網(wǎng)上投稿
2026年1月30日下午，為了提升本市律師在醫(yī)療損害糾紛法律實務(wù)中的專業(yè)能力，上海律協(xié)公司與商事專業(yè)委員會、上海律協(xié)醫(yī)療健康專業(yè)委員會、上海律協(xié)民事訴訟專業(yè)委員會聯(lián)合舉辦了名為“醫(yī)療損害鑒定及司法實踐中若干關(guān)鍵問題的探討”的專題講座。本次講座在上海律協(xié)35樓報告廳舉行，采用線下會議與線上直播相結(jié)合的方式。線下61人參加，線上225人參加，共計286人次參與。講座由上海律協(xié)醫(yī)藥健康專業(yè)委員會主任邱靖律師主持。
本次講座的主講嘉賓是司法鑒定科學(xué)研究院法醫(yī)臨床學(xué)研究室主任、主任法醫(yī)師夏文濤研究員。夏主任以《醫(yī)療損害鑒定及司法實踐中若干關(guān)鍵問題的探討》為題，結(jié)合其豐富的鑒定經(jīng)驗與深厚的理論功底，圍繞醫(yī)療損害鑒定的核心流程、司法審查要點及疑難案例進行了深度分享。
首先看藥物過敏致醫(yī)療損害鑒定案，患者因“腹部反復(fù)疼痛”就診，因服藥后全身皮疹、瘙癢伴發(fā)熱，復(fù)診醫(yī)生未詳詢過敏史，即停用原藥物，并開具了氯雷他定抗過敏，新藥服用2日后突發(fā)呼吸困難、BP下降，經(jīng)ICU搶救脫離生命危險，但因休克導(dǎo)致急性腎損傷，遺留慢性腎功能不全。鑒定機構(gòu)認(rèn)為醫(yī)療行為違反用藥常規(guī)，復(fù)診處置存在不足，整個診療過程中對藥物可能引起嚴(yán)重過敏反應(yīng)的風(fēng)險認(rèn)識不足。鑒定機構(gòu)進一步認(rèn)為醫(yī)院的醫(yī)療過錯行為與患者發(fā)生重癥藥疹及過敏性休克之間存在因果關(guān)系，但患者自身過敏體質(zhì)是發(fā)生嚴(yán)重過敏反應(yīng)的內(nèi)在基礎(chǔ)，也是損害后果的主要原因，最終做出了醫(yī)療過錯的原因力為次要原因的評定。
就本案，法院認(rèn)為該意見對原因力大小的判斷（20%-40%）過于籠統(tǒng)，且對醫(yī)方過錯的嚴(yán)重性評價不足，即醫(yī)院嚴(yán)重違反了用藥禁忌，且在本案中起到了關(guān)鍵作用，醫(yī)院應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要責(zé)任。所以法院沒有完全按照司法鑒定來判決，既有對過錯性質(zhì)的認(rèn)定差異，也有價值取向的差異。
鑒定是一門遺憾的藝術(shù)，鑒定報告出具后難以再改動，醫(yī)療損害鑒定方方面面的問題考慮不周到有時是難免的。從這個角度看，本案鑒定報告存在問題，因為青霉素過敏與左氧氟沙星是否會過敏完全不一樣，在治療幽門螺旋桿菌對青霉素過敏的人使用左氧氟沙星很常見。本案發(fā)生嚴(yán)重后果具有偶然性，醫(yī)方主要過錯應(yīng)為未充分告知一旦過敏反應(yīng)無減輕或有加重即需立即就診。鑒定意見是法官審判的重要參考依據(jù)，但不能取代審判。鑒定人向法官陳述的事實，可能只是從醫(yī)學(xué)角度作出的闡述，是法官分析法律因果關(guān)系時考量因素之一。所以，鑒定應(yīng)有范圍和邊界。
醫(yī)療損害鑒定是雙軌制，即醫(yī)學(xué)會鑒定和司法鑒定。有觀點認(rèn)為司法鑒定機構(gòu)的評價可能偏向患者，也有觀點認(rèn)為醫(yī)學(xué)會的鑒定會偏向醫(yī)院。其實兩邊各有各的鑒定規(guī)則，實際鑒定中可以、也應(yīng)當(dāng)相互取長補短。
醫(yī)療損害鑒定意見的審查最關(guān)鍵的是實質(zhì)性審查，包括：
1）鑒定機構(gòu)和鑒定人是否具備相應(yīng)資質(zhì)；
