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2018年3月19日修訂的國務(wù)院《物業(yè)管理?xiàng)l例》（以下簡稱“《條例》”）（2003年國務(wù)院令第379號公布，2007年、2016年、2018年三次修訂），作為一部專門規(guī)范物業(yè)管理活動的行政法規(guī)，規(guī)定了物業(yè)管理的基本概念，以及物業(yè)服務(wù)企業(yè)、業(yè)主大會和業(yè)主委員會的相關(guān)基本制度。為指導(dǎo)和規(guī)范物業(yè)管理活動提供了法律依據(jù)。《條例》的出臺，彌補(bǔ)了我國物業(yè)管理行政立法的空白，具有重大意義。但是，由于住宅商品化的發(fā)展，物業(yè)管理逐漸進(jìn)入千家萬戶，在實(shí)施過程中，物業(yè)管理活動出現(xiàn)的問題越來越多，條例的一些規(guī)定已經(jīng)難以滿足物業(yè)管理發(fā)展的需要，例如物業(yè)管理收費(fèi)難問題、業(yè)主自治管理問題、車位問題等。
2007年3月16日，第十屆全國人民代表大會第五次會議全體代表高票通過了《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱“《物權(quán)法》”），這一備受爭議、歷時(shí)13年、經(jīng)7稿修訂的關(guān)于物權(quán)的基本制度的法律，旨在“定紛止?fàn)帯⑽锉M其用”。鑒于彼時(shí)物業(yè)管理定位偏模糊、相關(guān)法律制度相對缺失，立法者在充分認(rèn)識到這一點(diǎn)的基礎(chǔ)上，對物業(yè)管理進(jìn)行了深入的立法工作。特別是《物權(quán)法》第六章“業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)”，明確業(yè)主對專有部分享有所有權(quán)，對共有部分享有共有權(quán)和共同管理權(quán)。此外，業(yè)主大會與業(yè)委會的運(yùn)作、車位問題以及“居改非”問題等均在立法中得到了明確的規(guī)定。
2020年5月28日，十三屆全國人大三次會議表決通過了《中華人民共和國民法典》（以下簡稱“《民法典》”）。該法自2021年1月1日起施行。就業(yè)主建筑物區(qū)分所有權(quán)部分而言，《民法典》基本上是在《物權(quán)法》“業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)”章的基礎(chǔ)上略有修改后予以繼受；同時(shí)，《民法典》第三編“合同”第二分編“典型合同”中新增第二十四章“物業(yè)服務(wù)合同”。在過去，《合同法》中并沒有單獨(dú)列出物業(yè)服務(wù)合同，有關(guān)物業(yè)服務(wù)合同的內(nèi)容主要規(guī)定在國務(wù)院制定的《物業(yè)管理?xiàng)l例》以及《最高人民法院關(guān)于審理物業(yè)服務(wù)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中。具體而言，《民法典》第九百三十七條至第九百五十條對物業(yè)服務(wù)合同作出了詳細(xì)的規(guī)定，主要包括物業(yè)服務(wù)合同的定義、內(nèi)容及形式、前期物業(yè)服務(wù)合同、部分物業(yè)服務(wù)的轉(zhuǎn)委托、物業(yè)服務(wù)人的義務(wù)、業(yè)主的義務(wù)、物業(yè)服務(wù)合同的解除和終止等。
除了物業(yè)管理的上位立法發(fā)生較大變化外，《物業(yè)管理?xiàng)l例》修訂也未能及時(shí)跟進(jìn)，物業(yè)行業(yè)在《條例》出臺后二十余年的發(fā)展中也出現(xiàn)了一些新現(xiàn)象和新問題，例如，各城市陸續(xù)出現(xiàn)物業(yè)管理委員會，業(yè)主對公共收益與維修的意識增強(qiáng)，酬金制收費(fèi)模式也有了一定發(fā)展。筆者結(jié)合近些物業(yè)行業(yè)發(fā)展的變化、上位法關(guān)于物業(yè)管理規(guī)定的細(xì)化，以及物業(yè)管理行業(yè)中存在的現(xiàn)實(shí)問題，對國務(wù)院《條例》提出以下立法修改建議：
一、條例對物業(yè)管理模式的界定仍限于物業(yè)服務(wù)企業(yè)管理，多樣化的物業(yè)管理模式在行政法規(guī)層面無法可依
