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一、背景介紹
私募基金主要包括契約型、有限合伙型和公司型三種結構。從三種結構的圖示可以大概看出各類型基金的涉稅主體。另外，通過案例檢索（以其中一個案件為例），可以發現，私募基金涉及的爭議焦點大致包括以下幾項：
1、新增資本認購糾紛還是“名股實債”的借款合同糾紛？2、協議約定的被告（李某、梁某和王某）應向三原告（三家投資公司）承擔回購股份的義務的條件是否已經成就？如果成就，則回購股份的本金及違約金應如何計算？3、案涉協議約定被告點樂公司應對李某、梁某和王某的回購義務承擔連帶保證擔保責任的約定是否有效？4、被告標的公司是否應按《投資協議》的約定向三原告支付違約金？
法院的最終判決和以上爭議焦點息息相關，而最終判決的內容所涉及的金錢標的都會涉及到稅收關聯問題。
此外，如果不是專門精深研究稅收法律問題的稅法律師，只是在平時辦理案件時對稅收有關法律法規進行了解的話，可以從以下法律規定著手：
1、增值稅：《中華人民共和國增值稅暫行條例》(2017修訂)、《中華人民共和國增值稅暫行條例實施細則》(2011修訂)、《財政部、國家稅務總局關于全面推開營業稅改征增值稅試點的通知》（財稅〔2016〕36號）、《財政部 國家稅務總局 關于明確金融、房地產開發、教育輔助服務等增值稅政策的通知》(財稅〔2016〕140號)、《財政部 國家稅務總局 關于資管產品增值稅政策有關問題的補充通知》（財稅〔2017〕2號）、關于資管產品增值稅有關問題的通知（財稅〔2017〕56號）
2、個人所得稅：需要注意的是，對于有限合伙型的私募基金，有限合伙本身不發生所得稅的，有限合伙的投資人才有所得稅問題。考慮到投資人絕大部分是自然人，所以我們需要關注個人所得稅的問題。主要法律法規包括：《個人所得稅法》（2018年修正）、《個人所得稅法實施條例》（2019年修訂）、財政部 國家稅務總局關于合伙企業合伙人所得稅問題的通知（財稅[2008]159號）、財政部 稅務總局 發展改革委 證監會關于創業投資企業個人合伙人所得稅政策問題的通知（財稅〔2019〕8號）、《財政部 稅務總局關于創業投資企業和天使投資個人有關稅收政策的通知》（財稅〔2018〕55號)、《國家稅務總局關于創業投資企業和天使投資個人稅收政策有關問題的公告》（國家稅務總局公告2018年第43號）
3、企業所得稅：《企業所得稅法》（2018年修訂）、《企業所得稅法實施條例》（2019年修訂）、《企業資產損失所得稅稅前扣除管理辦法》(國家稅務總局公告2011年第25號)、財政部 國家稅務總局關于企業所得稅若干優惠政策的通知（財稅[2008]1號）
私募基金的涉稅主體，包括管理人、投資人、基金、目標企業以及可能涉及的其他第三方。
二、基金管理人涉稅規范及涉稅爭議
從管理人角度，主要發生收入為管理費和業績報酬兩類，另外管理人會發生資管產品運營的行為，主要在契約型基金中，資管產品運營的行為會與管理人的增值稅發生關聯。主要討論以下幾個問題：
第一，關于業績報酬是否需要繳納增值稅的問題，首先從性質來看，管理人本身兼具投資人身份，基于投資而取得了超額回報，同時又作為管理者的身份，所以取得了比其他投資人更高比例的回報。在這種情況下，可以理解為管理人的業績報酬是基于投資產生的，同時要看到他發揮的管理職能。業績報酬是否需要繳納增值稅的問題，在過去并不是非常明朗，曾有稅務機關發文要求對業績報酬和管理費征收增值稅。資管新規出臺后，專門對業績報酬進行了明確：金融機構可以與委托人在合同中事先約定收取合理的業績報酬，業績報酬計入管理費。可以看到，資管新規更多地考慮到了業績報酬的性質，考慮到管理人發揮管理的職能，而將業績報酬列入管理費。在這種情況下，業績報酬是需要繳納增值稅的。