2）鑒定人是否存在應(yīng)當(dāng)回避的情形；
3）鑒定意見依據(jù)的鑒定材料與移送的鑒定材料記載內(nèi)容是否相符；
4）鑒定意見形式要件是否完備，是否具備《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十六條規(guī)定的內(nèi)容；
5）鑒定程序是否符合法律法規(guī)的有關(guān)規(guī)定；
6）鑒定的過程和方法是否符合相關(guān)專業(yè)的規(guī)范要求；
7）鑒定意見是否明確；
8）鑒定意見與案件待證事實有無關(guān)聯(lián)；
9）鑒定意見是否將未經(jīng)質(zhì)證的鑒定材料作為分析評價的事實依據(jù)；
10）鑒定意見中評價的具體診療行為與鑒定材料載明的客觀診療行為是否相符合；
11）鑒定意見是否遺漏患方診療經(jīng)過；
12）對鑒定意見評價的過錯、因果關(guān)系及參與度方面，應(yīng)重點審查。
二、醫(yī)療損害鑒定的核心規(guī)則和邊界
早在1930年代，就已經(jīng)出現(xiàn)現(xiàn)代法醫(yī)，法醫(yī)知識中如法律、因果關(guān)系、死因等，是超出臨床醫(yī)生專業(yè)范圍，但這不意味著法醫(yī)在做鑒定時可以脫離臨床醫(yī)生，因為很多專業(yè)問題需要向臨床醫(yī)生請教。醫(yī)療損害鑒定本質(zhì)上是合規(guī)性評定，而不是同行評價，法醫(yī)鑒定和醫(yī)療損害鑒定要攜手共存，開展共同培訓(xùn)，發(fā)布典型案例，提高雙方技能。
在進行醫(yī)療損害鑒定時，要考量多方面的因素，如既往病、潛在病理改變（椎盤突出、韌帶硬化等）、個人體質(zhì)、配合醫(yī)療因素、當(dāng)時醫(yī)療水平、損傷等。
肺癌延誤治療案例：患者（煤礦工人）由單位安排6月體檢，發(fā)現(xiàn)肺部占位，因醫(yī)方與單位未及時告知，10月確診時病情已進展，患方主張延誤治療致肺癌晚期，醫(yī)方稱已告知單位，單位否認(rèn)及時接收（短信通知十月份才收到）。申請人委托醫(yī)療鑒定，申請對二被告未及時將6月CT檢查結(jié)果向申請人的告知行為與申請人一直不知情以至于未采取任何治療措施從而導(dǎo)致病情惡化之間是否存在因果關(guān)系及原因力大小進行鑒定。原鑒定認(rèn)定雙方未盡告知義務(wù)，對患者疾病發(fā)展雖未產(chǎn)生直接作用，但未及時告知耽誤患者治療時機存在一定過錯，原因力大小擬定為15%-25%。
夏主任評價道：首先，醫(yī)療損害鑒定中醫(yī)療過錯原因力大小的評定，不應(yīng)參照醫(yī)療事故技術(shù)鑒定報告對醫(yī)療責(zé)任判定的表述，把醫(yī)療過錯寫成主要責(zé)任、次要責(zé)任等。因為醫(yī)療事故是行政鑒定，直接作為行政處罰依據(jù)，而醫(yī)療損害鑒定只是法官在事實層面判定時參考的證據(jù)。其次，肺部疾病的診斷并未獲得組織病理學(xué)檢驗的支持，而僅根據(jù)癥狀、體征和輔助檢查結(jié)果作出的臨床診斷并不一定完全符合病理診斷。目前雖然涉案各方基本認(rèn)同肺癌的診斷，但《鑒定意見書》未就此加以說明，不夠嚴(yán)謹(jǐn)。假設(shè)患者在鑒定以后死亡并進行了尸檢，且導(dǎo)致診斷變化，此時基于“肺癌”診斷作出的“因果關(guān)系分析和原因力大小評定”就必然會引起很大的爭議。最后，即使認(rèn)同為肺癌，本案原因力評定意見的依據(jù)也不夠充分，初步估計病灶大致從I期稍晚進展為III期，兩者治療方案、手術(shù)切除率、5年生存率均有顯著不同，如為I期，5年生存率可達(dá)近80%，而III期就會下降到30%左右；3個月的延誤期正處于腫瘤快速生長期。7月時腫瘤尚可切除，而10月再手術(shù)確有極大風(fēng)險，這個才是科學(xué)鑒定要告訴法官的東西。雖然死亡率或者三年、五年生存率只是基于統(tǒng)計學(xué)的計算結(jié)果，對患者個體并不一定具有決定性意義，但在醫(yī)療損害鑒定中卻可以起到關(guān)鍵的支持作用。
