網上投稿
【摘要】《互聯網廣告管理辦法》將于2023年5月1日正式生效，該辦法的出臺標志著廣告合規工作仍然任重道遠。2023年，國家相繼出臺了《廣告絕對化用語執法指南》及《互聯網廣告管理辦法》兩部法律文件。上述文件頒布標志著國家對廣告行業的監管將愈加嚴格與規范。企業在日常生產經營過程中，為了實現盈利目的對自家產品或服務作廣告宣傳是勢在必行的，但是有關行業因廣告違法行為遭到高額罰款的前車之鑒還歷歷在目。尤其結合近年來廣告監管態勢，廣告行業合規在不同行業、不同領域之間呈現的特點是不盡相同，行業之內存在較高的行業共性。而細分違法情節與違法行為，同樣能發現不少規律。基于以上要點，筆者以本次《互聯網廣告管理辦法》的修訂為切入點，通過分析修法背后的立法原意，推測未來執法機關稽查重點，為企業未來廣告合規建設提供實務性、實用性的合規建議。
【關鍵詞】互聯網廣告；絕對化用語；廣告監管；行業共性；合規；
一、《互聯網廣告管理辦法》修改狀況一覽
2016年，電商發展炙手可熱。高速的發展勢必帶來利益的沖突。在廣告領域，表現為商家互聯網廣告發布亂象與市場秩序、消費者權益的沖突。此時《互聯網廣告管理暫行辦法》應運而生。作為指導互聯網活動的重要法律文件，其突出特點是規制目標十分明確，對互聯網廣告媒介/形式/方式、禁止性行為、廣告的可識別性、廣告主責任、廣告發布者責任、用戶權利保障、程序化購買、互聯網信息服務提供者責任、行政監管等幾個方面都作出了較為全面的規定。《暫行辦法》適應當時社會發展，有效打擊了當時出現的互聯網廣告投送違法行為。
隨著實踐的發展，原有立法有相當明顯的滯后性，廣告違規出現新表現形式，現有法律無法涵蓋所有廣告投放違法行為類型，廣告投放行為存在規制不到位現象。不少商家成為法律規制范圍的漏網之魚，因而此時亟需立法。
法律必須“隨行就市”，才能歷久彌新。為適應當今時代發展現狀，立法者積極回應社會關切，國家對《暫行辦法》作出修改，頒行《互聯網廣告管理辦法》（以下簡稱為“《辦法》”或“辦法”）。新法將于2023年5月1日正式生效。新法在整體框架、立法原則、規制目的、責任主體和概念幾個方面，都作出了相應調整。下面我們進行逐一梳理。
（一）補充執法依據
辦法較暫行辦法增加了《中華人民共和國電子商務法》作為執法依據。具體法條表述差異為下圖標紅部分。
（二）刪除暫行辦法中關于廣告外延的列舉
實務中廣告形式日新月異，某種程度上規定越細，規制越有局限。刪除就意味著規制范圍的廣泛性，規制對象指向一切廣告性質的推廣，不局限于特定形式。此外，增加了“中華人民共和國境內”的法律適用空間限定，與《廣告法》實現妥善銜接，承接上位法。
（三）明確廣告責任主體
自暫行辦法發布之后，多年來有關廣告發布違法行為責任主體認定一直存在爭議，本次辦法聚焦互聯網廣告責任主體認定，明確廣告責任的承擔不再以“是否享有對廣告發布的決定權或審查權”為認定標準，而以行為為違法認定要件。簡單來說，判斷主體是否為本法定義的廣告主或者廣告經營者，只需判斷其是否存在廣告發布行為或受托發布廣告的行為。這樣認定是合理的，一來有利于執法人員快速認定責任主體，二來在法理上，即使并非主動發布廣告，作為廣告發布的受托人，根據本法規定也需依法履行一般標準的審核義務。若發生違法行為，應當承擔相應責任。
（四）對禁止發布廣告的商品或服務作補充限定
《互聯網廣告管理辦法》第七條對審查前置廣告的修改作出限制。簡單來說，對需經審查的廣告，雖然經過審查合格，但相關方一旦對內容作出實質上修改，修改后的廣告依然需要完成審批流程。
