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2014年8月18日下午，上海律協醫療衛生業務研究委員會、刑事業務研究委員會、行政法業務研究委員會以及上海政法學院在上海律協第一會議室共同舉辦“福喜食品安全事件”相關法律問題研討會。本次會議分別由醫療衛生業務研究委員會主任盧意光律師、刑事業務研究委員會副主任唐勇律師主持。60多名律師、學者一同從食品安全所涉及的衛生專業法、行政法、刑法方面以及比較法方面（與美國食品安全監管的比較）進行了廣泛深入的研討。
一、案件背景介紹
2014 年7月20日 晚，據上海 http://baike.baidu.com/view/1735.htm東方衛視新聞報道，經記者臥底多月的調查發現，麥當勞、肯德基、必勝客等洋快餐供應商上海福喜食品有限公司（以下簡稱上海福喜）被曝使用過期肉。節目播出當晚，上海市食品藥品監督管理局執法人員連夜出擊檢查上海 http://baike.baidu.com/view/1735.htm福喜，但一度被阻在生產車間外多時，在公安機關的協助下，監管人員才進入該公司車間。
上海福喜食品有限公司是一家外國法人獨資企業，其投資方在全球超過17個國家有業務。除了上述三家快餐連鎖企業外，上海福喜還是星巴克、棒約翰、吉野家、德克士、7-11等快餐企業的食品原料供應商。
2014 年7月24日 ，上海福喜負責人、質量經理等6名涉案人員，因涉嫌用過期原料生產加工食品，已經被警方依法刑事拘留。上海食品藥品監督管理局表示，此案目前已經進入調查階段，行政調查、刑事調查程序都已經啟動。此后，全國其他省市均對上海福喜供貨的下游企業進行了大規模執法檢查。
在上海已經發生過“染色饅頭事件”，那是在2011年，公司法定代表人總經理、公司銷售經理、生產主管等三人，因“生產、銷售偽劣產品罪”，被上海市寶山區人民法院分別判處有期徒刑9年并處罰金人民幣65萬元、有期徒刑5年并處罰金人民幣20萬元、有期徒刑5年并處罰金人民幣20萬元；寶山區質量技術監督局相關主管人員也受到行政處罰，寶山區質量技術監督局副局長等監管人員分別受到記過、撤職等處分。為此，上海市政府也提出要用“五個最嚴”，即“最嚴的準入、最嚴的監管、最嚴的執法、最嚴的處罰和最嚴的問責”，來規范食品的生產經營銷售，確保食品安全，保障消費者的身體健康。
2013 年5月2日 ，最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布了《關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》，為人民法院依法嚴懲危害食品安全犯罪提供了有力的法律武器。2013年6月上海市高級人民法院就上海法院貫徹“兩高”食品安全犯罪司法解釋、依法嚴懲危害食品安全犯罪，舉行新聞發布會，上海高院副院長鄒碧華作為新聞發言人介紹了自2010年至2013年6月，上海法院共審結危害食品安全犯罪案件68件150人；其中包括“熊貓奶粉”案、“染色饅頭”案、“地溝油”案、“毒豆芽”案等社會廣為關注的危害食品安全犯罪案件。
2014年3月，上海市公安局食品藥品犯罪偵查總隊和17個區縣公安機關相應偵查支隊相繼成立，并與上海市食藥監局聯合下發《關于進一步加強食品行刑銜接工作的會議紀要》，推動多部門聯合打擊危害食品安全犯罪。
“史上最嚴”的《食品安全法》正處于修訂階段， 2014年 05月 14日 ，國務院常務會議原則通過《食品安全法（修訂草案）》。
“民以食為天，食以安為先”。食品安全事關人民群眾切身利益，食品安全事件再次引起社會廣泛關注。
二、福喜事件對食品安全管理的警示
上海律協醫療衛生業務研究委員會、銘森所陸夏巖律師認為，食品安全事件之所以受到人們的廣泛關注，是因為其具有如下社會危害性：
1. 嚴重威脅了消費者的生命安全和健康，引發人們對食品安全的信任危機 。
2. 造成生產經營企業重大的經濟損失，對行業發展帶來沉重打擊。前些年瘋牛病在英國等13個歐洲國家蔓延，歐盟為瘋牛病付出了沉重的代價。我國發生的三鹿奶粉事件對我國自主品牌的奶粉生產企業帶來了巨大的負面影響。
3. 接二連三的食品安全事件，不斷影響著食品安全監管部門的公信力。
為何在國家對食品安全管理高度重視的情形下，還會出現使用過期食品原料的安全事件呢？這得從我國現行的法律制度、監管體系演變和食品安全本身的特性幾個方面進行分析討論：
（一）從《食品衛生法》到《食品安全法》
由于食品和人們身體健康密切相關，世界各國均制定專門法律來規范食品生產經營以及銷售，我國也不例外。我國衛生法學中的第一部法律就是《食品衛生法》（試行），其立法宗旨是為保證食品衛生，防止食品污染和有害因素對人體的危害，保障人民身體健康，增強人民體質；于 1982年 11月 19日 經第五屆全國人民代表大會常務委員會第二十五次會議通過，全文共45條， 1983年 7月 1日 試行 。
試行了近13年后，《食品衛生法》經第八屆全國人民代表大會常務委員會第十六次會議修訂通過，自 1995年 10月 30日 頒布起施行，全文共57條。
隨著我國從計劃經濟轉向市場經濟，特別是加入WTO后，食品生產銷售企業如雨后春筍般地出現，原來的《食品衛生法》就顯得難以適應了，尤其是2004年曝出阜陽“大頭娃娃”劣質奶粉事件，成為修改《食品衛生法》的直接動因。隨后，“蘇丹紅”事件、PVC保鮮膜致癌事件、含孔雀石綠水產品、雀巢奶粉碘含量超標、食品包裝袋苯超標、福壽螺事件、豬肉瘦肉精超標等一系列食品安全事故頻發，2007年底國務院法制辦會同有關部門對《食品衛生法》修訂草案作了進一步修改，并根據修訂內容，將“食品衛生法修訂草案”名稱改為“食品安全法草案”，由此“食品安全”這一概念首次正式出現。經過四審、橫跨三年、歷時一年多，千呼萬喚的《食品安全法》于 2009年 2月 28日 由第十一屆全國人民代表大會常務委員會第七次會議通過，自 2009年 6月 1日起 施行?！妒称钒踩ā啡墓?span>104條，比《食品衛生法》的57條幾乎增加一倍，其立法宗旨為保證食品安全，保障公眾身體健康和生命安全；以適應新形勢發展的需要，從制度上解決現實生活中存在的食品安全問題。
