條對董事的職務行為更具有適用性。
四、公司糾紛案件裁判中的兩個爭點問題
（一）違反《公司法》第16條規定的公司對外擔保合同的效力
《公司法》第十六條對公司擔保作出了規定，公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。前款規定的股東或者受前款規定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。若有違反前述《公司法》第十六條的規定，公司對外擔保合同的效力又如何呢？
有觀點認為，對外擔保仍有效，應當依據合同法第50條處理，法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，或者依據民法典第六十一條，依照法律或者法人章程的規定，代表法人從事民事活動的負責人，為法人的法定代表人。法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制，不得對抗善意相對人。故該代表行為有效。
也有觀點認為，應當按照合同法第五十二條合同無效的幾種情形處理，或者按照民法典第一百五十三條，違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。故認定該對外擔保無效。
對此，九民會議紀要給出了答案：
首先，違反《公司法》第16條的行為構成越權代表：為防止法定代表人隨意代表公司為他人提供擔保給公司造成損失，損害中小股東利益，《公司法》第16條對法定代表人的代表權進行了限制。根據該條規定，擔保行為不是法定代表人所能單獨決定的事項，而必須以公司股東（大）會、董事會等公司機關的決議作為授權的基礎和來源。法定代表人未經授權擅自為他人提供擔保的，構成越權代表，人民法院應當根據合同法第50條關于法定代表人越權代表的規定，區分訂立合同時債權人是否善意分別認定合同效力：債權人善意的，合同有效；反之，合同無效。
其次，對于善意的認定應當如下：前條所稱的善意，是指債權人不知道或者不應當知道法定代表人超越權限訂立擔保合同。《公司法》第16條對關聯擔保和非關聯擔保的決議機關作出了區別規定，相應地，在善意的判斷標準上也應當有所區別。
一種情形是，為公司股東或者實際控制人提供關聯擔保，《公司法》第16條明確規定必須由股東（大）會決議，未經股東（大）會決議，構成越權代表。在此情況下，債權人主張擔保合同有效，應當提供證據證明其在訂立合同時對股東（大）會決議進行了審查，決議的表決程序符合《公司法》第16條的規定，即在排除被擔保股東表決權的情況下，該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過，簽字人員也符合公司章程的規定。
另一種情形是，公司為公司股東或者實際控制人以外的人提供非關聯擔保，根據《公司法》第16條的規定，此時由公司章程規定是由董事會決議還是股東（大）會決議。無論章程是否對決議機關作出規定，也無論章程規定決議機關為董事會還是股東（大）會，根據《民法總則》第61條第3款關于“法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制，不得對抗善意相對人”的規定，只要債權人能夠證明其在訂立擔保合同時對董事會決議或者股東（大）會決議進行了審查，同意決議的人數及簽字人員符合公司章程的規定，就應當認定其構成善意，但公司能夠證明債權人明知公司章程對決議機關有明確規定的除外。
債權人對公司機關決議內容的審查一般限于形式審查，只要求盡到必要的注意義務即可，標準不宜太過嚴苛。公司以機關決議系法定代表人偽造或者變造、決議程序違法、簽章（名）不實、擔保金額超過法定限額等事由抗辯債權人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有證據證明債權人明知決議系偽造或者變造的除外。
（二）違反《公司法》第71條股權轉讓合同的效力
合同法第七十一條對公司股權轉讓進行了規定，有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓。經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。兩個以上股東主張行使優先購買權的，協商確定各自的購買比例；協商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權。公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。
除此之外，《公司法》解釋四第二十、二十一條也對股權轉讓進行了規定，有限責任公司的轉讓股東，在其他股東主張優先購買后又不同意轉讓股權的，對其他股東優先購買的主張，人民法院不予支持，但公司章程另有規定或者全體股東另有約定的除外。其他股東主張轉讓股東賠償其損失合理的，人民法院應當予以支持。有限責任公司的股東向股東以外的人轉讓股權，未就其股權轉讓事項征求其他股東意見，或者以欺詐、惡意串通等手段，損害其他股東優先購買權，其他股東主張按照同等條件購買該轉讓股權的，人民法院應當予以支持，但其他股東自知道或者應當知道行使優先購買權的同等條件之日起三十日內沒有主張，或者自股權變更登記之日起超過一年的除外。前款規定的其他股東僅提出確認股權轉讓合同及股權變動效力等請求，未同時主張按照同等條件購買轉讓股權的，人民法院不予支持，但其他股東非因自身原因導致無法行使優先購買權,請求損害賠償的除外。股東以外的股權受讓人，因股東行使優先購買權而不能實現合同目的的，可以依法請求轉讓股東承擔相應民事責任。
在司法實踐中，多數法院認為，《公司法》第71條規定是認定股權轉讓合同效力的特別法。部分法院認為，股權轉讓合同的效力應當依照合同法的規定來認定。最高人民法院認為，對此類合同的效力，《公司法》并無特別規定，不應僅僅因為損害股東優先購買權認定合同無效、撤銷合同，而應當嚴格依照合同法規定進行。
錢教授認為，應當用合同全面履行的原則來理解股權轉讓合同及其法律規范，即股權轉讓合同可分為合同的成立、生效與合同的履行兩個不同的問題，股權轉讓合同的成立與生效屬于合同法規范的對象，適用合同法的規定；而關于股權轉讓合同的履行，《公司法》第71條所應當視為股權轉讓合同的特別法。
（注：以上嘉賓觀點，根據錄音整理，未經本人審閱）
供稿：上海律協公司與商事業務研究委員會
執筆：郭振偉 北京觀韜中茂（上海）律師事務所
滬公網安備 31010402007129號