微創(chuàng)介入術(shù)資質(zhì)爭議案例：患者頸內(nèi)動脈狹窄術(shù)后癥狀加重，患方主張醫(yī)方及醫(yī)師無資質(zhì)。原鑒定以醫(yī)院及醫(yī)師不在當(dāng)?shù)販?zhǔn)入名單，認(rèn)定超范圍行醫(yī)有過錯。
本案需要司法鑒定人解決的核心問題就是醫(yī)方的手術(shù)是否具有適應(yīng)癥，手術(shù)方式及具體操作是否符合醫(yī)療原則，有無存在醫(yī)療過錯，該術(shù)后出現(xiàn)的不良后果是否與醫(yī)療行為之間存在因果關(guān)系，若存在因果關(guān)系,醫(yī)方的醫(yī)療過錯在損害后果中的原因力大小如何評定。鑒定案例存在的核心問題就是鑒定越權(quán)。司法鑒定人僅需解決手術(shù)適應(yīng)癥、操作規(guī)范性、過錯與損害的因果關(guān)系等專門性問題，而醫(yī)療機構(gòu)與醫(yī)師資質(zhì)屬事實認(rèn)定范疇，應(yīng)由法官庭審查明，鑒定需恪守專業(yè)邊界。
醫(yī)療損害鑒定有三大類，第一大類是法醫(yī)臨床醫(yī)療損害，以組織病理學(xué)診斷為主要爭議的案件，屬法醫(yī)病理醫(yī)療損害鑒定的范疇；組織病理學(xué)診斷并非主要爭議的案件，可以實施法醫(yī)臨床鑒定。需要通過尸體解剖、尸表檢驗或者器官／切片檢驗進行死亡原因鑒定、分析的醫(yī)療糾紛案件，均應(yīng)屬法醫(yī)病理醫(yī)療損害鑒定的范疇。
醫(yī)療損害糾紛和醫(yī)療合同糾紛，是有差異的。醫(yī)療損害鑒定圍繞過錯、后果、因果關(guān)系三要素，而醫(yī)療服務(wù)合同糾紛關(guān)注是否違約，最典型的是口腔科、醫(yī)療美容領(lǐng)域。以醫(yī)美為例，對于美的判斷是沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的，這種是不能鑒定的。但有些可以鑒定，比如做種植牙，醫(yī)院在手術(shù)時未經(jīng)同意多裝種植牙。醫(yī)療服務(wù)合同糾紛常見的鑒定事項：醫(yī)療機構(gòu)的診療行為有無違反法律法規(guī)、規(guī)章、診療規(guī)范等醫(yī)療服務(wù)合同義務(wù)之處，有無違反符合規(guī)定的合同約定之處；如有違約之處，與患者的損害后果有無因果關(guān)系及其原因力大小等。所以很多合同違約案件甚至都不需要鑒定。
三、基于醫(yī)學(xué)理論和醫(yī)療實踐的醫(yī)療損害鑒定
醫(yī)學(xué)理論是理論上能達(dá)到的認(rèn)知，不等于在實踐中能做到的。現(xiàn)在有很多新的治療方法，但有些治療方法的藥物在實踐中可能還未引進，或者沒有完全確認(rèn)它的副作用，所以在實踐中總是和理論有一定的差距。在實踐中有很多規(guī)則，如中華醫(yī)學(xué)會規(guī)則，規(guī)則指導(dǎo)實踐，醫(yī)療事故鑒定考察醫(yī)療實踐有無違反規(guī)則，如果違反了就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為過錯，如過錯造成了損害，即構(gòu)成醫(yī)療事故。