《辦法》第六條增加發布處方藥廣告的豁免情況。筆者認為，該項補充是對《中華人民共和國廣告法》第十五條第二款的具體化表述與銜接，呼應上位法。
（五）增加特殊產品投放軟廣告的限制性要求
《辦法》細化了廣告法第十九條：“廣播電臺、電視臺、報刊音像出版單位、互聯網信息服務提供者不得以介紹健康、養生知識等形式變相發布醫療、藥品、醫療器械、保健食品廣告。”明確了什么是“變相發布”“三品一械”。那就是在同一頁面或者同時出現相關商品的服務提供者地址、聯系方式、購物鏈接等內容的，屬于“變相發布”，為執法部門提供更加明確的指引。
（六）廣告標識需明確，保障消費者知情權
消費測評、博文推廣、商品“種草”等軟文廣告監管趨嚴是未來廣告監管必然趨勢。
隨著數字電商平臺的發展，“小紅書”、“微博”等平臺相繼出現區別于傳統硬廣告的軟文廣告。其精妙之處就在于“綿里藏針”、“潤物細無聲”。這種形式滲透性極強且不易讓用戶產生排斥心理，某種程度上比傳統廣告影響力更廣，宣傳效果更好，深受年輕人青睞。博主“探店”、用戶體驗分享都是其表現形式。當你還沒意識到這是一篇廣告時，你可能已經掉進了軟文廣告的陷阱中。本次辦法的出臺，明確規定了對軟文廣告的監管態度，要求各廣告主在發布軟文廣告時，必須將“廣告”二字作出顯著標識，為用戶所知，保障用戶知情權和選擇權。尤其對競價排名的表述，順應時代特點，切合實務，能夠為今后執法提供有效指引。
（七）細化彈窗廣告規制情形，嚴格限制誘導性廣告
《辦法》列舉了市面上常見彈窗廣告違法觸發情景，并在每條尾項設置兜底條款，明確法條規制目的，可以為今后彈窗廣告相關執法活動提供較為準確、清晰的指引。
（八）新增廣告主自行發布廣告檔案保存義務，細化廣告發布者、經營者廣告主信息備案制度
通讀法條，我們明確，廣告主自行發布互聯網廣告的，應當建立相應檔案并妥善保管三年，但是，在現有廣告法以及本辦法已經賦予廣告發布者、經營者建立存檔制度的條件下，若廣告主委托他人發布廣告，是否同時需要建立檔案并保存呢？
針對這一問題，我們理解，對于行政法，法無禁止即自由。在法律沒有對相關情景施加明確義務待履行時，應承認廣告主此時有不建立存檔的權利，按照廣告法及本辦法第十四條規定，由相關義務主體負責存檔即可。
二、 互聯網廣告實務中規制重點
（一）直播領域廣告監管要點
網絡直播行業作為近幾年來出現的新興行業，短短數年間，從無到有，達到200余家直播平臺、350億市場、3.25億用戶、日活躍用戶2400萬人的規模，呈現出井噴式的增長態勢嗎，儼然成為大眾輿論廣泛關注的焦點行業和廣告發布的新興平臺，在行業急速發展的同時，直播廣告違法的“問題”也暴露在工商部門面前。
1. 問題一：直播廣告的廣告發布者一部分不是直播平臺
目前國內直播平臺有數百家以上，除“抖音”、“快手”、“斗魚”等大型直播平臺存在廣告發布審查環節且較為規范以外，整個行業呈現“小而散，雜而亂”的特點。出現了一些不規范的情況：一是部分直播平臺沒有設置廣告發布審查環節，對廣告發布沒有審核權和決定權，直播間的直播內容、直播文字廣告信息等均由主播或其背后的經紀公司決定；二是部分主播與直播平臺沒有簽訂直播協議，通過直播平臺發布廣告屬個人行為；三是部分主播通過直播平臺發布廣告利益獨得，不與直播平臺分成，相互之間不形成經濟關系。
2. 問題二：直播廣告的廣告主真實身份難以確認
