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   （本文由上海律協勞動法業務研究委員會上傳并推薦）

【摘  要】在《勞動合同法（修正案）》及《勞務派遣暫行規定》對勞務派遣的新一輪規制后，大量的勞務派遣被轉化為外包，由此產生相當數量的派遣外包辨別爭議。該類爭議易引發嚴重后果、易引起群體爭議且法律關系較難甄別。結合判例，派遣與外包的辨別應綜合考量主體、客體、管理及名義四個因素，其中應著重考察主體的必要能力、客體的特定范圍、管理的實際控制以及名義的外部觀察。派遣轉外包的成功轉型關系到國家相應改革政策的落地，建議最高人民法院出臺相應解釋或指導案例理清派遣與外包的關系。

【關鍵字】勞務派遣外包 辨別因素

發軔于八十年代改革開放，發展于九十年代國企改革，作為“靈活用工方式”的勞務派遣在2008年《勞動合同法》強有力的規制后卻“非理性”地愈加繁榮。2012年《勞動合同法（修正案）》將勞務派遣嚴格界定為“補充用工形式”，[1]并與人力資源與社會保障部2014年出臺的《勞務派遣暫行規定》共同筑起了勞務派遣用工的新“門檻”——行政許可、崗位要求、比例限制、同工同酬、退回條件以及行政罰款等。這些充分表明了國家對勞務派遣的嚴格管制態度。面對“史上最嚴”的勞務派遣新政，面對即將結束的兩年過渡期，[2]企業或退回派遣工，或直接雇傭，或提升自動化甚至采用機器人，也有相當一部分將原來的派遣崗位轉為外包。這樣的派遣轉外包相當普遍，似已成為“公開的秘密”。

派遣轉外包，符合社會專業化分工之大勢，應當得到支持和鼓勵，但如果假借外包之名而行派遣之實，則應當予以否定和懲處。那么如何判別真假外包？答案至今眾說紛紜，莫衷一是。而現實不等人，大量的派遣已經轉成了外包，諸多的真假外包爭議也紛紛出現，而且值得注意的是，此類爭議具有三大特點：一是由于派遣與外包在法律關系上的本質性差異，在法律關系確定后勞動法項下的權利、義務或責任將面臨“全有”或“全無”的結果。二是由于派遣轉外包通常是批量進行，一旦出現糾紛，往往涉及人數眾多。三是由于派遣轉外包時相關單位往往會在形式上比如合同協議方面做足了文章，假外包一般具有很高的隱蔽性，認定難度較大。

因此，考慮到派遣轉外包現象的普遍性、爭議的多發性、后果的嚴重性、糾紛的群體性以及假外包的隱蔽性等，真假外包判別界限的模糊性這一“老大難”問題，應當盡快從理論層面落實到實務層面予以解決，即盡快總結出臺實務性的判別真假外包的指導標準或考量因素。這既有利于統一各地執法司法，又有利于相關單位的依法操作和工會的提前介入進而有利于此類糾紛的源頭治理。考慮到該界限判別問題并不具有地方屬性，筆者建議由最高人民法院以司法解釋或至少以公告案例的方式予以明確。基于此，本文先拋磚引玉。

一、三個派遣與外包判別疑難案例

第一個案例系發生在承包單位、發包單位與員工三方之間的糾紛。某物業公司與某醫院簽訂有《政府采購合同》和《物業管理合同》，合同約定由醫院將環境保潔、醫療運送、健康助理、洗滌、保安、配餐等工作委托給物業公司管理，物業公司將五百余名與其簽訂勞動合同的員工派往醫院工作。后物業公司與醫院發生服務費爭議，物業公司解除了《物業管理合同》。然而，物業公司召回員工進行培訓未果，員工則以物業公司單方變更勞動合同、未按約定提供勞動條件為由，要求物業公司支付經濟補償金、加班費、獎金、津貼等。本案一審法院認為從員工在《物業管理合同》前后均在醫院工作，且醫院按照人頭支付業務費等事實來看，其與物業公司形成勞務派遣關系，醫院應承擔用工單位的責任。后經上訴，二審法院從物業公司的資質、雙方的合意、雙方的實質交易內容以及對員工管理的最終決定權四個方面認定物業公司與該醫院存在業務外包關系。物業公司應承擔五百余名員工的經濟補償金、加班費以及獎金津貼。[3]