醫(yī)療全過程中不是每個方方面面都有法律法規(guī)或者規(guī)章、規(guī)范。因此，醫(yī)療損害鑒定除了考察醫(yī)療單位有無違反規(guī)則的過錯，還要考察其醫(yī)療行為或結(jié)果是否達(dá)到相應(yīng)的注意義務(wù)，也可以稱之為評定醫(yī)療過錯行為的“抽象標(biāo)準(zhǔn)”。這本質(zhì)上是基于民法典中違反或者沒有達(dá)到當(dāng)時醫(yī)療水平的醫(yī)療行為應(yīng)當(dāng)視為過錯的規(guī)定。比如開一個單純性的闌尾炎手術(shù)，術(shù)后出現(xiàn)盲腸漏，雖然手術(shù)記錄中查不到違規(guī)的過錯，但多數(shù)情況下醫(yī)療環(huán)節(jié)存在問題。
在醫(yī)療實踐具體標(biāo)準(zhǔn)中，討論最多的是2018年衛(wèi)計委出臺了醫(yī)療質(zhì)量安全核心制度18項，結(jié)合顱內(nèi)動脈瘤破裂再出血案例說明：患者突發(fā)頭疼，伴有一側(cè)肢體活動不利偏癱，做了血管造影后做了穿刺引流的手術(shù)，急診術(shù)后意識障礙加重，并發(fā)腦疝，遺留肢體肌力3級后遺癥，原鑒定認(rèn)為醫(yī)方多項違反核心制度的過錯：①違反術(shù)前討論制度：無術(shù)前討論記錄，除緊急搶救外，手術(shù)必須術(shù)前討論且術(shù)者參與，結(jié)論記入病歷。②術(shù)前評估不足：未采用Hunt-Hess分級評估，該分級是動脈瘤手術(shù)時機與預(yù)后判斷的關(guān)鍵標(biāo)準(zhǔn)。③違反告知義務(wù)：手術(shù)同意書未說明替代方案及優(yōu)劣。④手術(shù)操作不足：術(shù)后動脈瘤再出血與操作相關(guān)。⑤病情觀察記錄不規(guī)范：術(shù)后未記載神經(jīng)系統(tǒng)癥狀體征，二次手術(shù)指征依據(jù)不足。
在這個鑒定報告中，未采用Hunt-Hess分級評估重要嗎？與后果有關(guān)系嗎？對醫(yī)院醫(yī)療質(zhì)量來講是重要的，但對醫(yī)療損害后果來講，卻是未必那么重要的。該方法是對于動脈瘤引起的蛛網(wǎng)膜下腔出血的一個臨床通用規(guī)則，但在這個案例中病情不嚴(yán)重，三級以下都可以手術(shù)，所以醫(yī)院沒有采用Hunt-Hess分級評估做手術(shù)，沒問題。
就術(shù)前討論而言，根據(jù)我國醫(yī)療安全核心制度，所有住院患者都必須討論，但是緊急搶救生命的除外。那什么叫緊急搶救？病情危重不立即處置，可能出現(xiàn)危及生命的情況屬于緊急。因此認(rèn)定醫(yī)方存在違反術(shù)前討論制度的過錯，醫(yī)方很可能不服。
就手術(shù)操作不足而言，這個病人是短期內(nèi)再破裂，動脈瘤再破裂的風(fēng)險是很大的，是動脈瘤本身的性質(zhì)，或許存在其他可能性，但很難確定手術(shù)操作中存在問題。這個案子的關(guān)鍵問題是首次術(shù)后對患者的觀察，確保其血壓處于安全、穩(wěn)定的范圍，這對防止再出血具有重要意義，而本案中患者在首次術(shù)后的血壓是不穩(wěn)定的，很可能構(gòu)成重要的危險因素。
因此，這個案例的鑒定報告存在評估不充分的問題，原鑒定報告提到了六個點，但真正的點也就只有一兩個，但是要基于此作出判定很難。夏主任認(rèn)為鑒定的分析、說明、論證和意見結(jié)果是脫節(jié)的。
包皮環(huán)切術(shù)后微波治療案例：患者在民營醫(yī)院進行包皮環(huán)切術(shù)后，醫(yī)方未獲同意即行微波理療（微波治療效果有限），致陰莖燙傷壞死。鑒定意見認(rèn)為醫(yī)院全責(zé)，指出醫(yī)方三大過錯：術(shù)前檢查不充分（4個常規(guī)檢查只做了1個），未處置可能的包莖與感染；微波治療告知不足且非術(shù)后必需（輻射器距病灶7-10cm，每次5-10min，本例40分鐘的治療參數(shù)遠(yuǎn)超規(guī)范，是燙傷直接原因）；未及時轉(zhuǎn)診延誤補救。