根據(jù)2018年3月19日修訂的國務(wù)院《條例》第二條的規(guī)定，物業(yè)管理是指：“業(yè)主通過選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)，由業(yè)主和物業(yè)服務(wù)企業(yè)按照物業(yè)服務(wù)合同約定，對房屋及配套的設(shè)施設(shè)備和相關(guān)場地進(jìn)行維修、養(yǎng)護(hù)、管理，維護(hù)物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的環(huán)境衛(wèi)生和相關(guān)秩序的活動。”這實(shí)際上明確了我國目前物業(yè)管理的基本模式——由物業(yè)服務(wù)企業(yè)統(tǒng)一管理。按照《民法典》第二百八十四條規(guī)定：“業(yè)主可以自行管理建筑物及其附屬設(shè)施，也可以委托物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人管理”。這實(shí)際上明確了三種物業(yè)管理模式，即業(yè)主自治管理、物業(yè)服務(wù)企業(yè)管理、專業(yè)公司管理（職業(yè)經(jīng)理人）。因此，條例對物業(yè)管理的概念應(yīng)根據(jù)《民法典》的規(guī)定作相應(yīng)修訂，由原來狹義的物業(yè)管理擴(kuò)展至廣義的物業(yè)管理。與此同時(shí)，現(xiàn)行條例大部分條文均建立在物業(yè)服務(wù)企業(yè)管理基礎(chǔ)上，為與上位法保持一致，必須進(jìn)行修改。例如，《條例》第三十三條規(guī)定：“一個物業(yè)管理區(qū)域由一個物業(yè)服務(wù)企業(yè)實(shí)施物業(yè)管理”，而根據(jù)《民法典》規(guī)定的三種物業(yè)管理模式，此規(guī)定明顯與上位法相悖。再如，第六十四條規(guī)定：“違反物業(yè)服務(wù)合同約定，業(yè)主逾期不交納物業(yè)服務(wù)費(fèi)用的，業(yè)主委員會應(yīng)當(dāng)督促其限期交納；逾期仍不交納的，物業(yè)服務(wù)企業(yè)可以向人民法院起訴。”這實(shí)際上僅規(guī)定了單一物業(yè)管理模式下的物業(yè)服務(wù)費(fèi)收繳問題。
所以，由于現(xiàn)行的條例立法是基于物業(yè)服務(wù)企業(yè)單一管理模式下的，新的條例與《民法典》接軌，必須面對三種物業(yè)管理模式下所產(chǎn)生的新的物業(yè)管理主體以及新的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行細(xì)化，做出可操作性的規(guī)定，這需要對條例大部分的條文進(jìn)行修改或調(diào)整。
二、重構(gòu)業(yè)主自治組織，從公共利益角度考慮業(yè)委會成立與運(yùn)作體系
為更好地發(fā)揮基層自治組織與基層黨組織的作用，加強(qiáng)對業(yè)主委員會及其成員的監(jiān)督管理，建議將業(yè)主委員會的法律定位確立為社會團(tuán)體法人，參照《社會團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》第六條：
國務(wù)院民政部門和縣級以上地方各級人民政府民政部門是本級人民政府的社會團(tuán)體登記管理機(jī)關(guān)。
國務(wù)院有關(guān)部門和縣級以上地方各級人民政府有關(guān)部門、國務(wù)院或者縣級以上地方各級人民政府授權(quán)的組織，是有關(guān)行業(yè)、學(xué)科或者業(yè)務(wù)范圍內(nèi)社會團(tuán)體的業(yè)務(wù)主管單位。
法律、行政法規(guī)對社會團(tuán)體的監(jiān)督管理另有規(guī)定的，依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行。
按照上述規(guī)定，要求其至地方政府民政部門進(jìn)行成立、變更和注銷登記，并由民政部門和相關(guān)業(yè)務(wù)主管單位依法對其成立和運(yùn)作實(shí)施監(jiān)督管理，主要監(jiān)督管理內(nèi)容包括：
1.成立登記、變更登記、注銷登記前的實(shí)質(zhì)審查；
2.實(shí)施年度檢查；
3.查處違法行為；
