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2017 年5月12日至13日，上海律協律師學院、建設工程與基礎設施業務研究委員會聯合舉辦建設工程法律實務培訓班，邀請江蘇省高級人民法院民一庭審判長、綜合組組長潘軍鋒法官、上海市高級人民法院張心全法官、北京市中倫（上海）律師事務所合伙人周蘭萍律師、上海瀛泰律師事務所合伙人王同海律師、上海政君律師事務所主任魯宏律師作為本次培訓班嘉賓。此次講座由上海律協建設工程與基礎設施業務研究委員會主任、上海建領城達律師事務所主任周吉高律師主持并參與專家研討問答環節。
本次培訓的內容主要包括各地法院建設工程司法審判實務、建設工程的疑難問題以及PPP相關法律問題。其中，張心全法官主講“建設工程糾紛重點及疑難問題交流”。
一、上海建設工程糾紛的整體情況
上海建設工程案件一年約2500件，主要集中在建設工程施工合同糾紛中，且涉及大量轉包、違法分包等不合規問題，設計和監理合同的糾紛相對較少。工程糾紛總體表現為以下特點：
1、合同主體和性質呈現多樣化特點、法律關系復雜；
2、審理期限長、難度較大；
3、專業技術強、鑒定案件數量多；
4、違法違規現象多、無效合同多、涉及社會穩定的因素多。
二、建設工程合同糾紛中的合同性質問題
（一）工程中部分設備安裝、裝飾裝修等工程交付第三人施工的合同，是加工承攬合同還是建設工程合同
隨著新材料、新工藝在建筑領域的廣泛運用和推廣，傳統意義上的土木磚瓦、鋼筋水泥等結構的房屋，被越來越多的鋼鐵結構、鋼塑結構、“水立方”、“鳥巢”等現代新型建筑更新和突破。現代新型建筑本質上仍屬于房屋建筑范疇，因此其建設活動仍應受建筑法律的調整。
（二）建設工程施工合同與承攬合同的判斷標準
如所涉設備安裝等工程與建筑活動有關聯，則可以認定為建設工程施工合同；否則，可以認定為承攬合同。承攬與建設工程區別在于：主體要求不同，建設工程實行市場準入制度，承包人是必須具備相應資質的法人；受行政制約不同；合同要式不同，建設工程施工合同應當采取書面形式；程序不同，承攬人有權將部分輔助工作交與第三人完成，無須征得定做人同意。
三、建設工程合同糾紛中的合同主體問題
（一）實際施工人可以向誰主張權利
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“《司法解釋》”）第二十六條規定“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任”，該規定存有較大爭議。
第二十六條中的“發包人”概念如何理解？目前有三種理解意見：（1）僅限于狹義概念指業主，只能請求其合同相對人支付工程款，惟一的突破是發包人應在欠付工程價款范圍內承擔支付責任；（2）廣義發包人概念，包括業主、總包、分包等，實際施工人可以向其所有的上家請求支付工程款；（3）上海地區有一種觀點，即實際施工人只能在合同相對性之外追一層法律關系。目前上海地區司法審判的一般模式就是參照第二種理解。
最高人民法院制定該條文的目的是為了保護農民工工資，防止社會不穩定。2011年的《全國民事審判工作會議紀要》第二十八條明確要求嚴格控制，但是未明確如何控制。因此，實踐中仍存在很大爭議，導致判案不統一。
（二）內部承包問題
判斷內部承包人標準：是否確實是企業的內部職工(分支機構，在冊員工)；實際施工人與施工企業之間有無規范的人事、財務管理；施工過程中資金籌集、設備使用、管理費收取等情況，如果是內部承包關系，則在技術、設備、人力等方面，公司通常會有很強的支持。
（三）施工過程中誰有權利對涉及工程量和價款等相關材料進行簽證、確認
適用嚴格把握原則。法定代表人、項目經理、現場負責人以及具有明確授權的人員的簽證、確認，具有法律效力。沒有明確授權的其他人員的簽證、確認，不具有法律效力。
（四）如何認定加蓋項目部專用章或者項目經理簽字的單據、票證的效力
從現狀來看，項目部或項目經理以承包人名義訂立合同，債權人要求承包人承擔民事責任的，一般應予支持，但有證據證明債權人知道或應當知道項目部或者項目經理沒有代理權限的除外。應當注意的是，對于除項目經理以外的所謂現場負責人或材料員、采購員等，除非能證明構成表見代理，否則不支持。
（五）建設工程款的債權轉讓問題
就尚未結算的工程，承包方是否可向他人整體轉讓金額不確定的工程款債權，再由受讓人作為債權人與發包方結算，有以下兩種觀點：