2013 年6月17日 ，實施四年的我國首部《食品安全法》由于存在監管體系設置上的缺陷等，在實踐中暴露出諸多問題，需要啟動修訂； 2014年 05月 14日 ，國務院常務會議原則通過《食品安全法（修訂草案）》。
（二）食品安全方面存在的主要問題及原因
在我國的《食品安全法》中是這樣來定義食品、食品安全的。所謂食品，指各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統既是食品又是藥品的物品，但是不包括以治療為目的的物品。食品安全則指食品無毒、無害，符合應當有的營養要求，對人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害。因此，食品首先要滿足身體必須的營養素、滿足飽腹感的需求，還必須無毒無害；而在對人體是否會造成危害的判定上，需要具備專門知識加以識別，尤其是食品對人體是否存在致畸、致突變以及致癌等亞急性或慢性危害的判定。
在食品安全方面目前主要存在如下的主要問題：
1. 由食源性疾病引發的問題
包括常見的食物中毒、腸道傳染病、人畜共患傳染病、寄生蟲病以及河豚魚中毒等。食源性疾患的發病率居各類疾病總發病率的前列，是當前世界上最突出的公共衛生問題。
2. 化學污染帶來的食品安全問題
包括環境污染物(如二惡英、鉛汞砷鎘等重金屬污染)、農(獸)藥殘留等，成為種植業、養殖業中首要的源頭污染。
3. 食品在生產加工過程中的問題
(1)超量使用、濫用食品添加劑和非法添加物造成的食品安全問題。 如三聚氰胺等。
(2)生產加工企業未能嚴格按照工藝要求操作，微生物殺滅不完全，導致食品殘留病原微生物或在生產、儲藏過程中發生微生物腐敗而造成的食品安全問題。
(3)應用新原料、新技術、新工藝所帶來的食品安全問題。保健食品原料的安全性問題、轉基因食品的安全性問題、輻照食品的安全性問題。尤其是轉基因食品安全性問題在全球引發廣泛爭議。
4. 食品流通環節的問題
目前在食品安全的保障體系中，流通領域是個薄弱的環節，倉儲、儲運、貨柜達不到標準，致使許多出廠合格的產品，在流通環節變成不合格，甚至成為腐敗變質的食品。同時，由于管理不善，一些假冒偽劣產品堂而皇之地進入店堂出售。
5. 違法生產、經營帶來的食品安全問題
(1)無證無照非法生產經營食品問題依然嚴重。
(2)食品生產經營企業法律意識淡漠，重生產輕衛生、弄虛作假、出售過期變質食品等，給食品安全帶來很大隱患。
(3)生產者素質較低、衛生意識淡薄、規范操作能力差等極易造成食品污染和食物中毒事故的發生。
（三）食品安全監管體系的變化
由于食品與人體健康天然的特殊性，也決定了食品的生產經營銷售不同于其他商品生產，除了強調食品從業人員的責任意識以及自律外，世界各國政府都非常重視政府的監管。在我國的《食品衛生法》（試行）中，已經明確規定了縣級以上地方人民政府衛生行政部門在管轄范圍內行使食品衛生監督職責；城鄉集市貿易的食品衛生管理工作由工商行政管理部門負責，食品衛生監督檢驗工作由衛生行政部門負責。當時，具體承擔食品衛生監督職能的是衛生防疫站，衛生防疫站作為一個具備專門技術能力的機構，接受政府部門的委托行使具體監督職責；在計劃經濟時代，這一有前蘇聯痕跡的管理模式起到積極作用。但由于衛生防疫站的監督監測在同一部門，隨著行政訴訟法、行政復議法等行政法律法規的出臺，依法行政的呼聲越來越高，加上衛生部門自身改革的需要，上世紀90年代中期以后，我國的衛生防疫站也完成了其歷史使命，各地相繼分為衛生監督所、疾病預防控制中心，有衛生監督所承擔包括食品衛生、保健品、化妝品、職業衛生、傳染病以及醫療執業等在內的醫療衛生執法職能；疾病預防控制中心承擔相應的技術服務及疾病預防等職責。
到本世紀初，上海又將衛生監督所承擔的食品衛生、保健品、化妝品的監督職能和承擔藥品監督管理職能的藥品監督管理局合并為食品藥品監督管理局，由食品藥品監督管理局來承擔食品藥品的管理職能。到這一階段止，承擔食品衛生安全職能的部門總的來說還是在大衛生部門的范圍內，從事食品管理職責的監督人員大多來自醫學院校的畢業生，人數上由于分拆成多個部分的原因，人員嚴重不足，難以覆蓋到所有的蓬勃而出的眾多食品生產銷售企業。為此，在法律上還未對食品監管進行修訂，各地的職能改革已經悄然而起。2004年前后，在上海，將食品生產領域的監督職能由質量技術監督局承擔；食品流通環節的監督職能由工商行政管理局承擔；食品藥品監督管理局則承擔在食品安全管理上比較復雜的餐飲服務；食用農產品的管理仍由農業部門負責；這一監管體系的變化也得到了《食品安全法》的確認。也是從2003年始，食品安全事件頻出，且大多出現在食品生產企業，引起了在制定食品安全法時的重視，如取消了“對食品、食品添加劑和食品相關產品實行監管碼制度”的條款，規定了食品安全監督管理部門不得對食品實施免檢，以立法形式廢除了免檢制度等。食品生產監督部門也將原先的“QS”認證即質量安全（quality safety ），改為“企業食品生產許可”的拼音“Qiyeshipin Shengchanxuke”的縮寫“QS”。