     第二個案例主要涉及勞動者與用工單位的爭議。[4]某證券公司與某保安公司簽有《保安服務合同》，約定保安公司派4名保安人員（均與保安公司簽有《勞動合同》）對證券公司辦公大樓進行24小時輪班安全保衛工作。周某系被派往證券公司工作的保安之一，其除8小時的工作外，還受證券公司安排值夜班，加班費由證券公司直接支付。后周某與證券公司發生加班費爭議，周某主張其與證券公司形成勞務派遣用工關系，證券公司應當支付加班費；證券公司則認為其與保安公司已形成業務外包關系，而周某系保安公司的員工，與證券公司不存在用工關系。本案經仲裁、一審，二審法院最終認定證券公司對周某形成了實際用工關系，其與保安公司簽訂的《保安服務合同》實為勞務派遣合同，而保安公司是否具有勞務派遣資質并不影響勞務派遣事實的成立。

     第三個案例發生在外包單位與承包單位之間，但除涉及涉案員工外，還涉及一名被侵權人。[5]本案中，某集團公司與某保安公司簽訂《保安服務合同》，約定由保安公司為集團公司某廠區提供保安業務，集團公司支付保安費。后保安公司派劉某至該廠區工作，工作期間劉某與程某因瑣事發生爭執，劉某將程某打成重傷并被人民法院判處有期徒刑6年9個月。保安公司與集團公司就程某的醫療費等費用發生爭議，一審法院認定保安公司、集團公司與劉某三方之間存在勞務派遣用工關系，并判決集團公司作為用工單位對程某的損害負主要責任。后集團公司提起上訴，二審法院根據現有證據認定保安公司對劉某存在實際管理，保安公司與集團公司形成業務外包關系，集團公司與劉某不存在直接的法律關系。因此，程某遭受損害的主要責任應由保安公司承擔。

上述糾紛只是眾多派遣轉外包爭議中的冰山一角，但仍然可以從中管窺整個實務操作現狀。事實上，外派單位、要派單位以及勞動者三方任意兩方之間均會產生爭議，且各自的立場也會隨著法律關系的不同而轉移。因此，通過哪些因素厘清派遣與外包的界限，探究三方形成的真實法律關系，系解決此類糾紛的首要問題。

二、四個派遣與外包判別的考量因素

對于派遣與外包各自的定性，理論與實務界已形成較為清晰的認識。派遣關系下，派遣單位與用工單位一般簽訂有派遣協議，勞動者與派遣單位建立勞動關系，但卻在用工單位實際工作，用工單位與派遣單位均對勞動者進行管理；外包關系下，承包單位與發包單位簽訂有業務外包協議，勞動者與承包單位建立勞動關系，一般不受發包單位的管理。但對于兩者的判別，實務界與理論界仍未形成統一的認識：江蘇、上海等地出臺了相應的地方性規定，[6]學界也提出如“管理說”、“利益說”等不同的觀點。[7]然而不論是地方規定還是學術觀點，若試圖通過單一的或“決定性”的因素對派遣和外包進行判別，都有可能與復雜的現實不符。派遣與外包的判別應當結合多因素綜合判斷，筆者將其歸納為以下四個因素。