第二，關于納稅義務人的問題，關于如何確定契約型基金增值稅的納稅義務人，一直以來都存在爭議。根據《中華人民共和國證券投資基金法》（2013年修正版本及2015年修正版本）相關規定，基金財產投資的相關稅收，由基金份額持有人承擔，基金管理人或者其他扣繳義務人按照國家有關稅收征收的規定代扣代繳。但是，根據《財政部、國家稅務總局、關于明確金融、房地產開發、教育輔助服務等增值稅政策的通知》（財稅〔2016〕140號），資管產品運營過程中發生的增值稅應稅行為，以資管產品管理人為增值稅納稅人。可見，財政部和國家稅務總局的通知并證券投資基金法的規定存在矛盾，這也就是長期以來存在爭議的原因。從實質來看，資管產品管理人不應該是增值稅納稅人，因為基金的財產權利并不歸屬于管理人。財政部和國家稅務總局之所以將管理人定為納稅人，可能是從征管角度考量，將管理人定為納稅主體更易于管理和監督。從目前來說，既然財政部和國家稅務總局對管理人有這樣的要求，就無需過于糾結，按照稅務機關的要求執行。
第三，關于一般納稅人和小規模納稅人的問題。小規模納稅人適用簡易征稅方式，按3%稅率征收，而一般納稅人如果沒有足額的進項抵扣，相比而言可能產生較高的稅負。并且，今年以來，稅務總局頒布了不少針對小規模納稅人的稅收優惠政策，而一般納稅人無法適用。不少管理人認為，自己應該是小規模納稅人，但實際上通常被認定為一般納稅人。產生這種困境的原因在于，管理人所運營的資管產品部分收入，在納稅申報表上，與管理人自己取得的管理費和業績報酬沒有區分處理。增值稅小規模納稅人標準為年應征增值稅銷售額500萬元及以下，超過500萬的標準，在稅務機關系統中就會顯示為一般納稅人。在私募基金行業，單項資管產品發生交易，金額極有可能已經超過500萬元。如果要解決這個問題，在納稅申報表上，就要把基金交易額與管理人交易額獨立區分，如果管理人的業績報酬和管理費金額未超過500萬元，則考慮認定為小規模納稅人。當然，目前來說，以上方式僅是設想，操作層面需要稅務機關來決策和執行。因為上述問題目前還無法得到解決，有管理人提出，是否可以先按“轉登記為小規模納稅人”的路徑執行。需要注意的是，已經被認定為一般納稅人的企業，原則上不能變更為小規模納稅人；但是，《國家稅務總局關于小規模納稅人免征增值稅政策有關征管問題的公告》（國家稅務總局公告2019年第4號）允許符合條件的一般納稅人在2019年12月31日前可選擇轉登記為小規模納稅人。條件就是，轉登記日前連續12個月（以1個月為1個納稅期）或者連續4個季度（以1個季度為1個納稅期）累計銷售額未超過500萬元。假設管理人符合上述條件，轉登記為小規模納稅人后對資管產品進行處置，后續是否可以適用3%稅率簡易征收呢？也許有一定的可行性。原因在于，《增值稅一般納稅人登記管理辦法》第九條規定，納稅人自一般納稅人生效之日起，按照增值稅一般計稅方法計算應納稅額。結合案例來看，假設管理人即將對資管產品進行處置，標的額為5000萬元，但此前管理人的累計銷售額沒有超過500萬元，管理人可以申請轉登記為小規模納稅人之后再進行5000萬的交易處置。交割完畢后，管理人的性質轉回一般納稅人，但是就這筆交易本身而言，由于發生在管理人作為小規模納稅人期間，仍然適用3%簡易征稅的方式。因為有一定程度的利好，所以目前有不少管理人考慮這個方案。
第四、關于轉讓合伙份額是否需繳納增值稅的問題。通常來說，單純轉讓合伙企業份額，類似于轉讓股權，是不需要繳納增值稅的。但是，在私募基金領域，對于有限合伙企業型私募基金，以轉讓合伙企業份額形式轉讓基金份額，是否需要繳納增值稅呢？只有發生了增值稅應稅行為，才會產生繳納增值稅的義務，除此以外還有非應稅行為和免稅行為。所以需要判斷，轉讓基金份額是否屬于增值稅應稅行為。根據財稅[2016]36號規定附件1《營業稅改征增值稅試點實施辦法》，金融商品轉讓屬于增值稅應稅行為，其中包括轉讓外匯、有價證券、非貨物期貨和其他金融商品所有權的業務活動，且其他金融商品轉讓包括基金、信托、理財產品等各類資產管理產品和各種金融衍生品的轉讓。由此可見，在處理有限合伙份額轉讓時，如果對象是有限合伙型基金，涉及的增值稅問題需要謹慎對待。