4.執(zhí)行國家規(guī)定的財(cái)務(wù)管理制度，依法進(jìn)行財(cái)務(wù)審計(jì)；
5.依法進(jìn)行清算。
如業(yè)委會作為自治組織登記為社會團(tuán)體法人的，民政部門和房屋管理部門即可對其成立和運(yùn)作實(shí)施全流程的監(jiān)督管理，從設(shè)立、到年檢、到審計(jì)、到注銷，在每個環(huán)節(jié)進(jìn)行把關(guān)，避免業(yè)委會成員不具備資格、濫用職權(quán)、隨意辭職等亂象出現(xiàn)，影響社區(qū)的健康運(yùn)轉(zhuǎn)；業(yè)委會法律地位和訴訟地位也能較為順利地解決，黨建引領(lǐng)制度和政府對業(yè)委會的有效管控也更容易嵌入到業(yè)委會制度中來。
值得注意的是，截至目前，中國內(nèi)地涵蓋的31個省、自治區(qū)、直轄市范圍內(nèi)，已有共計(jì)14個區(qū)域構(gòu)建了物業(yè)管理委員會（簡稱“物管委”）制度。根據(jù)最新數(shù)據(jù)，國家統(tǒng)計(jì)局選定的70個大中型城市中，已有45座城市不同程度上建立了物業(yè)管理委員會制度。參照《江蘇省物業(yè)管理?xiàng)l例》的規(guī)定，物管委是指在不具備成立業(yè)主委員會的條件，或者具備成立條件但未成立業(yè)主委員會的住宅小區(qū)，經(jīng)物業(yè)所在地的縣（市、區(qū)）物業(yè)管理行政主管部門或者街道辦事處（鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府）指導(dǎo)后仍不能成立的，可以由街道辦事處（鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府）、社區(qū)（村）居民委員會、社區(qū)服務(wù)機(jī)構(gòu)、建設(shè)單位、業(yè)主代表等組成所在物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的物業(yè)管理委員會，代行業(yè)主大會和業(yè)主委員會職責(zé)的組織。
從物管委制度出臺的背景來看，筆者認(rèn)為主要有兩方面原因：其一，部分地區(qū)業(yè)委會成立困難，或因業(yè)主參與度低、無人可選，或因業(yè)主內(nèi)部矛盾突出、人選難定、周期漫長，致使業(yè)委會無法正常成立；其二，已成立的業(yè)委會運(yùn)作不規(guī)范，存在非善意更換物業(yè)服務(wù)企業(yè)、濫用公共維修資金、侵害小區(qū)公共收益等問題，直接導(dǎo)致社區(qū)矛盾激增，政府部門需投入大量時(shí)間處理。若一個小區(qū)無法正常成立業(yè)主委員會，或成立后無法正常運(yùn)作，可在全局層面建議建立更統(tǒng)一的物業(yè)管理委員會制度，以便決策和執(zhí)行小區(qū)公共事務(wù)。
三、考慮到住宅、辦公混同區(qū)域的普遍，業(yè)委會的組建與物業(yè)管理區(qū)域的劃分與管理應(yīng)當(dāng)靈活處理
現(xiàn)行《條例》第九條規(guī)定：“一個物業(yè)管理區(qū)域成立一個業(yè)主大會。”這一規(guī)定在純住宅物業(yè)管理區(qū)域操作時(shí)問題不大，因?yàn)闃I(yè)主的需求、物業(yè)管理的模式基本一致，但對于混合類業(yè)態(tài)的物業(yè)管理區(qū)域，如果堅(jiān)持這一做法，會帶來一系列矛盾，例如物業(yè)費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的制定、相對獨(dú)立的辦公樓與住宅部分管理界面的劃分、公共區(qū)域維修費(fèi)用的承擔(dān)等，都會存在很多問題。對于這一點(diǎn)，中國臺灣地區(qū)的規(guī)定可資借鑒：根據(jù)中國臺灣地區(qū)《公寓大廈管理?xiàng)l例》第二十六條規(guī)定：“非封閉式之公寓大廈集居社區(qū)其地面層為各自獨(dú)立之?dāng)?shù)幢建筑物，且區(qū)內(nèi)屬住宅與辦公、商場混合使用，其辦公、商場之出入口各自獨(dú)立之公寓大廈，各該幢內(nèi)之辦公、商場部分，得就該幢或結(jié)合他幢內(nèi)之辦公、商場部分，經(jīng)其區(qū)分所有權(quán)人過半數(shù)書面同意，及全體區(qū)分所有權(quán)人會議決議或規(guī)約明定下列各款事項(xiàng)后，以該辦公、商場部分召開區(qū)分所有權(quán)人會議，成立管理委員會，并向直轄市、縣（市）主管機(jī)關(guān)報(bào)備。