這么看這個鑒定意見沒有太大問題，但整個鑒定意見如果只是揪住微波治療，對整個醫(yī)療過程的評價不夠完整。這里就涉及到了標(biāo)準(zhǔn)問題，包皮環(huán)切手術(shù)有臨床標(biāo)準(zhǔn)，有路徑，有專家共識。需要注意的是，專家共識未必是標(biāo)準(zhǔn)，實際鑒定中使用要小心。對于醫(yī)療損害鑒定而言，難在標(biāo)準(zhǔn)太多，其中衛(wèi)生行政部門委托中華醫(yī)學(xué)會做的臨床路徑有1300多個，各種專科疾病該做什么、該查什么都非常明確，它的本意是為了規(guī)范單項單病種收費，即規(guī)范醫(yī)院高價收費，還有就是規(guī)范臨床診療，不該查的就不要查。
頸內(nèi)動脈血栓形成微創(chuàng)介入治療后發(fā)生腦卒中案例：患方強調(diào)根據(jù)當(dāng)時（案發(fā)距今已有多年）的醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)（微創(chuàng)介入治療頸內(nèi)動脈血栓形成的指南），狹窄大于95%者一般不宜實施該手術(shù)。而醫(yī)方強調(diào)該治療方法經(jīng)多年經(jīng)驗積累和不斷進步，手術(shù)適應(yīng)證已明顯放寬，即使狹窄達(dá)99%以上，也可施行該治療；指南規(guī)定的原則已不符合臨床實際情況，只是未及時修訂而已。
夏主任認(rèn)為，醫(yī)療標(biāo)準(zhǔn)有滯后性，而且標(biāo)準(zhǔn)這是妥協(xié)的產(chǎn)物，而醫(yī)學(xué)的進步很快，所以你完全按照標(biāo)準(zhǔn)來鑒定的話，必然導(dǎo)致新的治療方法都是錯的。時效性、專業(yè)性、適用性這三個原則要通盤考慮，醫(yī)療鑒定不能機械僵化地理解標(biāo)準(zhǔn)，實際鑒定中要綜合把握醫(yī)學(xué)理論的認(rèn)識和醫(yī)療標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。
脊索瘤手術(shù)前腦血管造影檢查的過錯認(rèn)定爭議案例：患者鞍區(qū)脊索瘤術(shù)后大出血死亡，原鑒定在咨詢專家后認(rèn)為醫(yī)方未行術(shù)前腦血管造影，未預(yù)見風(fēng)險，參與度20%-40%；醫(yī)方反駁該檢查非常規(guī)，無明確規(guī)范支持，鑒定依據(jù)不足。司法審理存在分歧：一審按25%定責(zé)（法官認(rèn)為拿不出必須要做血管造影的診療規(guī)范，就不能認(rèn)定過錯），二審駁回患方訴求，再審維持一審。
夏主任認(rèn)為，認(rèn)定醫(yī)方術(shù)前不造影是錯誤的，鑒定中應(yīng)當(dāng)提出相應(yīng)的依據(jù)。例如有臨床指南或者共識的推薦，醫(yī)方違反相應(yīng)推薦就可以認(rèn)定為不作為的過錯。但本案的鑒定恰恰沒有提出相應(yīng)的理由。當(dāng)然，夏主任也指出，該案例確實宜選擇術(shù)前造影，因為這種病人一旦出血風(fēng)險很大，死亡率很高。如果臨床上存在沒有造影檢查的規(guī)定可以作為過錯鑒定的依據(jù)，可以進行詢證醫(yī)學(xué)的比較，觀察是否實施術(shù)前造影對術(shù)中出血發(fā)生率的影響。判斷醫(yī)療損害要從這幾個方面考量，首先考慮醫(yī)療行為的利益和風(fēng)險，替代方案也要考慮利益和風(fēng)險，這樣才能讓患者選擇，也才能真正達(dá)到以理服人。
方法論：總結(jié)具體醫(yī)療行為評價與過錯判定的十個核心維度：