三、基金涉稅規范及涉稅爭議
如前所述，私募基金有三種類型。對于契約型基金的所得稅，根據《中華人民共和國證券投資基金法》第八條規定，契約型私募基金無獨立納稅主體資格，因此契約型私募基金投資的相關稅收，由基金份額持有人承擔、繳納。增值稅方面，根據《關于明確金融、房地產開發、教育輔助服務等增值稅政策的通知》規定“資管產品運營過程中發生的增值稅應稅行為，以資管產品管理人為增值稅納稅人”，因此契約型私募基金增值稅納稅主體為私募基金管理人。同時根據《關于資管產品增值稅有關問題的通知》，資管產品管理人運營資管產品過程（注：募集資金、收益及本金返還不屬于運營過程）中發生的增值稅應稅行為，暫適用簡易計稅方法，按照3%的征收率繳納增值稅。契約型基金設計的增值稅科目主要為以下三種：貸款服務、直接金融服務、金融商品轉讓服務。1、貸款服務，是指將資金貸與他人使用而取得利息收入的業務活動，包括貸款、資金拆借、資金占用等取得的收入。（利息收入）2、直接收費金融服務，是指為貨幣資金融通及其他金融業務提供相關服務并且收取費用的業務活動。（管理費收入）3、金融商品轉讓，是指轉讓外匯、有價證券、非貨物期貨和其他金融商品所有權的業務活動。（金融商品轉讓價差收入）所以，契約型私募基金發放貸款取得的利息收入、轉讓金融產品的價差收入，私募基金管理人應當繳納增值稅，稅率為3%；轉讓股權收入、股息紅利收入、銀行存款收入不征收增值稅。
公司制私募基金具有獨立法人資格，作為獨立的納稅主體納稅。公司制私募基金納稅依據主要為《中華人民共和國企業所得稅法》、《中華人民共和國企業所得稅法實施條例》，企業所得稅稅率為25%。私募基金收益類型主要包括以下幾類：1、轉讓財產收入：未上市公司股權、證券、債權及其他財產；2、股息、紅利等權益性投資收益：被投資的未上市公司分配的利潤、上市公司分配的股息、紅利等；3、利息收入：貸款利息、銀行存款利息等股息、紅利收入。根據《企業所得稅法》第二十六條、《企業所得稅實施條例》第八十三條規定，公司制私募取得的股息紅利等收入為免稅收入，免交企業所得稅。須注意兩點：一是必須是居民企業直接投資于其他居民企業取得的投資收益；二是不包括連續持有居民企業公開發行并上市流通的股票不足12個月取得的投資收益。轉讓財產收入、利息收入：繳納企業所得稅，稅率25%。根據《中華人民共和國增值稅暫行條例》、《營業稅改征增值稅試點實施辦法》及《銷售服務、無形資產、不動產注釋》的規定，公司制和有限合伙制私募基金繳納的增值稅收入主要為利息收入、股息紅利收入、金融商品轉讓收入、股權轉讓收入。其中利息收入和金融商品轉讓收入征收增值稅，稅率為6%。股息紅利收入、股權轉讓收入不征收增值稅。
對于有限合伙型基金，根據《中華人民共和國合伙企業法》第六條規定，合伙企業的生產經營所得和其他所得，按照國家有關稅收規定，由合伙人分別繳納所得稅。因此，有限合伙制私募不繳納企業所得稅，由各合伙人分別繳納。增值稅規定同公司型基金。
四、投資人涉稅規范及涉稅爭議
公司制基金中，投資人為公司股東，所得稅按自然人投資者和法人投資者區分：1、自然人投資者：根據《中華人民共和國個人所得稅法》第二條、第三條之規定，利息、股息、紅利所得，財產轉讓所得按照20%的稅率繳納個人所得稅。2、法人投資者：根據《企業所得稅法》第二十六條、《企業所得稅實施條例》第八十三條規定，股息紅利等收入為免稅收入，免交企業所得稅；轉讓財產收入按照25%的稅率繳納企業所得稅。