不幸的是，這一多部門各管一段的監管模式，其弊端已經顯現，多部門的管理不僅造成本身就不多的具備專業知識的監督執法人員更加缺乏；也造成部門之間推諉、消費者投訴無門以及食品從業人員無所適從的尷尬局面。其實在食品監管分家時，就有學者對這種多部門各管一段的監管模式表示過不同意見。
2013年，國務院機構改革后，食品安全監管機制有了重大調整，從多部門各管一段，到生產、流通、餐飲環節的監管權責整合至食品藥品監督部門。因此，修訂《食品安全法》又變得非常緊迫。在《食品安全法》（修訂草案）第五條規定：國務院設立食品安全委員會，其工作職責由國務院規定。國務院食品藥品監督管理部門依照本法和國務院規定的職責，承擔食品安全綜合協調職責，負責對食品生產經營活動實施監督管理。國務院衛生行政部門依照本法和國務院規定的職責，負責食品安全風險評估、食品安全標準制定。國務院質量監督檢驗檢疫部門依照本法和國務院規定的職責，負責對食品相關產品生產和食品進出口活動實施監督管理。國務院公安部門依照本法和國務院規定的職責，負責組織食品安全犯罪案件偵查工作。國務院其他與食品安全工作相關的部門依照本法和國務院有關規定，履行相應職責。
在《食品安全法》（修訂草案）還未經全國人大審議通過，各地的改革已經開始，這次又是政府部門先改革后修法律。上海自2014年始，就將工商行政管理局、質量技術監督局中的食品管理職能合并到食品藥品監督管理局；上海市浦東新區再次走在改革的前沿，直接將工商行政管理局、質量技術監督局和食品藥品監督局合并成立一個新的政府部門——浦東新區市場監督管理局，這種減少政府職能部門的措施是值得提倡的，但是否會削弱食品藥品管理中的專業特性，值得關注。
（四）福喜事件對食品安全管理的警示
本次福喜事件再次讓人們看到，食品生產領域的從業人員法律意識淡薄，盡管公司都制定相應的操作規程來控制風險；質量安全意識不夠，認為吃了過期食品是沒問題的；也反應出監管部門對食品生產領域的企業，特別是一些知名跨國企業的日常管理是不夠的，行政機關對正常途徑的食品質量投訴處理也是浮于表面，要不是新聞記者的臥底調查，也難以發現企業存在嚴重的系統風險。
福喜公司人員公然阻擾執法人員進入公司車間檢查這一嚴重違法行為，除了說明其法律意識淡漠以外，也充分說明違法企業及其有關人員也是非常懼怕執法機構真刀真槍般的執法行為，畢竟崇尚“正能量”的社會還是“邪不壓正”。
因此，福喜事件的發生再次給食品安全管理亮出了紅燈，提出了警示：
警示一、立法保障食品監管有序統一穩定，注重食品藥品和人體健康密切相關的特性。
在制定或修訂《食品安全法》時，就要高度重視食品藥品和人體健康密切相關的專業特性，將監管職責明確至專門部門，從生產源頭抓起，確保從“農田到餐桌的食品安全”；在立法時要充分考慮到執法、守法的可能，完善與食品安全相關的法規和標準，提高食品安全領域的科技水平，全面提升國家的食品安全的標準化水平；提高檢測檢驗機構的能力，及時發現食品生產銷售系統的安全風險并加強預警機制；從刑事責任、行政責任和民事責任等方面完善健全食品安全的責任制度和問責制度。
警示二、執法機構要忠誠于法律，提高自身法律素養。
監管部門高度統一后，食品安全執法與管理部門職能交叉、重復、效率低下的局面會逐步改變，這也給監管機構提出更高的要求，不僅有強烈的責任意識，還要有過硬的專業知識、技術手段；增強法律意識，注重程序合法，依法行政；避免運動式執法、一陣風執法，逐步建立一個長期有效的監管模式，做到監管和服務相結合；同時，加強對監管隊伍的梯隊建設，培養具備食品、醫學營養學專業知識、法律知識的復合型人才。
警示三、執法人員、食品從業人員都應加強守法意識。
守法有積極守法，也有消極守法。所謂積極守法，即以法律的主人姿態，自覺地、主動地、創造性地按照法律的規定，做有利于法治的事；而消極守法，則是不以犯法違法為守法，有的打擦邊球鉆法律的空子。無論是執法者、生產經營者、普通民眾都應知道：食品安全無小事，害人害己的事做不得，努力在全社會弘揚良好的法文化氛圍，確保從農田到餐桌的安全。
警示四、規范食品安全信息發布，增強民眾的參與意識。
食品安全影響你、我、他，廣大民眾作為食品的消費群有權利了解食品安全信息，并對危害食品安全行為具有監督權。食品安全法草案中明確了國家建立食品安全有獎舉報制度、新聞媒體應當客觀、公正報道食品安全問題等。任何單位和個人不得發布未經核實的食品安全信息，不得編造、散布虛假食品安全信息。信息披露是食品安全管理透明化、公開化，提高民眾信任的基礎，應支持和鼓勵公眾和大眾媒體對食品安全的監督。但對于像本次福喜事件一樣的食品安全信息在發布前如何得到相關部門如食品生產經營企業、行業協會、科研機構、食品安全監督管理部門的核實值得研究。律師作為社會的一分子，依法治國的參與者在這方面應該發揮更大的作用。
三、危害食品安全行為的刑事規制——以“福喜”事件為切入點的探討
上海政法學院刑事司法學院 王娜 教授認為，客觀事實與法律制度的變更、完善之間的密切關系不言而喻。某些事件或者案件引發廣泛討論進而推動法律的變化，是法律制度發展史上不可忽視的現象。今年7月爆發的上?！案Ｏ病笔录俣纫l對食品安全問題的廣泛關注。很有必要總結“福喜”事件的客觀影響，并進而認真思考其對危害食品安全行為刑事規制框架的影響。
（一）“福喜事件”有什么影響？
“福喜”事件產生廣泛的社會影響，主要源于該事件的幾點特殊之處：第一，與“散”、“亂”、“差”的食品安全事件相比，“福喜”事件中的危害食品安全行為是企業的有組織的、固定化的、呈規模的行為，與“三鹿”奶粉等企業的食品安全事件相比，“福喜”事件中的食品安全問題尚未造成生命、健康受損的明確危害后果；第二，“福喜”事件是記者暗訪、媒體首先曝光，引發社會輿論，監管部門介入，公安機關、檢察機關同步跟進，事實上形成了倒逼機制；第三，“福喜”的身份比較特殊，是著名國際企業，在食品安全方面享有良好的聲譽。鑒于這些因素，“福喜”事件打破了著名國際品牌品質保證的神話、顛覆了“洋”比“中”好的印象、沖擊了食品安全常規監管制度的效益。目前，中國“食品安全法”草案正處于論證階段，對危害食品安全行為進行嚴厲打擊時期，“福喜”事件本身所具備的典型要素，在這樣的社會背景中，引發廣泛、深遠的社會影響，情理之中。尤為值得探討的是“福喜”事件對“危害食品安全行為”的理解帶來的影響，以及如何認識在“食品安全法”銜接中的刑事規制體系。