①醫(yī)療行為是否為患者帶來利益；②是否產(chǎn)生醫(yī)療風(fēng)險；③是否存在其他替代醫(yī)療措施（在很多情況下，醫(yī)方在醫(yī)療過程中居于主導(dǎo)地位，所以方案是不是最佳選擇很重要）；④替代措施的利益與風(fēng)險；⑤實施措施是否為當(dāng)時當(dāng)?shù)刈罴堰x擇；⑥是否充分告知并取得有效同意；⑦是否遵循經(jīng)濟原則；⑧操作過程是否符合規(guī)范或?qū)W術(shù)共識；⑨實施者是否具備相應(yīng)資質(zhì)與能力；⑩是否防范可預(yù)見風(fēng)險。
小兒腦干腦炎死亡的醫(yī)療損害鑒定案例，6歲患兒因頸部不正診為寰樞關(guān)節(jié)半脫位，同期發(fā)熱診為肺炎，當(dāng)晚出現(xiàn)昏迷等神經(jīng)癥狀，緊急送往急診后經(jīng)短時間搶救無效死亡，尸檢為肺部感染并發(fā)腦干腦炎。區(qū)級鑒定認(rèn)為醫(yī)方兩次漏診是主因，市級鑒定認(rèn)為內(nèi)科查體不細(xì)屬輕微過錯（醫(yī)方鑒定的符合環(huán)柱關(guān)節(jié)半脫位的診斷），疾病本身進展快是主因。
夏主任認(rèn)為該案例的兩次鑒定都頗具探討價值。第一個問題是根據(jù)尸檢，醫(yī)方直至患兒死亡都沒有診斷出腦干腦炎，確實漏診。第二個，患兒的整個輸液治療過程時間不長，也沒有出現(xiàn)明確的神經(jīng)癥狀體征，也已找到發(fā)熱源，所以醫(yī)方?jīng)]有診斷腦干腦炎，確實也很難避免。第三個，患兒首次就診系至骨科并主訴“頸部不正”，僅依據(jù)“寰樞關(guān)節(jié)間隙不對稱”作出寰樞關(guān)節(jié)半脫位的診斷和頸托固定制動的處置，依據(jù)并不充分，尤其幼兒診斷尤須謹(jǐn)慎。
無論是看病還是鑒定，都講一元論。所謂一元論，就是所有的癥狀盡可能都用一種病來解釋，能解釋的話就是一元論，這是最好的。若是多元論，就是不同部位不同問題，那就復(fù)雜了。所以這個案件可能在骨科的診斷就有問題，臨床診斷標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定很細(xì)，對于環(huán)樞關(guān)節(jié)半脫位，不但要看兩側(cè)的間距不對稱，還要看樞椎齒狀突與寰椎后壁的間距，以及寰樞外側(cè)塊關(guān)節(jié)的吻合性這三個指標(biāo)。
證明這個案件因果關(guān)系成立的最好方法就是循證法，病理學(xué)的證明是最高的層次。其次的方法是排除法，原因要確定，比如只有四個原因，排除三個，剩下一個原因肯定是的，但前提是可能的原因是有限的且可以被排除的。
四、損害后果的確定性、穩(wěn)定性
確定性，一般情況下都是患者直接告訴你或者呈現(xiàn)給你的。穩(wěn)定性就是指病情要基本穩(wěn)定，才能做鑒定。
腹盆部腫瘤治療的醫(yī)療損害鑒定案例，78歲的女性到醫(yī)院做婦科檢查，發(fā)現(xiàn)有盆腔腫塊，臨床醫(yī)生考慮可能是腫瘤從消化道轉(zhuǎn)移到卵巢（臨床上稱為克魯肯伯格瘤，是一種發(fā)病率不高的特殊腫瘤），因此建議患者做腸鏡。腸鏡進去15公分后進不去了，放棄了。當(dāng)天下午出現(xiàn)穿孔，馬上手術(shù)，做了一結(jié)腸末端破裂修補手術(shù)。鑒定認(rèn)為胃鏡檢查是必要的，腸子本身就有腺癌，遲早要腸梗阻，與患者的腸穿孔行腸造瘺手術(shù)等后果不存在因果關(guān)系。
夏主任認(rèn)為這個分析在邏輯上存在一定的問題，患者是因為腹部盆腫塊而來，不是因腸梗阻，病人也沒有陳述他有腸梗阻癥狀，不是一定要發(fā)生的。所以腸鏡到底要不要做，是要評估風(fēng)險的，可以先進行超聲、CT等全面檢查。如果檢查發(fā)現(xiàn)腹腔內(nèi)到處都是腫塊，那么做腸鏡的風(fēng)險就需要仔細(xì)評估、慎重考慮了。
五、特殊的損害后果——涉及喪失生存機會和生存期縮短的醫(yī)療損害鑒定