有限合伙型基金中，根據《關于個人獨資企業和合伙企業投資者征收個人所得稅的規定》中《關于個人獨資企業和合伙企業投資者征收個人所得稅的規定》第四條規定，個人獨資企業和合伙企業每一納稅年度的收入總額減除成本、費用以下損失后的余額，作為投資者個人的生產經營所得，比照個人所得稅法的“個體工商戶的生產經營所得”應稅項目，適用5%-35%的五級超額累進稅率，計算征收個人所得稅。另，根據《關于調整個體工商戶業主個人獨資企業和合伙企業自然人投資者個人所得稅費用扣除標準的通知》，自2011年9月1日起，合伙企業自然人投資者的費用扣除標準統一確定為42000元/年（3500元/月）。法人投資者：根據《財政部、國家稅務總局關于合伙企業合伙人所得稅問題的通知》規定的“先分后稅”原則，交納25%的企業所得稅。
契約型私募基金投資人所得稅稅率及繳納方式與公司型私募基金投資人相同。
以一咨詢為例：有限合伙制的基金，2019年之前個人合伙人按20%交個稅，現在3月底之前需要做個人所得稅的匯算清繳，系統默認是按五級稅率計算，具體如何操作？對此，北京市《關于促進股權投資基金業發展的意見》（京金融辦[2009]5號）規定，合伙制股權基金中個人合伙人取得的收益，按照“利息、股息、紅利所得”或者“財產轉讓所得”項目征收個人所得稅，稅率為20%。《天津市促進股權投資基金業發展辦法》（津政發[2009]45號，已失效）規定，以有限合伙制設立的合伙制股權投資基金中，自然人有限合伙人，依據國家有關規定，按照“利息、股息、紅利所得”或“財產轉讓所得”項目征收個人所得稅，稅率適用20%；自然人普通合伙人，既執行合伙業務又為基金的出資人的，取得的所得能劃分清楚時，對其中的投資收益或股權轉讓收益部分，稅率適用20%；合伙人是法人和其他組織的，按有關政策規定繳納企業所得稅。《上海市金融服務辦公室、上海市工商行政管理局、上海市國家稅務局、上海市地方稅務局關于本市股權投資企業工商登記等事項的通知》（滬金融辦通[2008]3號）規定，執行有限合伙企業合伙事務的自然人普通合伙人，按照《中華人民共和國個人所得稅法》及其實施條例的規定，按“個體工商戶的生產經營所得”應稅項目，適用5%-35%的五級超額累進稅率，計算征收個人所得稅。寧波市的操作實踐中，股權投資、投資管理合伙企業的有限合伙人個人所得稅按20%稅率征收；普通合伙人的個人所得稅方面，股息紅利按照20%征收，股權轉讓所得按照5-35%五級超額累進征收。
對于以上問題，需要注意的是，從個人所得稅的立法上，從未明確規定合伙企業的自然人合伙人所取得非股息紅利所得按20%征收個人所得稅，按照規定，個人所得稅使用5%～35%的超額累進稅率制，只是此前各地有不同的政策。根據《關于創業投資企業個人合伙人所得稅政策問題的通知》（財稅〔2019〕8號），財政部和稅務總局最新的規定是，創投企業可以選擇按單一投資基金核算或者按創投企業年度所得整體核算兩種方式之一，對其個人合伙人來源于創投企業的所得計算個人所得稅應納稅額。創投企業選擇按單一投資基金核算的，其個人合伙人從該基金應分得的股權轉讓所得和股息紅利所得，按照20%稅率計算繳納個人所得稅。創投企業選擇按年度所得整體核算的，其個人合伙人應從創投企業取得的所得，按照“經營所得”項目、5%-35%的超額累進稅率計算繳納個人所得稅。在上述新規定的背景下，如果投資人項目投資在2019年之前、項目處置在2019年之后，這種情況下，投資人可能希望仍適用20%的稅率。
另外一個問題是，股息、紅利免稅，企業法人能否穿透的問題。眾所周知，公司對公司進行直接投資，股東從被投資公司中取得的股息紅利，在符合條件的情況下可以免稅。如果公司投資合伙企業、合伙企業再投資目標公司，這種情況下，合伙企業從目標公司取得的股息紅利再通過先分后稅返還到股東公司，股東公司是否能享受免稅優惠？這個問題一直都存在爭議。有觀點提出，由于投資已被有限合伙截斷，股東公司不能夠享受稅收優惠。另外有觀點提出，應該穿透審查，因為在以上結構中，有限合伙雖然是一個組織體，但它不屬于所得稅概念上的納稅主體。認同第二種觀點，但實踐中這個問題仍未得到解決。