（二）如何理解“危害食品安全行為”？
對“危害食品安全行為”的理解，發生了一系列的變化。
就“危害食品安全行為”的本質而言，經歷了從“不符合衛生標準”到“危害食品安全”的變化歷程。從法律文本上來看，1995年頒布《中華人民共和國食品衛生法》，在此基礎上，2009年頒布《中華人民共和國食品安全法》，2011年《刑法修正案八》直接將第143條規定的“生產、銷售不符合衛生標準的食品罪”修改為“生產、銷售不符合食品安全標準的食品罪”。從“食品衛生”到“食品安全”問題轉變之合理性是明顯的。食品安全問題日益受到重視，是社會發展變化的必然結果，科技和生產力快速發展，食品數量和種類日益豐富，食品對生命、健康影響作用的認識越來越細微、清晰，社會成員之間的分工越來越細化，相互之間的聯系越來越緊密，食品安全問題確實關乎社會公共安全。
從“不符合衛生標準”到“危害食品安全”的變化，不僅僅是含義上和理念上的變化，同時，外延上拓展了。
“危害食品安全”的行為包括所有可能引發食品安全風險的行為和所有阻止降低風險的行為。在“食品安全”強調風險的語境中，整個食品安全鏈條拉長，“危害食品安全行為”的范圍擴張，不僅包括直接導致食品安全事故發生的行為，還包括可能直接導致食品安全事故發生風險的行為，不僅包括強化食品安全風險的行為，還包括減弱食品安全風險預警、防范、監管效益的行為。
“危害食品安全行為”可以分為“核心行為”和“相關行為”?！昂诵男袨椤笔巧a、銷售有毒、有害食品、不符合安全標準的食品，生產、銷售偽劣產品及非法經營等處于食品生產、銷售階段的行為等；“相關行為”是保障食品安全機制中的各種失職、瀆職行為。在刑事法領域內，以《中華人民共和國刑法》的規定為例：“危害食品安全行為”的“核心犯罪行為”包括生產、銷售不符合食品安全標準的食品罪、生產銷售有毒、有害食品罪、生產銷售偽劣產品罪、非法經營罪、生產、銷售偽劣農藥、獸藥罪等犯罪行為；“危害食品安全行為”的“相關犯罪行為”是負有食品安全監督管理職責的國家機關工作人員，濫用職權或者玩忽職守，從而危害食品安全的行為，包括食品監管瀆職罪和徇私舞弊不移交刑事案件罪、商檢徇私舞弊罪、動植物檢疫徇私舞弊罪、放縱制售偽劣商品犯罪行為罪等犯罪行為。
（三）中國現行“危害食品安全行為”刑事規制體系的特點是什么？
第一，從表現形式上來看，在刑事法體系中，“危害食品安全行為”的刑事規制主要依賴刑事實體法，通過在刑法典中對特定危害行為設置罪名來實現，沒有特別的單行刑法，也沒有特別的程序規則。
第二，從刑法的具體規定來看，“危害食品安全”的核心犯罪行為都是規定在“破壞社會主義市場經濟秩序罪”一章中，“相關行為”規定在“瀆職罪”一章中。
第三，從實踐運作層面來看，對“危害食品安全”犯罪行為采取嚴打的刑事政策，一方面，司法實踐的客觀現實也呈現出嚴打的態勢，另一方面，相關的司法解釋堅持嚴打的立場。
（四）中國現行“危害食品安全行為”刑事規制體系存在的問題
第一，就靜態角度而言，刑事實體法的相關規定，仍然將“危害食品安全行為”定位于破壞市場經濟秩序的行為，雖然名稱上實現了從“不符合衛生標準”向“不符合食品安全標準”的轉變，但是，基本價值趨向沒有變化，“危害食品安全”核心犯罪行為侵犯的主要法益是市場經濟秩序，公民的生命、健康安全價值并沒有置于首位。
第二，就動態角度而言，應對危害食品安全犯罪的刑事司法實踐經過了從輕視到重視到全面嚴打的過程。在全面貫徹“寬嚴相濟”刑事政策大背景中，嚴厲打擊危害食品安全犯罪行為的政策導向如何把握，值得進一步探討。有論者明確指出，當前司法實踐中，審理食品安全犯罪存在著“以危害手段的惡劣程度和社會危害性的大小來判斷罪名”，追求“以重罪重刑制裁”的傾向。懲治危害食品安全犯罪的司法過程中應該運用寬嚴相濟的刑事政策。從刑法規范中把握“寬”與“嚴”的要素；依據“主觀惡性強弱”、“不安全隱患的程度”、“主觀與客觀的綜合表現”以及“特別法優于普通法”的原則確定寬嚴的尺度。雖然不同的歷史時期刑事政策的任務有所偏重，但最終都應該堅守刑事法律的基本原則?；诋斚挛：κ称钒踩缸锏默F實情況，對此類行為設定嚴打的政策符合犯罪防治的基本原理和要求，但是，在具體個案的處理中，不可背棄“寬嚴相濟”的刑事政策要求，嚴厲打擊犯罪與保障罪犯的基本權利、嚴厲處罰與刑罰適用效果同時兼顧的基本刑事法原則要堅守，還是要兼顧“寬”，做到“寬嚴相濟”。
（五）中國“危害食品安全行為”刑事規制體系之完善
針對前述刑事規制體系的特點和不足，應當從以下幾個方面思考完善的方向：
1. 罪名性質歸屬的調整
“危害食品安全”犯罪行為到底是危害公共安全的行為呢？還是破壞社會主義市場經濟秩序的行為？是否應當從現在的“破壞社會主義市場經濟秩序罪”一章調整到“危害公共安全罪”一章？對此，有不同的觀點：
肯定論者認為，應當調整到危害公共安全罪一章，該類觀點的主要根據是危害食品安全犯罪行為主要侵犯了公眾的生命、健康權，對市場經濟秩序的破壞是次要的。
否定論者不同意將生產、銷售有毒、有害食品罪等罪名從刑法分則第三章調至第二章，認為這缺乏法理基礎，并對司法實踐中借用危害公共安全犯罪的罪名懲治嚴重危害食品安全行為的做法予以批評，明確指出，基于嚴格的罪刑法定精神，借用危害公共安全犯罪的罪名懲治嚴重危害食品安全的行為，可能會給刑法規定的罪名體系造成矛盾，甚至不利于有針對性地打擊食品安全領域的犯罪。