先看最高法院指導(dǎo)案例：患者腹痛被兩次誤診為腸梗阻、闌尾炎，確診低分化腺癌晚期后兩月死亡，鑒定認(rèn)為誤診與死亡無因果，一審法院認(rèn)為既然省級醫(yī)學(xué)會都做了鑒定，不屬于醫(yī)療事故，也不屬于醫(yī)療損害，裁定駁回起訴；二審作出判賠60多萬。最高院認(rèn)為醫(yī)學(xué)經(jīng)驗認(rèn)識并不支持“所有晚期低分化腺癌患者即便確診亦均無延命之利益與可能性”。醫(yī)院兩次誤診，使患者完全喪失了獲治機會。因此認(rèn)為，醫(yī)療過錯與死亡之間存在法律上的因果關(guān)系。醫(yī)學(xué)鑒定無因果關(guān)系的認(rèn)定，與事實及法律不符，被告認(rèn)為患者死亡完全系疾病轉(zhuǎn)歸，與醫(yī)方無關(guān)的主張，理由不成立，最高院不予采信。患者雖經(jīng)兩家醫(yī)院兩次剖腹探查，最終癌癥原發(fā)灶依然不明，可見其不易診斷。加之晚期低分化腺癌，惡性程度極高，常難以根治。因此，雖然醫(yī)療過錯與死亡存在法律上的因果關(guān)系，但對死亡而言，醫(yī)院的責(zé)任程度顯然輕微，精神損害撫慰金酌定為1萬元。
生存機會喪失理論說到底還是一般的賠償方法，比如前面最高法院的案件，是按照20年計算死亡賠償金。那么生存期縮短呢？是建議按照預(yù)期的生存期來賠，假如這個癌癥的晚期患者只有六個月的生存期，那么賠償額度就是六個月。若病人兩個月就死了，那么縮短的四個月就是醫(yī)院應(yīng)當(dāng)賠的。顯然，在生存期縮短的案件中，醫(yī)院的過錯顯然要大得多。但是對于20年生存期來算喪失生存機會的，醫(yī)院的過錯總是小的。
喪失生存機會往往和低治愈率疾病相關(guān)。夏主任認(rèn)為，按照《醫(yī)療損害司法鑒定指南》的建議，喪失機會不是最終后果，而是中間后果或者過程損害。如果要把生存期縮短作為最終后果，那么其前提是必須要建立足夠多、足夠可靠的流行病資料的數(shù)據(jù)庫，那么作為損害后果判定依據(jù)的生存期數(shù)據(jù)才可能具有說服力。因此，當(dāng)前情況下，采用喪失生存機會顯然更具有可行性。
那么如何判斷喪失生存機會？再舉兩例：一是患者服用阿普唑侖自殺，急診醫(yī)方未規(guī)范診療、未告知風(fēng)險，患者離院后死亡，鑒定認(rèn)定醫(yī)方違反首診負(fù)責(zé)制，參與度56%-95%，法院判令醫(yī)方承擔(dān)70%責(zé)任。在這個案例中，醫(yī)方的過錯顯然不是喪失生存機會，因為醫(yī)方有明顯的違規(guī)過錯，只要醫(yī)方規(guī)范操作，患者本身有較高的生存率。二是患者入院做膽囊切除手術(shù)，出院檢查未發(fā)現(xiàn)異常，實際上膽總管堵死，胰腺檢查當(dāng)時也沒有異常，但是8個月檢查發(fā)現(xiàn)有點異常，所以醫(yī)院實際上漏診了一個重要的疾病，叫胰腺癌或者叫胰頭癌。
喪失生存機會的主要表現(xiàn)是生存期縮短，一般都是是由不作為的醫(yī)療過錯所導(dǎo)致的。
另外，某女行體檢行乳房鉬靶攝片，當(dāng)時未發(fā)現(xiàn)異常，結(jié)果六個月后確診為乳癌，復(fù)習(xí)鉬靶攝片發(fā)現(xiàn)檢查時身體因傾斜而導(dǎo)致患側(cè)貼合不夠緊密，因此查不到表淺部位的病灶，造成了漏診，可能擴大了患者的損害。這一案例類似喪失生存機會，也可根據(jù)損害情形稱為喪失康復(fù)機會。
總結(jié)一下，喪失生存機會和生存期縮短不一樣，因為生存期縮短是作為最終的損害的，喪失生存機會是中間損害。
六、特殊的醫(yī)療過錯——涉及知情說明的醫(yī)療損害鑒定
