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目前，在我國的建筑行業中，中小規模的建筑施工單位為了節約勞務用工成本，通常會將其承接工程中的部分單項工程或勞務施工部分，轉包或違法分包給不具備相應資質的個人（即我們俗稱的“包工頭”），由包工頭組織勞動者完成相應的施工任務及給勞動者結算工資報酬，在此種用工形式中勞動者一旦在施工過程中發生嚴重傷亡的，通常會涉及工傷、雇主責任等多種民事法律關系。雖原勞社部、人社部和最高法院對此種用工形式有多個文件規定，但由于各地勞動仲裁部門及人民法院對相關文件的認識不同，導致在司法實踐中對此種用工形式的處理方式不一致，從而給勞動者在發生傷亡后的權利保護帶來了一定的困難。現本文結合相關法律、法規、文件的規定及司法實踐經驗就勞動者的權利救濟方式做簡要梳理。
一、以工傷為由，要求具備用工主體資格的發包方承擔工傷保險賠償責任
案例：某建設工程公司承攬了某單位辦公樓的建設工程，并將室內裝修工程分包給沒有相應施工資質的陳某。陳某招用劉某等勞動者從事該室內裝修工作。劉某在施工過程中受傷，并向勞動爭議仲裁委員會提起仲裁，要求確認其與某建設工程公司之間存在勞動關系。勞動爭議仲裁委員會經審理后裁決：劉某與某建設工程公司存在勞動關系。后建設工程公司不服該仲裁裁決，向人民法院提起訴訟。后一審法院經審理后維持了勞動仲裁委員會的結果，認定劉某與某建設工程公司存在勞動關系；一審判決后，某建設工程公司仍不服上訴至中級人民法院，中級人民法院經審理后改判，撤銷原一審判決，駁回劉某請求確認與某建設工程公司存在勞動關系的訴訟請求。
評析：上述案例在勞動仲裁、一審的審理過程中，勞動仲裁部門及一審法院主要系依據原勞動和社會保障部發布的[2005]12 號《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條：“建筑施工、礦山企業等用人單位將工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任”及《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》(法釋〔2014〕9 號)第三條第一款第三項規定:“用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具有用工主體資格的組織或自然人，該組織或自然人聘用的職工從事承包業務時因公傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位”之規定，認為承擔用工主體責任和工傷保險責任的前提是存在勞動關系，故而推斷勞動者與發包單位之間應成立勞動關系。而二審法院改判系認為勞動者劉某系由包工頭陳某招用的，其與發包方某建設工程公司之間并無簽訂勞動合同的合意；勞動者劉某的勞動任務分配、出勤管理也都由包工頭陳某進行安排，發包方某建設工程公司的規章制度也不適用于勞動者，且勞動者劉某的報酬也系由包工頭陳某計算并發放，此種用工形式明顯不具備勞動關系中的人身依附性及從屬性，而原人社部的該規定是針對建筑施工、礦山企業特定主體的，是在該特定主體與勞動者之間勞動關系不能成立之情形下對勞動者的特殊保護，不能由該規定反推出二者之間有勞動關系的結論，認定勞動者與發包方之間有無勞動關系仍應依據用工關系中雙方之間是否存在人身依附性及從屬性來進行判定，認為一審判決認定雙方之間存在勞動關系無法理上的依據，故駁回了一審法院的判決結果。
上述案例之所以出現上述不同的裁判結果，主要系勞動仲裁部門、一審、二審法院對原勞動和社會保障部發布的[2005]12 號《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條及《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》中所規定的發包方承擔“用工主體責任”及用工單位“承擔工傷保險責任”的理解不一致導致的。針對法院在司法實踐中的不同處理方式，最高人民法院在 2011 年《全國民事審判工作會議紀要》第 59 條規定了：“建設單位將工程發包給承包人，承包人又非法轉包或者違法分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認與具有用工主體資格的發包人之間存在勞動關系的，不予支持。”后又在 2015 年《全國民事審判工作會議紀要》第 62 條再次規定：“對于發包人將建設工程發包給承包人，承包人又轉包或者分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認與發包人之間存在勞動關系的，人民法院不予支持。”而各地法院也以此為指導在司法實踐中逐漸形成了主流裁判觀點，確定了在此種用工形式下勞動者與具有用工主體資格的發包人之間不存在勞動關系。
對上述特定用工形式的法律關系雖主流裁判都認定雙方之間不存在勞動關系，但對此種用工形式導致勞動者傷亡的，勞動者仍可依據上述文件及人力資源和社會保障部關于執行《工傷保險條例》若干問題的意見（人社部發〔2013〕34號）第七條：“具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規規定，將承包業務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業務時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任。”之規定，向具備用工主體資格的發包方主張工傷保險賠償責任請求，以保障其合法權利。
二、以雇傭人身損害賠償為由，要求包工頭與發包方承擔連帶人身損害賠償責任
案例：2014 年 3 月，某農民專業合作社將制粉車間工程發包給某建筑安裝工程有限公司施工，約定工程價款 19 余萬元。后某建筑安裝工程有限公司將該工程轉包給了包工頭何某，何某招用郭某為粉刷工人，負責具體施工。2014 年10 月，郭某在從事該車間外墻粉刷時因吊籃鋼絲繩斷裂，導致郭某從 15 米高處摔到地上受傷。后郭某以雇傭人身損害賠償糾紛為由起訴至法院，要求某農業合作社、某建筑安裝公司及包工頭何某承擔連帶賠償責任，法院經審理后，判決某建筑安裝公司與包工頭何某就郭某的所有損失承擔連帶賠償責任。
評析：在上述案例中，法院認為郭某系何某雇傭的工人，雙方之間存在雇傭關系，雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害的，雇主應當承擔賠償責任。雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。故依據原《中華人民共和國侵權責任法》第十六條：“侵害他人造成人身損害的，應當賠償醫療費、護理費、交通費等為治療和康復支出的合理費用，以及因誤工減少的收入。造成殘疾的，還應當賠償殘疾生活輔助具費和殘疾賠償金”及原最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任”的規定，作出了要求發包人與包工頭承擔連帶賠償責任的判決結果。
筆者注意到，從《中華人民共和國民法典》頒布后，最高人民法院已對原《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條之規定予以刪除，在現行民法典中并無雇傭關系的表述，只在民法典第一千一百九十二條中對個人之間形成勞務關系時相關損害發生時的歸責原則進行了規定，該條規定了個人之間形成勞務關系情況下，提供勞務一方因勞務受到損害的，根據雙方各自過錯承擔相應責任，但對于發包方是否應承擔連帶責任并未規定。筆者認為，為了有效保護勞動者的相關權益及處罰相關違法發包單位，仍應要求發包人連帶承擔屬于接受勞務一方（即包工頭）的賠償責任。雖上述司法解釋進行了刪除，但在《勞動合同法》第九十四條:“個人承包經營違反本法規定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。”及《安全生產法》第一百條零三條第一款：“生產經營單位將生產經營項目、場所、設備發包或者出租給不具備安全生產條件或者相應資質的單位或者個人的，………………. 導致發生生產安全事故給他人造成損害的，與承包方、承租方承擔連帶賠償責任。”中有要求發包人承擔連帶責任的相關規定。
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