還有一個問題，不進行分配，投資人是否無需納稅？在公司型基金中，如果公司不進行分配，投資人的確無需納稅。但在合伙型基金中，即使不進行分配，投資人也需要納稅。這個問題早在2008年、甚至更早之前的規定中已經明確——根據《財政部、國家稅務總局關于合伙企業合伙人所得稅問題的通知》（財稅〔2008〕159號）第二條規定，合伙企業以每一個合伙人為納稅義務人。合伙企業合伙人是自然人的，繳納個人所得稅；合伙人是法人和其他組織的，繳納企業所得稅；第三條的規定，合伙企業生產經營所得和其他所得采取“先分后稅”的原則。具體應納稅所得額的計算按照《關于個人獨資企業和合伙企業投資者征收個人所得稅的規定》（財稅〔2000〕91號）及《財政部、國家稅務總局關于調整個體工商戶個人獨資企業和合伙企業個人所得稅稅前扣除標準有關問題的通知》（財稅〔2008〕65號）的有關規定執行。前款所稱生產經營所得和其他所得，包括合伙企業分配給所有合伙人的所得和企業當年留存的所得（利潤）。因此，即使投資人通過有限合伙企業取得的收益在當年度沒有分回，也需要將有限合伙企業歸屬于投資人的留存利潤繳納企業所得稅。對于契約型基金來說，管理人對投資產品進行處置之后，所得款項正常情況下歸集在托管賬戶。基金財產不屬于管理人所有，它不存在主體，也就不發生所得稅，在分配到投資人之后才會產生所得稅。那是不是說未分配之前投資人都不需要納稅呢？這就需要考慮納稅義務發生時點的問題。從1998年和2002年的規定來看，基金取得收入的時候，付款方已經進行了代扣代繳，所以基金無需再次代扣代繳，可以直接分配給投資人；付款方如果未進行代扣代繳，基金在分配給投資人的時候還是需要代扣代繳個稅。從這個角度來看，即使基金投資所得未進行分配，仍然留存在托管賬戶上，也不能理解為無需繳稅。
五、其他第三方涉稅規范及涉稅爭議
在基金投資中經常會有擔保方的存在，第三方承擔擔保義務，也就是進行相應支付之后，雖然有權向債務人追償，但在未能全額追償的情況下，擔保方能否就承擔擔保責任所產生的支出主張稅前扣除？這個問題主要涉及到增值稅和所得稅。
回到最開始提到的案例爭議焦點，主要是北京無限點樂科技有限公司的投資案例，主要涉及增資和回購的交易結構。第一個爭議焦點是，本案究竟屬于新增資本認購糾紛還是“名股實債”的借款合同糾紛？這就涉及在兩種情況下，相關款項的性質不同會對有關稅負造成影響。第二個爭議焦點，協議約定的被告（李某、梁某和王某）應向三原告（三家投資公司）承擔回購股份的義務的條件是否已經成就？如果成就，則回購股份的本金及違約金應如何計算？在此應重點關注，假設承擔回購義務條件已成就情況下，回購股份的本金及違約金的計算，同樣會涉及到納稅的問題。第三個爭議焦點，案涉協議約定被告點樂公司應對被告李某、梁某、王某的回購義務承擔連帶保證擔保責任的約定是否有效？效力問題暫且不過多陳述。第四個爭議焦點，被告標的公司是否應按《投資協議》的約定向三原告支付違約金？仍然涉及違約金的稅收問題。
接下來看法院判決：1、在本判決生效之日起十日內，被告李某、梁某、王某共同支付原告廣發信德投資管理有限公司股權轉讓款；2、在本判決生效之日起十日內，被告李某、梁某、王某共同支付原告珠海廣發信德奧飛產業投資基金一期（有限合伙）股權轉讓款；3、在本判決生效之日起十日內，被告李某、梁某、王某共同支付原告新余高新區眾優投資管理中心（有限合伙）股權轉讓款；4、在本判決生效之日起十日內，被告李某、梁某、王某共同支付原告廣發信德投資管理有限公司遲延履行回購義務之違約金；5、在本判決生效之日起十日內，被告李某、梁某、王某共同支付原告珠海廣發信德奧飛產業投資基金一期（有限合伙）遲延履行回購義務之違約金；6、在本判決生效之日起十日內，被告李某、梁某、王某共同支付原告新余高新區眾優投資管理中心（有限合伙）遲延履行回購義務之違約金；7、被告北京無限點樂科技有限公司就被告李某、梁某、王某承擔的上述第一至第六項判決確定的股權轉讓款、違約金不能清償部分二分之一的金額向原告廣發信德投資管理有限公司、珠海廣發信德奧飛產業投資基金一期（有限合伙）、新余高新區眾優投資管理中心（有限合伙）承擔補充賠償責任。