（一）主體因素：必要能力

不論是派遣單位還是承包單位，都應當具備從事相應業務所必要的能力。一方面，形式上，《勞動合同法》規定勞務派遣單位應當取得勞動行政部門的行政許可。同時，《民法通則》、《公司法》、《企業法人登記管理條例》等法律法規也要求承包企業在經營范圍范圍內從事相應業務，某些外包業務甚至應事先取得行政許可。另一方面，除了“證”、“照”外，判斷主體的必要能力更應從實質出發，即從外派單位是否具備必要的辦公場所、必要的設備、必要的專業人員、必要的制度流程、必要的管理能力和必要的責任承擔能力等硬件軟件多因素綜合考察確定。

派遣單位或外包單位具備了相應的必要能力，并不意味著其所從事的就是相應的派遣或外包業務，但反過來，若其欠缺必要能力卻從事相關業務，則在合理性方面存在瑕疵，應當引起裁判者的關注并應將此納為綜合判斷因素之一。

（二）客體因素：特定范圍

從法律關系的角度看，派遣和外包的客體不同，派遣關系的客體是“人”，即勞動力，而外包關系的客體是“事”，即服務或產品。既然客體不同，那么就可以通過對客體的考察來反觀法律關系的性質，因此客體因素也是判別派遣和外包的重要因素之一。例如在案例一中，法院認為“醫院與物業公司約定的環境保潔、醫療運輸、健康助理、洗滌、保安、勤雜、配餐等業務不屬于醫院的主營業務……雙方的合同標的系管理服務工作而非勞動力”。

對客體的考察要強調特定性，即派遣應特定于“人”，具體而言就是要特定于“人”的界定（比如姓名、性別、資質、技能要求等）、“人”的期限即派遣期限、“人”的價格及其支付周期和方式等；對于外包則應特定于“事”，具體而言就是要特定于“事”的界定（比如服務范圍或某種產品、質量要求等）、“事”的期限（如服務期限或交貨日期）、“事”的價格及其支付周期和方式等。

實踐中，“人”和“事”往往緊密關聯，“人”一定是要做“事”的，否則沒有價值，同樣，“事”也一定得要“人”完成，因此在這種關聯交錯中準確判斷某個客體究竟是“人”還是“事”對裁判者而言是個挑戰。應對這個挑戰的方法，筆者認為，應當采用“主輔”判別法，即在考察客體的特定性時，如果“人”為主，“事”為輔，則客體為“人”；反之，如果“事”為主，“人”為輔，則客體為“事”。

（三）管理因素：實際控制

理論上講，派遣關系中勞動者主要受用工單位的管理，外包關系中勞動者受承包單位管理，因此管理因素應當是判別派遣和外包的重要因素，甚至這一因素一度被部分法官、仲裁員以及學者作為判別派遣和外包的唯一的或者決定性因素。然而筆者認為，基于現實中管理本身的多層次性及可轉移性，管理因素不應作為判別派遣與外包的唯一和決定性因素，而且，管理因素應聚焦其核心層次——實際控制。

實踐中，對勞動者的管理可大致分為三個層次：一、場所行為管理。在勞動者提供勞動的場所，因為消防、安全衛生、場所秩序如場所進出等而對勞動者進行的管理，這種管理與場所密不可分，實踐中一般“入場隨俗”。因此，其與派遣和外包的判別關聯度最弱。二、日常工作管理，包括勞動者日常工作的安排、統計、考勤、質量控制等。這種管理主要與勞動者日常勞動的提供相關聯。實踐中，基于提高管理效率、節省管理成本考慮，相關交易方經常會通過約定的方式將該管理權轉移讓渡。例如，勞動者在派駐發包單位工作場所提供服務的過程中，發包單位在時、空上的便利性通常會使得承包單位愿意將對勞動者的日常工作管理權轉移讓渡給發包單位，以更具效率更省成本，也因此更加符合雙方利益。因此，這種管理具有較大的可轉移性，其與派遣和外包的判別關聯度較弱。三、核心利益管理，即對勞動者的核心利益和不利益，如薪酬加減、福利高低、獎勵懲罰、職位調整、續簽辭退等的管理，即所謂的實際控制，實踐中這種管理通常不會轉移讓渡，否則即意味著整個管理的讓渡，因此其與派遣和外包的判別關聯度極強。