肯定論者與否定論者都認可危害食品安全犯罪的社會危害性是危及到公眾的生命、健康，不同之處是對危害食品安全犯罪罪名性質的歸屬采取了不同策略。目前，危害食品安全犯罪罪名的章節設定與《食品安全法》的理念確實存在差距，《中華人民共和國食品安全法》（修訂草案）第1條規定：“為保證食品安全，保障公眾身體健康和生命安全，制定本法”?！笆称钒踩钡暮诵木褪恰氨Ｕ瞎娚眢w健康和生命安全”，該理念已經成為《食品安全法》制定的基本指導原則。從長遠來看，罪名性質的調整，更有利于法律法規之間的合理銜接
2. 罪名體系的再認定
現行刑法規定的危害食品安全犯罪罪名體系是什么？對此，有“典型形態和非典型形態說”、“基本犯罪和延伸犯罪說”等不同說法。
而刑法規定的罪名體系與危害食品安全犯罪行為可以適用的罪名之間是有區別的，前者是刑法條文中對危害食品安全犯罪行為設置了什么罪名，后者是司法人員在處理危害食品安全案件時選擇適用的罪名，很明顯，前者是立法問題，后者是司法問題，這兩者之間是不可能一致的。從立法到司法，罪名的選擇和適用還要經過一系列諸如法規競合、一罪與數罪（想象競合、牽連犯等）、證據規則等原理、規則發揮作用。在司法實踐中，有的危害食品安全案件適用的是其他的普通罪名，而并不是危害食品安全犯罪的罪名，這是符合司法活動規律的。也就是說，追究危害食品安全犯罪行為的刑事責任，可能適用危害食品安全犯罪的罪名，也可能適用普通罪名。因此，并不贊成將司法實踐中可能適用的或者已經適用的普通罪名納入危害食品安全罪名之列，罪名體系應當立足于刑法條文來認定。目前，有效的刑法條文包括刑法典的規定和相關司法解釋的規定，據此，“危害食品安全行為”可以分為“核心行為”和“相關行為”，從而，危害食品安全犯罪體系包括“核心罪名”和“相關罪名”。
3. 司法鑒定制度的完備
在處理危害食品安全犯罪案件的司法實踐中，證據的獲取存在困難?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第21條明確規定，“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病”“有毒、有害非食品原料”難以確定的，司法機關可以根據檢驗報告并結合專家意見等相關材料進行認定。必要時，人民法院可以依法通知有關專家出庭作出說明。該條將“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病”“有毒、有害非食品原料”的認定依據規定為“檢驗報告并結合專家意見等相關材料”，而不是司法鑒定，從而，規避了司法鑒定所要求的人員資質等問題，降低了犯罪構成要件認定的證據標準，實際上擴大了罪名的司法適用范圍，體現了嚴厲打擊危害食品犯罪行為的基本立場。
中國當前的危害食品犯罪刑事規制體系中并無程序規則的特殊規定，而食品安全標準的制定、食品安全性的檢測必須依賴專業知識、專業技能和現代科技設備。在具體的司法實踐中，一方面，離開專業檢驗報告、司法鑒定、專家意見，司法人員無從判斷犯罪行為是否危害食品的安全性；另一方面，檢驗報告、專家意見、司法鑒定主要是司法機關認定的依據，沒有為犯罪行為人提供任何參與、監督該檢驗、鑒定活動的機制，不利于形成對抗機制，不利于保障犯罪嫌疑人或者犯罪人的權利。于 2013年 10月 20日 開始施行的澳門《食品安全法》，增設了“技術顧問”制度，“技術顧問”應當被設定為一種對無權參與鑒定過程的訴訟當事人的救濟途徑。因此，在危害食品安全犯罪的刑事規制體系完善中，應當重視完善司法鑒定制度，“技術顧問”制度值得參考和借鑒。
總之，“福喜”事件的教訓是沉痛的，同時，也為《食品安全法》的修訂、危害食品安全行為刑事規制體系的完善提供新的思考，應當在《食品安全法》發展的過程中，立足于危害食品行為的現狀，在與《食品安全法》的銜接中，兼顧實體和程序，構筑科學全面的刑事規制體系。
四、食品安全的行政監管法律問題——以福喜事件分析為例
上海律協行政法業務研究委員會主任、阮露魯所阮露魯律師對食品安全的行政監管法律問題發表了意見。
（一）當前我國食品安全問題的特點
1. 食品需求大而多樣、要求高，食品安全重要性突顯
食品涉及公眾的生命健康安全、涉及社會穩定問題，如國家一直把糧食安全（包括數量質量）放于主要位置（不得違法占用耕地、儲備糧制度等），我國14億人口，人口多，食品需求大而多樣（中餐的花樣、西餐、主食外的輔食等），人民生活水平提高，食品要求也提高（口味口感等）。
2. 食品生產銷售渠道多樣化，同時食品生產專業化和標準化發展很快
食品生產銷售渠道多樣化，不同于自然經濟時代食品主要是自產自銷，當代市場社會食品生產銷售渠道多樣化，既有路邊小吃、菜場、超市、西式快餐連鎖店、食堂、中餐各式大小酒店、自產和進口等等；隨著市場的擴大和公眾食品需求增大、要求高（口味和保存時間等），出現食品大規模的專業化、標準化生產經營趨勢明顯，因此食品種植、原料加工、銷售到終端消費者鏈條不斷加長，如福喜公司僅為食品生產銷售其中的一個環節，這樣存在二個風險，一是環節轉換之間食品安全要求提高（食品量大，需求和供應時點協調難，管理難度增加），二是如果其中食品安全某一個環節出問題，影響人群的面將很大。
3. 當前政府簡政放權、減少市場干預等政策對食品監管的影響
黨的十八大以后，簡政放權、減少市場干預，發揮市場配置資源的決定作用和社會中介組織作用等指導思想下，降低市場準入，取消或者調整行政許可，食品監管也面臨政府行政管理轉型問題，即降低市場準入，加大事中事后監管的監管模式。
4. 當代高科技發展對食品安全監管的重大影響