從前三項判決可以看出，法院認定本案各方之間是股權投資法律關系。第四至六項判決涉及違約金，第七項判決涉及補充賠償責任，因為法院認定本案中擔保協議無效，所以擔保人不承擔擔保責任，而承擔補充賠償責任。
本案第一個問題，溢價增資情況下是否會產生納稅問題？在這種情況下，原股東是不需要承擔納稅義務的，因為溢價增資是投資行為，而非交易行為，增資主體對目標公司進行了投資，而沒有把相應權益直接轉移給原股東。除此以外，如果以股權轉讓的方式，原股東往往傾向平價交易，所以不產生個稅。并且，原股東還可能向稅務機關說明原因，證明上述股權轉讓是融資行為，實質上是對投資方的讓與擔保。以上做法背后的原因就在于納稅調整。
《個人所得稅法（2018）》第八條規定，有下列情形之一的，稅務機關有權按照合理方法進行納稅調整：1、個人與其關聯方之間的業務往來不符合獨立交易原則而減少本人或者其關聯方應納稅額，且無正當理由；2、居民個人控制的，或者居民個人和居民企業共同控制的設立在實際稅負明顯偏低的國家（地區）的企業，無合理經營需要，對應當歸屬于居民個人的利潤不作分配或者減少分配；3、個人實施其他不具有合理商業目的的安排而獲取不當稅收利益。
投資人對目標公司進行增資，如果是溢價增資，需要考慮原股東的個人所得稅問題。如果不以增資形式，而是以股權評價轉讓形式進行投資，也需要考慮個人所得稅的問題。如果股權轉讓作價明顯偏低，轉讓對價容易受到質疑。所以總的來看，投資行為本身也會涉及稅負問題。
另外，投資自然會涉及收益回報（利息）。例如，投資人對目標公司進行了股權投資，目標公司通過協議方式安排第三人每個季度向投資人支付回款，這個回款的入賬和稅前扣除都會涉及到發票的問題。在此情形中，取得款項的主體和基金管理人如何處理這一事項，我們在其他場合已經介紹過，此處不過多展開。需要注意的是，如果付款對象是自然人，付款方必須格外關注代扣代繳義務，尤其是類似上述安排第三方代付的情況，因為目前已經發生此類稅務稽查案例，所以特別提醒大家注意。
本案中，法院判決被投資方履行回購義務并支付違約金，回購款和違約金都將涉及所得稅問題。《企業所得稅法實施條例》第二十二條規定，企業所得稅法第六條第（九）項所稱其他收入，是指企業取得的除企業所得稅法第六條第（一）項至第（八）項規定的收入外的其他收入，包括企業資產溢余收入、逾期未退包裝物押金收入、確實無法償付的應付款項、已作壞賬損失處理后又收回的應收款項、債務重組收入、補貼收入、違約金收入、匯兌收益等。關于違約金是否需要繳納增值稅的問題，《增值稅暫行條例》第六條規定，計算增值稅的銷售額是納稅人銷售貨物或者應稅勞務向購買方收取的全部價款和價外費用，但是不包括收取的銷項稅額。《增值稅暫行條例實施細則》第十二條規定，上述條例第六條第一款所稱價外費用，包括價外向購買方收取的手續費、補貼、基金、集資費、返還利潤、獎勵費、違約金、滯納金、延期付款利息、賠償金、代收款項、代墊款項、包裝費、包裝物租金、儲備費、優質費、運輸裝卸費以及其他各種性質的價外收費。
也就是說，違約金作為價外費用，是否產生增值稅稅負，需要關注該價外費用的“本體”，根據不同情況進一步確定。從股權轉讓和回購的性質上來看，交易本身沒有增值稅應稅行為，因此違約金作為該交易的價外費用，也不產生增值稅稅負。
另外，關于企業資產損失所得稅稅前扣除的問題，《企業資產損失所得稅稅前扣除管理辦法》（國家稅務總局公告2011年第25號）第二條、第三條規定，本辦法所稱資產是指企業擁有或者控制的、用于經營管理活動相關的資產，包括現金、銀行存款、應收及預付款項（包括應收票據、各類墊款、企業之間往來款項）等貨幣性資產，存貨、固定資產、無形資產、在建工程、生產性生物資產等非貨幣性資產，以及債權性投資和股權（權益）性投資。準予在企業所得稅稅前扣除的資產損失，是指企業在實際處置、轉讓上述資產過程中發生的合理損失（以下簡稱實際資產損失），以及企業雖未實際處置、轉讓上述資產，但符合《通知》和本辦法規定條件計算確認的損失。