1、轉讓的債權必須是金額確定的，未結算的工程，雙方對工程款數額尚未達成一致，應由施工方與發包方完成結算后才能對外轉讓該債權。
2、合同法沒有規定金額確定的債權才能轉讓，只要債權是真實存在的，且已通知了債務人，受讓人就可以直接與發包方結算，而發包方對于原施工方的抗辯同樣也可以對受讓人主張。
目前比較多的觀點是結算完成后再進行轉讓，否則后續會產生較多糾紛。
（六）建筑施工企業非法將工程發包、轉包給不具備用工主體資格的組織或個人，該組織或個人對外招用勞動者，建筑施工企業與勞動者之間是否存在勞動關系
《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發[2005]12號）第四條規定“建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具有用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。”
那就存在所謂的“用工主體責任”到底是何種性質的責任，以及是否存在勞動關系等問題。有觀點認為是事實上的勞動關系，是法律為了保護弱勢的一方，而特殊規定的一種勞動關系。也有觀點認為這種責任僅僅是一種侵權責任，不是一種勞動關系。
上海市高級人民法院在前兩年曾出過指導意見，明確該責任不是勞動合同關系上的責任，僅僅是法律規定所承擔的一種特殊責任，理由是勞動者和發包方之間不存在人身上的管理和依附關系。
四、建設工程合同糾紛中的合同效力問題
（一）如何理解效力性強制性規定
目前，有理論認為，房地產領域劃分為建設、銷售、二手房銷售三個階段。在不同階段應適用不同的原則對合同效力進行判斷。在建設階段，出于前端嚴格控制的角度考慮，適用最嚴格的效力判斷原則。在銷售階段，出于整個房地產市場穩定性的角度考慮，對合同效力的判斷稍寬松。在二手房銷售階段，對合同效力的判斷原則更加接近于一般商事合同原則。
關于劃撥土地上的房屋轉讓合同的效力問題，最高人民法院目前做法是明確的，劃撥土地上的房屋雖然沒有經過審批，但不能否定合同本身的效力。考慮到沒有交易意向的雙方不可能申請政府審批，因此，結合整個合同效力的判斷原則，認為合同有效。但是，目前上海地區的操作口徑還是從嚴處理。
（二）最低保修期
最低保修期的規定是效力性強制性規定，當事人不能用合意排除其適用。
（三）招投標中低于成本價中標的問題
《中華人民共和國招標投標法》第三十三條規定，投標人不得以低于成本的報價競標。上述規定應是效力性強制性規定，其規定本意在于保障建筑？市場秩序，避免惡意競爭，以及保證建筑工程的質量。目前來講，相對比較統一的觀點認為只要是經過招投標程序，原則上應該按照備案合同進行處理。
（四）建設工程施工合同糾紛案件中讓利承諾書效力的認定
讓利承諾違反了招投標的法律規定，構成了實質性變更，應認定無效。
（五）墊資的效力問題
墊資承包是建設工程實務領域中一種屢禁不絕的現象。《司法解釋》對此的處置原則是，不否認墊資合同條款的效力，規定當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持。
五、建設工程合同糾紛中的工程結算問題
（一）關于視為認可竣工結算文件
《司法解釋》第二十條規定，當事人約定，發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持。
《最高人民法院關于發包人收到承包人竣工結算文件后，是否視為認可竣工結算文件的復函》明確，適用《司法解釋》第二十條的前提條件是當事人之間約定了發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，則視為認可竣工結算文件。承包人提交的竣工結算文件可以作為工程款結算的依據。
（二）關于固定總價工程款調整
目前司法實踐的基本做法是：1、固定總價一般不予打開；2、工程量增減的，依約定。沒有約定或約定不明的，可參照合同約定標準對增減部分單獨結算。無法參照約定標準結算的，可以參照行政主管部門發布的計價標準結算；3、簽訂固定總價合同后，工程發生重大變化或固定總價所依據的設計圖紙發生重大變更的，按照雙方確定的工程量清單單價據實計價。
（三）關于認定工程依據
技術核定單一般需經設計方、建設方、監理方等確認簽字。實踐中發現施工人憑借技術核定單主張工程量發生了變更，進而主張相關權利。技術核定單原則上不可以作為工程量增減的依據，而應充分結合技術核定單、簽證單、會商紀要等施工資料進行工程量認定。