《最高人民法院關(guān)于審理醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定，委托鑒定書，應(yīng)當(dāng)有明確的鑒定事項和鑒定要求。鑒定人應(yīng)當(dāng)按照委托鑒定的事項和要求進行鑒定。下列專門性問題可以作為申請醫(yī)療損害鑒定的事項：
（一）實施診療行為有無過錯；
（二）診療行為與損害后果之間是否存在因果關(guān)系以及原因力大小；
（三）醫(yī)療機構(gòu)是否盡到了說明義務(wù)、取得患者或者患者近親屬明確同意的義務(wù)；
（四）醫(yī)療產(chǎn)品是否有缺陷、該缺陷與損害后果之間是否存在因果關(guān)系以及原因力的大小；
（五）患者損傷殘疾程度；
（六）患者的護理期、休息期、營養(yǎng)期；
（七）其他專門性問題。
涉及知情說明的鑒定核心是患者知情同意權(quán)，依《民法典》第1219條及相關(guān)指南，醫(yī)務(wù)人員需充分告知病情、方案、風(fēng)險及替代方案，取得明確同意，未盡義務(wù)致?lián)p害需擔(dān)責(zé)。
半月板損傷術(shù)后醫(yī)療損害鑒定案例，女性患者因為半月板損傷要手術(shù)治療，術(shù)前檢查未查出盤狀半月板，醫(yī)院考慮半月板損傷做了關(guān)節(jié)鏡下滑膜清理術(shù)。但是醫(yī)院和患者簽知情同意書寫的手術(shù)方式是膝關(guān)節(jié)關(guān)節(jié)鏡探查術(shù)，沒說要做這個手術(shù)，結(jié)果做了效果卻很差。醫(yī)療鑒定認(rèn)為，構(gòu)成醫(yī)療事故，醫(yī)院未履行告知存在過錯。夏主任認(rèn)為，本案的告知過錯并非實體過錯，醫(yī)方檢查和告知不充分，病歷中相關(guān)重要體征未做描述，醫(yī)患溝通存在不足，這個跟后果也沒什么關(guān)系。不同類型的過錯要區(qū)分開，有過錯不等于就會造成損害后果。本案的過錯實際應(yīng)從手術(shù)操作和術(shù)后康復(fù)指導(dǎo)方面加以詳細(xì)分析。
前列腺手術(shù)知情選擇糾紛的醫(yī)療損害鑒定案例，患者前列腺增生癥，輾轉(zhuǎn)多家醫(yī)院咨詢各種治療方法，最終經(jīng)人介紹主動要求某知名專家采取恥骨上經(jīng)膀胱前列腺摘除的術(shù)式進行治療，并在手術(shù)同意書上寫明“本人已理解此手術(shù)有風(fēng)險，本人要求選擇此手術(shù)”。術(shù)后時有尿失禁，偶有排尿費力，形成糾紛。鑒定機構(gòu)認(rèn)為雖然有告知不當(dāng)（存在另一種微創(chuàng)手術(shù)），但是與后果沒有因果關(guān)系，因為是患者自己選擇這個手術(shù)，法院是采納鑒定意見，駁回原告起訴。
鑒定只是法官審理案件中證據(jù)之一，對于確定法律責(zé)任來講是很小的一部分，只是在事實認(rèn)定方面起到一點作用，不應(yīng)以鑒代審。
總結(jié)，原因力評定需綜合以下維度（病理生理學(xué)與邏輯學(xué)基礎(chǔ)）：
1、損害的可預(yù)見性與可避免性；
2、過錯的違法違規(guī)嚴(yán)重程度；
3、偏離醫(yī)療水準(zhǔn)的程度；
4、過錯糾正措施的及時性與針對性；
5、告知的充分性。
以下情形可減免醫(yī)方責(zé)任：
6、患者就醫(yī)依從性差；
7、損害難以預(yù)見與避免；
8、標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范不明確、實踐認(rèn)識多樣；
9、當(dāng)時醫(yī)療水準(zhǔn)認(rèn)識不確定；
10、及時采取有效糾正措施。
（注：以上觀點根據(jù)錄音整理，并經(jīng)本人審閱）
供稿：上海律協(xié)公司與商事專業(yè)委員會
整理人：上海至合律師事務(wù)所 唐潮