也就是說，資產損失必須與企業經驗管理活動相關，才符合稅前扣除條件。關于承擔補充賠償責任所支付的款項是否能稅前扣除的問題，可參見的規定包括：《企業資產損失所得稅稅前扣除管理辦法》第四十四條規定，企業對外提供與本企業生產經營活動有關的擔保，因被擔保人不能按期償還債務而承擔連帶責任，經追索，被擔保人無償還能力，對無法追回的金額，比照本辦法規定的應收款項損失進行處理。與本企業生產經營活動有關的擔保是指企業對外提供的與本企業應稅收入、投資、融資、材料采購、產品銷售等生產經營活動相關的擔保。第四十五條規定，企業按獨立交易原則向關聯企業轉讓資產而發生的損失，或向關聯企業提供借款、擔保而形成的債權損失，準予扣除，但企業應作專項說明，同時出具中介機構出具的專項報告及其相關的證明材料。
另一方面，如果本案的名股實債結構被認定為債權投資，被投資方承擔還本付息義務，投資方收回本金，不會發生稅收問題。利息方面，假設收到的利息超過36%的上限，即使超過部分作為違法所得，也仍然具有可稅性，需要支付相應的增值稅和所得稅。
擔保義務方面，由于擔保人是代債務人償付，最終對債務人有追償權，在這種情況下，是否需要繳納增值稅？如果需要繳稅，在債務人與擔保人之間沒有發生商品/勞務交易的情況下，擔保人代債務人償付債務，債權人應該向債務人還是擔保人開具發票？根據《企業資產損失所得稅稅前扣除管理辦法》（國家稅務總局公告2011年第25號）第四十四條規定，企業對外提供與本企業生產經營活動有關的擔保，因被擔保人不能按期償還債務而承擔連帶責任，經追索，被擔保人無償還能力，對無法追回的金額，比照本辦法規定的應收款項損失進行處理。與本企業生產經營活動有關的擔保是指企業對外提供的與本企業應稅收入、投資、融資、材料采購、產品銷售等生產經營活動相關的擔保。根據《企業資產損失所得稅稅前扣除管理辦法》（國家稅務總局公告2011年第25號）第四十五條規定，企業按獨立交易原則向關聯企業轉讓資產而發生的損失，或向關聯企業提供借款、擔保而形成的債權損失，準予扣除，但企業應作專項說明，同時出具中介機構出具的專項報告及其相關的證明材料。根據上述規定，擔保人代為清償的款項如果最終無法追償，財務上可以作為應收賬款的損失處理，可以考慮作為損失在所得稅前扣除。但同時需要注意到，《企業資產損失所得稅稅前扣除管理辦法》（國家稅務總局公告2011年第25號）第四十六條規定，企業發生非經營活動的債權，不得作為損失在稅前扣除。當然，當擔保不一定與經營活動直接相關時，只要與關聯企業有關，并且符合獨立交易原則，仍然可以依據上述第四十五條的規定進行稅前扣除。
還有另外一種情況，擔保人的擔保義務被否定，僅承擔補充賠償責任的情況下，債權人取得補充賠償的款項，是否屬于價外費用，是否需要繳納增值稅。此處涉及增值稅納稅義務人和應稅行為的判斷問題。我個人的初步判斷是，在補充賠償責任情形下，這不屬于增值稅的應稅行為，不屬于增值稅價外費用，不產生納稅義務。
需要注意的是，第一，違法行為形成的收入，同樣具有可稅性；第二，增值稅的應稅行為所取得價格之外的款項，包括違約金、補償金、賠償金等，都會產生增值稅的應稅義務。判斷應稅義務的前提條件就是是否存在增值稅納稅人、應稅行為、以及增值稅對應的“價”。如果不滿足上述三個條件，則不一定產生增值稅納稅義務；第三，發票開具問題，支付款項的主體并不必然是發票開具的對象。