（四）建設工程施工合同無效但驗收合格，“參照合同約定結算”還是“據實結算”
《司法解釋》第二條：建設工程施工合同無效，但工程竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。“參照合同約定支付工程款”是按照雙方的合同約定來進行結算，并非賦予承包人選擇參照合同約定或者工程定額標準進行結算的權利。要嚴格按照雙方的合同約定，雖然合同無效，但是約定條款對結算的條款仍要嚴格適用（并非有效）。
（五）合同無效情況下哪方可請求參照合同價款結算
根據公平原則，發包人應當有權請求參照合同約定支付工程價款。如果發包人無權，那么承包人提出按定額計價，則會使承包人獲得更多的非法利益。
（六）關于無效施工合同中的管理費
關于管理費，實踐中也存在爭議：
有觀點認為，管理費為違法分包產生的收益，依法收繳。
有觀點認為，雙方之間管理費約定有效。
有觀點認為，調整管理費，為因違法轉分包產生非法的漁利費用，不宜將管理費認定為工程結算的工程款性質。如管理方有一定的付出，則對管理費酌定調整。
目前上海地區司法實踐支持管理費，有時會調整，但收繳的不多。
（七）合同無效后，其他條款效力的問題
合同無效后，其他的約定都不能適用的，但很多條款有參考價值。
（八）無效合同的利息問題
如果利息約定可以適用合同無效，則會產生當事人通過約定利息的方式來約定違約金的情況。所以，合同無效時，不適用利息約定。
（九）黑白合同結算問題
1、黑白合同如何界定
（1）不是任何差異都構成“陰陽合同”。工程價款、工程質量、工程期限三部分內容往往是判斷“實質性差異”的主要事項。
（2）認定黑白合同要結合具體情況具體判斷。
（3）要處理好黑白合同和當事人合同權利變更之間的關系，如規劃或設計變更。
（4）中標合同的效力也要一分為二看。中標合同如果存在違反強制性規定情形的時候，也要被認定為無效（黑白均無效，按實際履行合同結算）。
2、黑白合同的結算依據確定
（1）必須進行招標的建設工程，且對中標合同備案登記，又簽訂黑合同的，以備案的白合同作為結算依據。
（2）必須進行招標的建設工程，但未對中標合同備案登記，由于備案只具有管理性色彩，中標合同仍應為結算依據。
（3）非必須進行招標的建設工程，已履行招投標程序的，不論備案與否，訂立了黑合同，即破壞了正常的競爭秩序，應以中標合同為結算依據。
（4）如果由于規劃許可變更或者工程設計發生變更等客觀原因而導致工程量擴大或縮小的，雙方通過補充協議、會談紀要、往來函件、簽證等形式變更工期、工程價款、工程項目性質的書面文件，不應認定為黑合同。
（十）關于優先受償權
1、施工合同無效，但驗收合格，承包人主張優先受償權的，多數認為，優先受償權未區分合同是否有效，可予以支持。
2、何種性質的建設工程不適合折價拍賣后行使優先受償權。對此，法律并無明文規定，但可參照《擔保法司法解釋》第五十三條規定，學校、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的公益設施工程不適合折價拍賣后行使優先受償權。
3、承包人以外的其他實際施工人是否可以行使優先受償權。實際施工人可以以發包人為被告主張權利，且發包人在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任，實際施工人相當于承包人地位，應擁有優先受償權。
4、承包人是否可以對工程的任何部分行使優先受償權，以及僅完成整體工程中的局部工程（如門窗部分），施工人是否可以對不屬于其完成的其他部分或整體工程主張優先受償權。對于這一問題，目前有爭議，更傾向于僅就完成部分享有優先受償權。
5、未完工程承包人是否可以主張優先受償工程款。這一問題在司法實踐中爭議最大。有觀點認為，不應享有優先受償權，承包人必須按照合同約定全部履行自己的義務，即完工、驗收、合格。也有觀點認為，只要承包人提供了物化的成果，對其已提供部分，仍享有優先受償權。
6、利息能否適用優先受償權，在實踐中爭議較大。有觀點認為利息是本金的孳息，應該算作實際支出的費用，可以適用。也有觀點認為，利息本質上是損失，按照批復的精神，不應當適用。
7、建設工程承包人轉讓其工程款債權，受讓人對該建設工程是否享有優先受償權。工程款優先受償權屬于法定優先權，是基于建造建筑物而產生的權利，系工程款本身具有的權利，是法律賦予權利人的一種對物權，其功能是擔保工程款優先支付，該權利依附于所擔保的工程而存在。既然建設工程承包人可以轉讓其在施工中形成的工程款債權，受讓人基于債權的轉讓而取得工程款債權，根據上述工程款優先受償的性質，債權受讓人應當享有該工程款的優先受償權。