由于存在上述1、2之特點，為滿足市場不斷增長的市場需求和降低交易費用，食品生產和銷售者在食品種植、原料加工等環節高科技使用越來越普遍。如轉基因、食品添加劑和防腐劑等各類化工生物元素的介入，使食品安全監管難度不斷增加，高科技因素對食品安全影響的后果，不是表面化、即時化顯現，可能需要長期觀測才能夠有結果，甚至需要中立的第三方檢測鑒定，有時同一事項開展存在結果不一致情形，為此監管者和被監管者往往各執一詞，是否存在食品安全問題莫衷一是，使消費者、行政執法者和法院法官一時是非難斷。
5. 食品生產銷售者利益追求與社會責任矛盾凸顯
食品生產銷售者追求利潤、市場占有率等利益指標，當利益標準與食品安全標準沖突時，如何保障食品安全成為每一個食品行業從業人員的難題。三鹿奶粉事件就此為食品行業從業人員敲響警鐘。
（二）當前食品安全行政監管的建議
針對當前我國食品安全問題的特點，關于食品安全行政監管建議是：
1. 監管轉型：食品生產銷售者自律、行業自治管理為主，同時加強事中事后行政監管
食品安全問題的特點之一是面大點多，行政監管制度費用極高，要發揮從業自律、行業自治作用，降低制度監管費用，如從業者心中有信仰、有敬畏，就有誠信，不敢做故意危害他人生命健康的行為，如三鹿奶粉事件，受損最大的是國產奶制品行業，行業協會有動力有責任對此進行自律監管。只有自律、自治有漏洞或者缺失時，行政監管才應當介入。行政監管主要是事中、事后監管，對違法行為依法處罰，不是專注于事前市場準入的審批。
2. 長效管理制度與短期嚴打政策相結合
自律、自治和監管應當具有長效的管理制度，保障食品安全；同時，根據具體情況，在特定時期確定在法定范圍內對特定違法行為采取從重懲處措施。
3. 重點管理與非重點管理相結合
監管分類，避免大炮打蚊子。在涉及民生的專業化、標準化和大規模的食品生產銷售企業，應當重點監管；對于路邊小攤、小店等非重點，可非重點監管。重點監管和非重點監管，其中的監管形式可能要做有效的分類。
4. 加大食品安全宣傳與信息公開力度
加大影響食品安全的信息公開（通過各類媒體，網絡、平面等和面向城市鄉村等），如對轉基因、添加劑和防腐劑對食品安全影響的程度，消費者享有充分知情權，才能夠作出明智選擇。
五、食品安全犯罪的司法鑒定問題
上海律協刑事業務研究委員會委員、大成上海分所王峰律師認為，《刑法》第143條生產、銷售不符合安全標準的食品罪及第144條生產、銷售有毒有害食品罪都涉及到專業技術問題，需要進行司法鑒定。兩高的司法解釋規定對于生產、銷售不符合安全標準的食品罪中“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病”，以及生產、銷售有毒有害食品罪中“有毒、有害非食品原料”可以進行鑒定。但實踐中的鑒定存在四個方面的問題：
第一，證據形式不明確。根據兩高的司法解釋，司法機關對上述問題難以確定的，可以根據檢驗報告并結合專家意見進行認定，條文中沒有使用“證據”的表述，而是使用了“材料”，因此該鑒定是否屬于《刑事訴訟法》規定的鑒定意見的范疇，是否需要符合刑事證據的要求，這在實踐中認識并不統一。但根據上海的相關司法文件，該鑒定應當符合刑事證據的要件。
第二，鑒定資質須確認。根據全國人大常委會有關司法鑒定管理的規定，鑒定機構及鑒定人應當具有相關司法鑒定的資質，并在司法行政機關予以登記備案。但司法實踐中，不少食品安全犯罪案件的鑒定機構、鑒定人并不具有相關資質，甚至有非食品專業人士參與檢驗鑒定的現象。
第三，鑒定內容不規范。鑒定意見應當是由具有專業知識的人根據專業背景對刑事訴訟活動中的專門問題進行檢驗并提出專業意見。但實踐中，不少鑒定意見系對《食品安全法》、《刑法》及相關司法解釋的法律適用問題提出意見，違背司法鑒定的初衷。更有甚者，鑒定意見并不針對委托鑒定的事項給予明確的意見，而是歸納一個表述含糊、語焉不詳的觀點，容易誤導司法工作。
第四，鑒定人出庭無法保障。兩個證據規則規定，辯護人對于鑒定意見有疑議，提出申請要求鑒定人出庭的，法院應當通知鑒定人出庭。但實踐中，法院通常根據新《刑事訴訟法》規定，認為鑒定人是否有必要出庭應當由法院決定，因此該類案件中鑒定人出庭的情況并不多見，無法保障被告人得到充分辯護的權利。
六、處理福喜事件的中美比較
上海政法學院經濟法學院 楊彤丹 博士認為，美國的食品供應（ food supply ）應該是全球最安全的國家之一了，然而，實際上食源性疾?。?span>foodborne illness或者food poisoning）也是層出不窮，美國聯邦政府估計每年大約有4800萬食物中毒案例（每年6個美國人中有1人發生食物中毒），有128,000人會因此住院，有3000人因此死亡。而美國一家知名公共健康法律研究機構發布的這一數據分別是7600萬、300,000、5000。
美國的食品工業已經高度集約化，其本土肉制品主要來源于動物集中飼養場（concentrated animal feeding operations，CAFOs）。Upton Sinclair曾經著有一本非常熱銷的書《The Jungle》，描繪了一家芝加哥的牲畜加工廠生產制造大量遭受老鼠侵害的骯臟的肉制品，工廠的員工則將這些受污染的肉加工美化賣給消費者。早些年轟動全美的紀錄片《食品工廠》揭露的問題依然觸目驚心，最近又有一部三分鐘的動畫短片《稻草人》在YouTube上發布，對食品工業化進行了極具玩味的批判，2天點擊量就破百萬。
食品安全問題頻現，食品監管自然成了眾矢之的。美國食品監管算起來也已經有了百年歷史，當然跟中國比，那是孫子和爺爺輩的故事了。有學者考證早在中國唐代，就有故意出售腐敗爛肉致人死亡處以絞刑的法律。另外還有根據受害人的身份地位，判處不同刑罰的情況，比如在皇室的食物中摻雜，可能被處以絞刑，而對普通官員，可能只要杖五十。因此，有學者戲謔稱中國如果取消食品特供制度，那么食品安全問題的解決就指日可待了。