關于永續債券，又稱無期債券，是非金融企業（發行人）在銀行間債券市場注冊發行的“無固定期限、內含發行人贖回權”的債券。實質上，永續債更像一個股權。根據《永續債相關會計處理的規定》，對于屬于權益工具投資的永續債，持有方應當按照第22號準則的規定將其分類為以公允價值計量且其變動計入當期損益的金融資產，或可供出售金融資產（權益工具投資）等，符合第22號準則有關規定的還應當分拆相關的嵌入衍生工具。對于屬于債務工具投資的永續債，持有方應當按照第22號準則規定將其分類為以公允價值計量且其變動計入當期損益的金融資產，或可供出售金融資產（債務工具投資）。根據《財政部 稅務總局關于永續債企業所得稅政策問題的公告》（財政部 稅務總局公告2019年第64號）規定，一、企業發行的永續債，可以適用股息、紅利企業所得稅政策，即：投資方取得的永續債利息收入屬于股息、紅利性質，按照現行企業所得稅政策相關規定進行處理，其中，發行方和投資方均為居民企業的，永續債利息收入可以適用企業所得稅法規定的居民企業之間的股息、紅利等權益性投資收益免征企業所得稅規定；同時發行方支付的永續債利息支出不得在企業所得稅稅前扣除。二、企業發行符合規定條件的永續債，也可以按照債券利息適用企業所得稅政策，即：發行方支付的永續債利息支出準予在其企業所得稅稅前扣除；投資方取得的永續債利息收入應當依法納稅。上述所稱符合規定條件的永續債，是指符合下列條件中5條（含）以上的永續債：（1）被投資企業對該項投資具有還本義務；（2）有明確約定的利率和付息頻率；（3）有一定的投資期限；（4）投資方對被投資企業凈資產不擁有所有權；（5）投資方不參與被投資企業日常生產經營活動；（6）被投資企業可以贖回，或滿足特定條件后可以贖回；（7）被投資企業將該項投資計入負債；（8）該項投資不承擔被投資企業股東同等的經營風險；（9）該項投資的清償順序位于被投資企業股東持有的股份之前。
關于基金涉及的免稅問題，簡要分析一些爭議事項。《財政部、國家稅務總局關于證券投資基金稅收問題的通知》（財稅[1998]55號）第三項規定，對基金從證券市場中取得的收入，包括買賣股票、債券的差價收入，股票的股息、紅利收入，債券的利息收入以及其他收入，暫不征收企業所得稅。《財政部、國家稅務總局關于開放式證券投資基金有關稅收問題的通知》（財稅[2002]128號）第二項規定，對基金管理人運用基金買賣股票、債券的差價收入，在2003年底前暫免征收企業所得稅。《財政部 國家稅務總局關于企業所得稅若干優惠政策的通知》（財稅[2008]1號）第二項規定，1、對證券投資基金從證券市場中取得的收入，包括買賣股票、債券的差價收入，股權的股息、紅利收入，債券的利息收入及其他收入，暫不征收企業所得稅。2、對投資者從證券投資基金分配中取得的收入，暫不征收企業所得稅。3、對證券投資基金管理人運用基金買賣股票、債券的差價收入，暫不征收企業所得稅。上述三項規定都是在私募基金適用《證券投資基金法》前頒布實施的。那么私募基金能否享受上述稅收優惠，實踐中存在爭議。此前在遼寧地稅官網上的一則問答：“根據《財政部、國家稅務總局關于企業所得稅若干優惠政策的通知》（財稅〔2008〕1號）第二條的規定，對證券投資基金從證券市場中取得的收入，包括股票買賣、債券的差價收入、股權的股息、紅利收入、債券的利息收入及其他收入，暫不征收企業所得稅。對投資者從證券投資基金分配中取得的收入，暫不征收企業所得稅。對債券投資基金管理人運用基金買賣投票、債券的差價收入，暫不征收企業所得稅。私募基金不屬于上述文件規定的范圍，因此，不得享受上述企業所得稅優惠政策。”很多地方都認為，私募基金不能享受上述稅收優惠。應當平等地對待公募基金和私募基金，爭取使私募基金也享受上述稅收優惠待遇。在上述文件制定時，由于市場上私募基金較少，主要針對公募基金；針對當前的行業情況，是否應對相關政策進行修訂和更新，允許私募同等適用？
（注：以上嘉賓觀點，根據錄音整理，未經本人審閱）
供稿：上海律協基金業務研究委員會
執筆：李凌雯 上海市協力律師事務所
滬公網安備 31010402007129號
