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2006年6月29日通過 施行的 《刑法修正案（六）》 ，在原《刑法》第一百八十五條后新增加一條，作為第一百八十五條之一：“商業銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、保險公司或者其他金融機構，違背受托義務，擅自運用客戶資金或者其他委托、信托的財產，情節嚴重的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處三萬元以上三十萬元以下罰金；情節特別嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金 ……” 。自此，“背信運用受托財產罪”就成為了刑法中新增的一條罪名。但十余年來，在我國刑事司法實踐中，最終以此罪名判決入罪科刑的案例，實屬鳳毛麟角，屈指可數。但正因如此，對于本罪犯罪主體的范圍之認定（比如私募基金管理公司是否屬于本罪之犯罪主體），在各地司法機關中亦未能形成統一態勢，造成各地認定手勢不同之亂象。故有必要通過法理分析及體系解釋的方法進行論證，厘清法理依據，明確此罪的主體范圍。
一、《刑法》及相關司法解釋規定不明，但可通過體系解釋的方法來論證理解
《刑法》第一百八十五條之一第一款項下的“背信運用受托財產罪”，犯罪主體是“商業銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、保險公司或者其他金融機構”。而在實務中經常會遇到諸如私募基金管理公司是否屬于該條項下“其他金融機構”范圍之類的解釋困惑，從而造成在個案的認定中產生偏差。因此，本文研討之關鍵問題就在于私募基金管理公司是否屬于前述規定所稱的“其他金融機構”范圍。
《刑法》及相關司法解釋對此雖并無明確規定，但筆者認為，可以通過體系解釋的方法，比照《刑法》第一百七十四條第一款的規定“擅自設立金融機構罪”來論證“背信運用受托財產罪”中“其他金融機構”的范圍（因為此二罪中對金融機構的列舉規定完全相同）。“擅自設立金融機構罪”的構成要件包括“未經國家有關主管部門批準”。因此，可以認定該罪名中的“其他金融機構”，應當是具有經“國家有關主管部門”批準（即經央行、證監會、銀保監會等國家有關金融主管部門批準）的特質。而根據文義解釋，此處的“批準”應特指行政審批，而不能任意擴大解釋為登記和備案。另外，從立法目的上分析， “背信運用受托財產罪”與“擅自設立金融機構罪”一樣，設定該二罪所要保護的法益都是我國的金融秩序。非經國家有關主管部門批準不得擅自設立金融機構，是我國規范金融秩序、在特定金融領域實行國家專營和嚴格準入制度的必然要求。同理，“背信運用受托財產罪”項下的“其他金融機構”，也應以國家有關金融主管部門的批準作為設立的前置條件。
二、私募基金管理公司是否屬于《刑法》語境下的“其他金融機構”之論證
根據《證券投資基金法》第八十九條、第一百一十一條之規定，非公開募集的基金管理人按照規定應向基金業協會履行登記、備案手續。根據《私募投資基金監督管理暫行辦法》第五條第二款和第七條的規定，“設立私募基金管理機構和發行私募基金不設行政審批”，即設立私募基金管理機構僅需根據規定向基金業協會申請備案登記即可?！端侥纪顿Y基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》更是根據《證券投資基金法》和中國證監會的相關規定，對私募基金管理人及私募基金的登記和備案作出了更為細化的規定。
基于上述規定，我們從私募基金管理公司的資格準入上可以看出，其設立并不需要經由國家有關金融主管部門批準。因此，可以得出私募基金管理公司不屬于“擅自設立金融機構罪犯罪”中的“其他金融機構”。同理可得，私募基金管理公司亦不屬于“背信運用受托財產罪”的犯罪主體。
三、《金融機構編碼規范》中亦無私募基金管理公司的的金融機構編碼
2009年11月30日，央行發布了《金融機構編碼規范》，從宏觀層面統一了我國金融機構分類標準，首次明確了我國金融機構涵蓋范圍，界定了各類金融機構具體組成，規范了金融機構統計編碼方式與方法。《金融機構編碼規范》對“金融機構”有明確定義，其中涉及到基金部分的只有第3.18項“證券投資基金管理公司”（即公募基金公司），并不包括其他類型（比如股權投資類）的私募基金公司。在此限定條件下，應當認定私募基金管理公司不屬于刑法語境下“其他金融機構”范圍。
滬公網安備 31010402007129號