以案例二為例，雖然證券公司購買的系保安公司的保安服務，但對于4名保安工作時間、工作地點均通過考勤、加班費等制度直接管理。此外，在雙方簽訂的《保安服務合同》中約定“證券公司對保安人員的工作，有權進行監督檢查。保安人員必須遵守證券公司的有關規定，對違紀或不稱職者證券公司可隨時提出調換”，即保安公司事實上將大部分核心利益管理權讓渡給了證券公司，因而最終被認定形成派遣關系。相反，在案例一中，二審法院最終認定“對勞動者的考勤、獎懲、待遇、辭退等，醫院均是享有審核、建議權，對醫院的審核、建議的采用程度，物業管理合同進行了明確約定，但最終的決定權和執行權仍在物業公司……”從而推翻了原審法院認定的“勞務派遣關系”。而案例三中，承包方員工根本不適用發包方的規章制度，也不從發包方處獲得任何工資報酬，發包方也就無法對其進行任何實質控制，因而最終被認定為外包關系。

（四）名義因素：外部觀察

勞動者的對外名義系判別外包與派遣差異時常常被忽略的考量因素。派遣關系中，勞動者對外以用工單位的員工名義；而外包關系中，勞動者即便是被派駐在發包單位工作，也通常不應以發包單位員工名義對外。否則，除了不具備相應的法律關系這一基礎理由之外，一方面，這會加大發包單位的法律風險，《侵權責任法》第三十四條：“用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任。勞務派遣期間，被派遣的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權責任；勞務派遣單位有過錯的，承擔相應的補充責任。”而對外名義的判斷往往要通過三方之外的主體，事實上，對實際情況并不知情的理性人往往通過一名員工的外觀，包括自我介紹、工作制服、名牌名片、考勤卡等等來判斷其隸屬關系；另一方面，這會對勞動者與發包單位的員工產生誤導，進而積聚同工不同酬之類或工傷之類的法律風險。

故理性而言，發包單位通常不會同意派駐的勞動者以發包單位員工名義對外，否則，即合理性存在瑕疵。有些發包單位聲稱只是為了便于統一管理，但這遠不足以證明其合理性。對此合理性瑕疵，裁判者應予以特別關注并將其作為判別時的綜合考量因素之一。

需要注意的是，在法律關系的認定判別過程中，以上四個因素往往互相影響且指向不一，任何單一的因素都難以起到決定性作用，最終的定性應取決于對各個因素的綜合判斷，或者說與事實最密切聯系的判斷。例如案例二中，雖然保安公司不具備勞務派遣資質，其與證券公司也未簽訂派遣協議，但通過對客體因素、管理因素及名義因素的綜合考量，仍然可以認定其為“假外包、真派遣”；同樣，在案例一與案例三中，雖然一審法院均認定了勞務派遣關系，但通過對四個因素的綜合考察，二審法院最終改判為外包關系。

三、 結語

隨著兩年過渡期的結束，昔日作為靈活用工重要方式的勞務派遣終將因法律的高標準、嚴要求而退出歷史舞臺；另一方面，面對世界新一輪的工業革命，國務院自2014年底出臺的一系列改革文件，包括《關于進一步做好新形勢下就業創業工作的意見》、《中國制造2025》、《促進大數據發展行動綱要》等重要文件中均有涉及服務外包。在“工業4.0”、“互聯網+”以及“大眾創業、萬眾創新”的政策背景下，服務外包必將成為企業業務發展的重要方向。

在“全面深化改革”的今天，派遣到外包的成功轉型，不僅關系到勞動者技能的豐富與提升，還關系到傳統行業的人力資本重組與新興行業的人事管理，進而影響國家相應改革措施的落地。因此，理清派遣與外包的法律界限，對于促進真外包，遏制假外包，對于勞務派遣這一用工方式調整的平穩著陸具有深刻的現實意義。