一、共用部分、約定共用部分范圍之劃分。二、共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護(hù)范圍及管理維護(hù)費(fèi)用之分擔(dān)方式……”。我國臺灣地區(qū)實(shí)際規(guī)定了住宅與非住宅混合的物業(yè)小區(qū)在明確各共有部分之責(zé)任情況下，應(yīng)當(dāng)分開成立管理委員會。這與大陸《條例》第九、十條采取“同一物業(yè)管理區(qū)域成立一個業(yè)主大會（并選舉產(chǎn)生一個業(yè)主委員會）”的框架存在差異。
與《條例》第九條規(guī)定相關(guān)的《條例》第三十三條的規(guī)定“一個物業(yè)管理區(qū)域由一個物業(yè)服務(wù)企業(yè)實(shí)施物業(yè)管理”也應(yīng)當(dāng)予以調(diào)整，當(dāng)一個大的物業(yè)區(qū)域根據(jù)不同業(yè)態(tài)劃分了各自管理界面并成立各自業(yè)主委員會時(shí)，再強(qiáng)調(diào)一個物業(yè)管理區(qū)域僅由一家物業(yè)服務(wù)企業(yè)實(shí)施管理顯然已無實(shí)際意義。鑒于目前《條例》的限制，一些混合業(yè)態(tài)的物業(yè)管理區(qū)域在操作上已有所突破，即：一個物業(yè)管理區(qū)域由一家“大物業(yè)”進(jìn)行總體管理，不同業(yè)態(tài)的辦公樓、商場、酒店由不同的物業(yè)進(jìn)行管理，稱之為“小物業(yè)”；“大小物業(yè)”之間管理界面劃分清楚，“小物業(yè)”在承擔(dān)部分公區(qū)費(fèi)用后，自行管理其專屬“公區(qū)”，如辦公樓的電梯、消防系統(tǒng)等。
四、小區(qū)的公共部位、公共設(shè)施、公共設(shè)備的產(chǎn)權(quán)需要進(jìn)一步明確，界定公共事業(yè)單位在小區(qū)的產(chǎn)權(quán)與管理權(quán)
《民法典》第二百七十四條規(guī)定：“建筑區(qū)劃內(nèi)的道路，屬于業(yè)主共有，但是屬于城鎮(zhèn)公共道路的除外。建筑區(qū)劃內(nèi)的綠地，屬于業(yè)主共有，但是屬于城鎮(zhèn)公共綠地或者明示屬于個人的除外。建筑區(qū)劃內(nèi)的其他公共場所、公用設(shè)施和物業(yè)服務(wù)用房，屬于業(yè)主共有。”該條系對公共部位、公共設(shè)施、公共設(shè)備的產(chǎn)權(quán)界定。上述規(guī)定為原則性規(guī)定，涉及到具體操作時(shí)仍需細(xì)化，否則《民法典》所明確的區(qū)分所有權(quán)人對共用部位、公共設(shè)施、公共設(shè)備的管理將難以落實(shí)。從物業(yè)管理實(shí)際需要出發(fā)，條例應(yīng)明確公共場所、公用設(shè)施的具體內(nèi)容。就目前業(yè)界反饋來看，應(yīng)進(jìn)一步明確市政管理設(shè)施與小區(qū)公共設(shè)施的界限，并具體落實(shí)，如排水、供電等設(shè)施。為減少公共事業(yè)部門的“壟斷”傾向，提升市政公共設(shè)施管理水平，從公平合理角度出發(fā)，筆者認(rèn)為，公用事業(yè)單位使用的公用設(shè)施應(yīng)歸其所有，維修與養(yǎng)護(hù)亦由其負(fù)責(zé)。以上海為例，政府提出“供電公司管到燈頭、供水公司管到龍頭、煤氣公司管到灶頭”，并要求三年內(nèi)推行到位。這實(shí)際上也要明確產(chǎn)權(quán)問題，只有明確了公共事業(yè)單位的產(chǎn)權(quán)分界線，才能確定各自的維修、養(yǎng)護(hù)、管理范圍及費(fèi)用分?jǐn)偟鹊?/span>。值得注意的是，一些城市（如上海、青島）已經(jīng)將供水設(shè)施的管理工作由物業(yè)公司移交至專業(yè)市政管理公司，但由于對這些供水、供電設(shè)施的產(chǎn)權(quán)規(guī)定不清，從全國范圍看，推進(jìn)得并不順利。
五、強(qiáng)化政府管理和執(zhí)法進(jìn)社區(qū)條款，物業(yè)公司回歸其技術(shù)性輸出的本質(zhì)