8、關于建設工程優先受償權能否放棄
（1）支持無效者的觀點認為，建設工程優先權的制度設計是從保護承包人的利益，最終保障民工等勞動者生存利益考慮，體現了生存利益優先于經營利益的指導思想，體現了維護社會穩定、維護勞動者權益的政策考量，不應認定放棄承諾有效。
（2）支持有效者的觀點認為，優先權目的在于優先保障民工工資等權益的實現，但該類權益的保障也可以通過當事人其他籌集資金的措施予以實現。作為財產性民事權利，權利人可以處分，對于自己作出的民事行為應承擔相應后果，放棄承諾有效。
9、優先受償權的審查問題
法院應當主動進行審查，因為很有可能涉及到第三方權利（如抵押權）。法院要逐步審查，不能因為雙方之間已協商就不予以審查。
（十一）關于工程的鑒定
訴訟前已經共同選定鑒定機構作出鑒定結論，訴訟中一方當事人要求重新鑒定的，法院一般不應予以支持，除非能證明鑒定結論具有程序及實體瑕疵。
經驗收合格后，承包人要求支付工程價款，發包人對質量提出異議并要求鑒定的，本質上屬于保修責任范圍，法院一般不予支持，但未經驗收的可予支持。
部分工程價款的鑒定。在約定合同固定價且完成部分工程的情況下，若以定額標準鑒定，有可能部分工程款超過合同全部工程款。所以，應就已完成的量所占合同總量的比例進行鑒定。
（十二）建筑工程合同被認定無效后，發包人要求按照合同約定扣除質保金，是否應當支持
工程質保金通常是建設雙方為落實工程在一定期限內的維修責任，而約定從應付工程款中預留，用以保證施工方在一定期限內對工程出現的問題進行維修的資金。根據《中華人民共和國建筑法》規定的施工方對其交付的建筑物承擔質量保修責任，并不因建設合同無效而免除。發包人參照合同約定扣留質保金，能促使施工方及時解決房屋維修問題，確保建筑物的安全。因此，無效合同結算中，發包人要求按照合同約定扣除質保金的，可予支持。
（十三）關于開具發票與支付工程款并非對等義務
根據雙務合同的性質，合同抗辯范圍僅限于對價義務。一方不履行對價義務的，相對方才有抗辯權。支付工程款與開具發票是不同性質的義務，前者是合同主要義務，后者并非合同主要義務，二者不具有對等關系，一方當事人以另一方未及時開具發票作為拒絕支付工程款的抗辯理由不成立。約定以發票為前提的除外。
六、建設工程糾紛中的工程質量問題
（一）發包人的質量抗辯和反訴
承包人起訴要求發包人支付工程款，發包人以建設工程質量問題拒付工程款或要求扣減工程款，是作為抗辯處理，還是必須提起反訴，需要區分情況對待：
1、發包方以質量為由要求承包人支付違約金或賠償金的，具備民事訴訟法“訴”的全部條件，屬于獨立的訴。發包人不提出反訴的，原則上不在本訴中審查。
2、發包人以質量不符約定為由請求拒付或減付工程款，但沒有提出違約金或賠償金的，其只是對承包人請求的一種對抗理由。這種情形下的訴求視為抗辯權的行使，發包人無須提起反訴。一般質量問題為保修責任，不支持抗辯。主體或基礎的質量問題可支持發包人的抗辯。
3、如雙方在合同中明確約定可以直接將工程質量違約金或賠償金從應付工程款中扣減的，發包人提出扣減請求的，因雙方已有明確約定，故該請求應視為抗辯，發包人也無須提起反訴。
（二）關于質量違約責任的承擔形式
應根據瑕疵的程度，確定形式上是返工還是修理。如果能夠通過補強措施達到原設計要求的，從經濟角度考慮，應當選擇修理。在不能修復的情況下，承包人才承擔返工責任。由于建筑工程專業性強，當事人對返工還是修理意見不一的，應當由司法鑒定機構對是否可通過返工達到設計質量標準進行鑒定。
（三）竣工驗收備案制下建設工程質量的實體認定
2000年1月施行的國務院《建設工程質量管理條例》以及同年4月建設部發布的《房屋建筑工程和市政基礎設施工程竣工驗收備案管理暫行辦法》規定，確立了由建設單位組織建設工程竣工驗收以及建設行政主管部門對建設工程質量實行備案的制度。
舉一個案例，因被告所施工的工程不符合雙方對于優良率的約定，原告要求支付違約金。被告稱該工程實行備案制，備案的優良、是否合格或者優秀等，都對本案件沒有任何的依據。只要質量合格就不能以優良與否主張違約責任。該案二審認定，工程雖然是備案制，但是，以工程的優良率為基礎的懲罰獎勵機制還是有效的，并不違反法律規定。
（注：以上嘉賓觀點，根據錄音整理，未經本人審閱）
供稿：上海律協建筑工程與基礎設施業務研究委員會
執筆：徐赟琪 上海建領城達律師事務所
滬公網安備 31010402007129號