當然，食品監管的確是個系統工程，遠比想象的要復雜得多，涉及的機構多如牛毛，美國有包括食品藥品監督局（FDA）、農業部（USDA）、國家疾控中心（CDC）、健康與人類服務部（HHS）、環保局（EPA）、職業安全與健康管理局（OSHA）等在內的聯邦15個部門及3000多個州及地方機構都與食品安全有關，諸如中國八部委管不住一頭豬一樣，美國十幾個部委也管不好一頭牛，美國政府評估美國食品行業監管機構錯綜復雜，已經成為一類高風險行業。
奧巴馬政府近年來為此特別成立了食品安全工作小組（President Obama's Food Safety Working Group）領導全美的食品安全工作。這個小組不僅監管食品生產環節，還關注食品的終端消費，指導民眾科學健康合理地消費食物，當然政府還是強調確保食品安全的主要責任在于各個食品行業，也就是源頭管住了，食品安全性的大問題就解決了。這其中，政府主要負責制定各種食品安全標準，對食品行業進行監督檢查，確保維持長效強大的執法功能。
2011 年1月4日 ，奧巴馬簽署了《食品安全現代化法》（The Food Safety Modernization Act， FSMA），這是美國70多年來食品安全法中最徹底的一次改革，賦予美國食品藥品監督管理局（FDA）更多的職責加強監管食品安全體系，保護公共健康（public health）。這一法律的出臺，突出的亮點是變“事后應對”為“事前預防”。
美國食品安全領域的其他重要法律法規有《聯邦食品、藥品、化妝品法》（Federal Food, Drug, and Cosmetic Act，FDCA），1938年頒布，并在1962-2012年間經過多次修訂賦予了FDA監管食品、藥品、化妝品安全的巨大權限；《純凈食品藥品法》（Pure Food and Drugs Act）；《肉制品監管法》（Meat Inspection Act，MIA，1906），建立了以州和地方作為監管食品安全的主要機構的法律體系；《健康肉制品法》（Wholesome Meat Act，WMA，1967）；并以MIA和WMA為主體修訂通過了現行的《聯邦肉制品監管法》（Federal Meat Inspection Act，FMIA）；《禽類肉制品監管法》（Poultry Products Inspection Act，PPIA，禽類Poultry主要指雞、鴨、鵝）；《人道方式屠宰法》（Humane Methods of Slaughter Act of 1978）；另外還存在大量的食品安全質量標準（Quality Standards）。總體來說，除了FSMA和FDCA以外，其他法律相對社會實踐比較滯后。
而美國農業部（USDA）和食藥監（FDA）的監管范圍有時也會打架，但通常來講，農業部監管各類牲畜及肉制品，主要包括家畜、牛、豬，而食藥監則負責規范除此之外的其他食品、藥品生產。
所以，如果此次福喜事件發生在美國，最重要的監管部門是農業部門。而直接相關的法律是FMIA和PPIA，該法講到“基于公共利益，消費者的健康和福祉應受保護，肉及禽類制品必須確保是健康的、沒有摻假、且經正確標識和包裝”。（“It is essential in the public interest that the health and welfare of consumers be protected by assuring that [meat and poultry] products distributed to them are wholesome, not adulterated, and properly marked, labeled, and packaged.”）
至于什么是“摻假”（adulterated），《聯邦食品、藥品、化妝品法》（FDCA）規定：“如果食物中全部或部分參雜任何骯臟的、惡臭的或者腐敗的物質，或者不適合食用，應視為摻假?！保ā?span>a food shall be deemed adulterated…if it consists in whole or in part of any filthy, putrid, or decomposed substance, or if it is otherwise unfit for food.”）該條文可作為采取刑事或行政強制措施的依據。
從曝光的視頻來看，福喜參雜銷售腐敗惡臭肉制品的行為若發生在美國，也能認定為“adulterated”。但有網友表示，視頻有夸大其詞的嫌疑，福喜供應的那么多跨國連鎖快餐企業食品賣了那么多，吃了也沒事，也照樣在吃啊。
那是不是“吃了不會有事”也能免除企業責任呢？同樣的疑問在美國也經受了質疑，甚至起訴到了法院。早在1944年美國就發生了一則判例，被告Lazere公司辯稱他們生產的面包經過高溫烘烤之后，面包里的蟲子等其他生物并不會損害人體健康，甚至提供了醫學證明。同樣，1948年Salamonie包裝公司也辯稱，他們生產的西紅柿汁雖然含有霉菌及其他腐敗物質，但是并沒有證據顯示最終上市的果汁不適合飲用。法院最終認定，并非成品適合食用（fit for food）就可以免除責任，只要食物中混入其他骯臟的、腐敗的物質就可以認定為摻假，就應該承擔相應的法律責任。據此可以得出，“吃了不會有事”不代表“不會出事”。