在社區(qū)管理中，政府和物業(yè)公司之間的職責(zé)界限較為模糊，一些本應(yīng)由政府承擔(dān)的公共服務(wù)和管理工作，意外落在了物業(yè)公司的肩上。這不僅導(dǎo)致物業(yè)公司負(fù)擔(dān)過重，還可能影響其服務(wù)質(zhì)量和效率。筆者此前就撰文提及，有的地方僅依賴圍墻和物業(yè)公司，警察、消防、城管就少進(jìn)甚至不進(jìn)社區(qū)，小區(qū)的治安、消防管理、違章管理等事務(wù)盡量交由物業(yè)承擔(dān)。然而，放眼世界上基層治理理念成熟的國家地區(qū)，無論是美國、新加坡還是中國臺灣地區(qū)，基層治理中都不存在如此大范圍的“行政職能外包給物業(yè)”的做法。實(shí)踐中，我國部分地方政府不僅在上述方面不再介入，甚至還將包括政策宣傳、市政管線維護(hù)等諸多公共事務(wù)也都交由物業(yè)公司來處理。這不禁讓人疑問，政府退管是否有底線？正如一位物業(yè)公司負(fù)責(zé)人在內(nèi)部研討會上所言：“真是奇怪，小區(qū)違章的事，政府不管違章者，卻管制止違章者的人，還來處罰物業(yè)。”盡管將業(yè)主比作“賊”的表述略顯粗糙，但其中蘊(yùn)含的道理卻十分清晰。
談到政府管理職責(zé)以及物業(yè)公司角色定位，就不得不提及《民法典》物業(yè)服務(wù)合同一章中，關(guān)于物業(yè)管理責(zé)任的立法“似進(jìn)實(shí)退”。《民法典》第九百四十五條規(guī)定：“業(yè)主裝飾裝修房屋的，應(yīng)當(dāng)事先告知物業(yè)服務(wù)人，遵守物業(yè)服務(wù)人提示的合理注意事項(xiàng)，并配合其進(jìn)行必要的現(xiàn)場檢查。”然而，這里存在一個值得深思的問題：如果物業(yè)服務(wù)合同明確約定物業(yè)公司不承擔(dān)裝修管理職責(zé)，是否可以？我想，稍有法律常識的人都知道，只要合同約定不違法即可。《民法典》有關(guān)物業(yè)服務(wù)合同一章的規(guī)定，并未強(qiáng)制要求將裝修管理納入物業(yè)服務(wù)中，卻又立法將裝飾裝修管理的義務(wù)強(qiáng)加給物業(yè)。實(shí)踐中，例如單一產(chǎn)權(quán)的辦公樓和商務(wù)樓，業(yè)主自己或商管公司負(fù)責(zé)裝修管理的情形廣泛存在，物業(yè)公司并不必然介入其中。換句話說，物業(yè)公司可以通過與業(yè)主、業(yè)主大會的合同約定，只負(fù)責(zé)小區(qū)安保與保潔而不承擔(dān)額外的管理職責(zé)。《民法典》第九百四十五條的規(guī)定是將《物業(yè)服務(wù)合同》的自治約定擴(kuò)展為必須做到的職責(zé)，顯然不合理，從條例修正看，應(yīng)當(dāng)弱化物業(yè)公司的管理職責(zé)，強(qiáng)化政府的管理與執(zhí)法。
由于法律規(guī)定存在錯位，加之地方執(zhí)法不到位，導(dǎo)致物業(yè)公司承擔(dān)了過多本不應(yīng)由其承擔(dān)的職責(zé)。諸如違章搭建、高空拋物、群租治理、垃圾分類、消防管理、禁煙管理、管線維護(hù)等職責(zé)，本應(yīng)由政府部門承擔(dān)，但目前卻轉(zhuǎn)嫁給了物業(yè)公司，這無疑加重了物業(yè)公司的負(fù)擔(dān)，同時(shí)也削弱了政府在社區(qū)服務(wù)和管理中的職能。這種情況也反映出，政府在放權(quán)過程中可能存在“該放不放、該管不管”的問題。如果某些城市能夠制定并實(shí)施“政府社區(qū)執(zhí)法三年行動方案”，而非僅僅開展“物業(yè)服務(wù)質(zhì)量提升三年行動方案”，或許能夠減少物業(yè)行業(yè)的諸多矛盾。
從外國物業(yè)管理執(zhí)法看，政府管理與執(zhí)法角色不可或缺。在美國，若公共道路旁的私家花園未及時(shí)養(yǎng)護(hù)，政府會派人代為維護(hù)，相關(guān)費(fèi)用由產(chǎn)權(quán)人承擔(dān)；在新加坡，若居民在家中唱卡拉OK影響鄰居，政府會強(qiáng)制其遷出。由此可見，業(yè)主能否遵守業(yè)主公約、正確行使權(quán)利義務(wù)，需要強(qiáng)有力的政府執(zhí)法作為保障。最后，物業(yè)服務(wù)本質(zhì)上屬于技術(shù)性輸出，主要提供傳統(tǒng)的“四保”服務(wù)。而對于業(yè)主的違規(guī)、違章行為，其管理職責(zé)本應(yīng)由政府承擔(dān)。