美國不僅編織了復雜的食品安全法律體系，而且也大力加強各方面執法。在美國農業部監管的領域內，USDA成立了Food Safety and Inspection Service（FSIS），雇有7800名質量監督員，改變以往的“看、摸、聞策略”（“sight, touch, and smell”），取而代之的是“危害分析和關鍵控制點體系”（The Hazard Analysis Critical Control Point System，HACCP），遵循“衛生運營流程”（Sanitation Operating Procedures，SOPs），在2012年12月還啟用了“置留檢測”（test and hold）政策，即未通過檢測前必須先置留，并且構建了“公共健康信息系統”（Public Health Information System），動態掌握了大約6200家大型食品加工廠的數據，還設立了農業部肉及禽類制品監督熱線電話。
按理說法律比較健全，執法又能到位，美國食品安全應該比較有保障了吧，可是偏偏美國不是那么爭氣，2008年美國又曝光了一起當時最大規模（1億4千3百萬磅）的牛肉肉末召回事件，被曝光企業從此關閉，最先發布消息的是一家美國非政府組織Humane Society of the United States (HSUS)。當時美國民眾捶胸頓足啊，并且指責政府都去哪兒了，為何沒有提早發現卻由其他民間機構出來爆料，這架勢跟國內民眾指責福喜事件幾乎一模一樣。
召回事件當然也曝出了美國食品監管方面的漏洞，其實這么多年來，美國的食品安全執法工作也一直是個大問題，看似美國農業部在監管禽肉制品相關領域大力推進現代化，然則FSIS并沒有足夠經費和人員能夠確保長期執法的有效性。在現代化的過程中，FSIS的人員甚至更少了，因為系統取代了很多人工，而現實的各種弊病也暴露出來，質量監督員只是忙于應付填寫各種系統信息，而不再親身去“看、摸、聞”檢查各種食品。
類似福喜這樣的案例在美國也不少，比如2001年UNITED STATES of America, v. Theodore MANTAS and Helmos Food Product, Incorporated一案，美國伊利諾伊州北地區法院判定被告銷售摻假的肉制品，被告上訴，美國上訴法院第七巡回法庭維持州地區法院判決。2012年Margaret LONG; Alice Smith, Plaintiffs, v. FAIRBANK RECONSTRUCTION CORP., d/b/a Fairbank Farms, Inc., Defendant/Third–Party Plaintiff, Appellee, v. Greater Omaha Packing Co., Inc., Third–Party Defendant, Appellant一案中，原告消費者吃了被告摻假的牛肉要求賠償，法院支持了原告主張。2013年，GENERAL MILLS OPERATIONS, LLC, v. FIVE STAR CUSTOM FOODS, LTD.一案中，原告公司認為被告提供的肉丸摻假，以致產品被FSIS召回，故追究被告公司的違約責任。法院判定被告違反聯邦法規。2014年，AMERICAN HOME ASSURANCE COMPANY and Cargill Meat Solutions Corporation, Plaintiffs, v. GREATER OMAHA PACKING COMPANY, INC一案中，原告訴稱被告銷售摻假的肉制品，并導致大腸桿菌的傳播。
福喜事件曝光了以后，不少民眾開始反思如何才能真正確保我們的“餐桌”安全？據內部員工介紹，這種情況廣泛存在于各大食品行業，因此有人提出堡壘最容易攻破的地方往往是在內部，在食品行業應該建立類似歐美國家的吹哨人制度。的確，吹哨人保護制度廣泛用于美國環保、金融、核電等各領域，美國還專門頒布了《吹哨人保護法》（Whistleblower Protection Act），為揭露各種丑聞的政府員工提供保護。
國人因此也誤以為美國《食品安全現代化法》（FSMA）的吹哨人保護制度就能夠有效應對各種“福喜”事件，然而事實恰恰相反，“福喜”事件如果發生在美國，是沒有吹哨人保護制度的，因為正如前面所說的那樣，FSMA只是賦予了FDA在其監管領域內執行吹哨人保護制度，禽肉制品領域屬于USDA監管范圍，不受吹哨人制度保護。
更為奇葩的是，不僅不受保護，近年來美國好幾個州興起了“Ag-gag laws”立法潮流，此類法案規定未經允許，私底下拍攝食品工廠的生產狀況是非法的，甚至將構成犯罪。也就是說如果福喜事件發生在美國這些通過“Ag-gag laws”的州，偽裝成內部員工的新聞記者不僅不受任何保護，甚至還將被控犯罪。目前，已有Kansas、North Dakota、Montana、Utah and Iowa通過了各種各樣類似的“Ag-gag laws”，而Minnesota、New York、Indiana、Tennessee、 Illinois、Nebraska、Florida、Pennsylvania、Missouri正在考慮立法，有些州也已提交相關提案。其立法理由是各種偽裝成內部員工的爆料者容易誤導公眾，驚嚇民眾，導致肉制品銷量下降，而且政府也有必要反對欺詐行為，避免食品工廠出現外來病菌感染以及其他生物恐怖主義行為的發生。當然，這一奇葩法律甫一出臺就備受詬病，估計離改革不遠了。
其實，食品行業缺少的不是保密，而是陽光。如果能把食品企業的鋼筋水泥都變成透明玻璃的話，那么食品安全應該至少不會成為社會的大問題。
（上海律協醫療衛生業務研究委員會供稿）
（注：以上嘉賓觀點，根據錄音整理，未經本人審閱）
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