在部分直播廣告中，廣告主委托主播及其背后的經紀公司（廣告發布者）發布廣告，往往通過QQ、微信、電話等方式“網對網”間接聯系，發布環節“短平快”，很少簽署廣告發布合同，廣告費支付主要通過支付寶、微信轉賬等方式，一些廣告主冒用他人身份信息發布虛假違法廣告，廣告發布者對廣告主的身份信息不加以審核，導致監管部門難以確認廣告主的具體身份信息。
3. 問題三：大部分直播廣告不存在廣告經營環節
直播廣告中，廣告主可根據網絡主播公開的聯系方式或通過網絡直播平臺提供的信息溝通渠道直接與主播聯系，不存在另外的中間環節，行業環節相對公開透明。同時，由于網絡直播廣告形式受發布環境限制，一般以文字、鏈接、二維碼跳轉為主，不需要“二次加工或精加工”，廣告主、廣告發布者可以自行完成廣告的設計制作環節，因此在大部分網絡直播廣告中不存在廣告經營者。
為回應社會關切，新出臺的《互聯網廣告管理辦法》對直播行業從業者的廣告責任作出進一步明確。辦法明確網絡直播過程中，通過口播、露出等形式作產品推廣的責任主體為四類人，分別是商品銷售者/服務提供者、直播間運營者、直播間營銷人員、利用自身形象作推廣的直播間營銷人員。其具體劃分標準見下圖：
對相關主體的認定依照如下規則：
商品銷售者或者服務提供者通過互聯網直播方式推銷商品或者服務，構成商業廣告的，應當依法承擔廣告主的責任和義務。
直播間運營者接受委托提供廣告設計、制作、代理、發布服務的，應當依法承擔廣告經營者、廣告發布者的責任和義務。
直播營銷人員接受委托提供廣告設計、制作、代理、發布服務的，應當依法承擔廣告經營者、廣告發布者的責任和義務。
直播營銷人員以自己的名義或者形象對商品、服務作推薦、證明，構成廣告代言的，應當依法承擔廣告代言人的責任和義務。
（二）種草、測評、探店類“軟文”廣告監管要點
為保證廣告的可識別性，切合當前互聯網廣告發展現狀，新出的《互聯網廣告管理辦法》就網紅、博主等群體以探店、測評、視頻植入等形式發布的軟文廣告作出進一步規范。《辦法》規定，廣告發布者以上述形式對待售商品作推廣的，需在主頁顯著作廣告標識，保障廣告的可識別性。
實務中，如何將軟文廣告與消費者自發評價所區分，通常采取如下標準：
1、 廣告發布者是否與廠家達成推廣合作，二者之間是否存在有效推廣合同等；
2、 軟文廣告中是否附帶商品購買渠道；
一旦發現相關主體發布的軟文存在以上兩個情節，執法機關一般會判定該內容為廣告，此時發布者如果沒有注明廣告標識，可能會遭到行政處罰。
（三）彈窗廣告、開屏廣告監管要點
《互聯網廣告管理辦法》第十條規定：“以彈出等形式發布互聯網廣告，廣告主、廣告發布者應當顯著標明關閉標志，確保一鍵關閉，不得有下列情形：（一）沒有關閉標志或者計時結束才能關閉廣告；（二）關閉標志虛假、不可清晰辨識或者難以定位等，為關閉廣告設置障礙；（三）關閉廣告須經兩次以上點擊；（四）在瀏覽同一頁面、同一文檔過程中，關閉后繼續彈出廣告，影響用戶正常使用網絡；（五）其他影響一鍵關閉的行為。啟動互聯網應用程序時展示、發布的開屏廣告適用前款規定。”
對于彈窗廣告的一般情形，相信大家已經比較了解，在此不再贅述。但是實務中較為常見的疑問是類似彈窗廣告的，如視頻倒計時廣告、視頻播放平臺會員廣告的合規問題。筆者認為，《互聯網廣告管理辦法》相關條款規制的范圍為：以彈出等形式發布互聯網廣告、啟動互聯網應用程序時展示、發布的開屏廣告。雖然《互聯網廣告管理辦法》并未按照此前征求意見稿的表述，羅列“啟動播放、視頻插播”等形式，但是明確了“啟動互聯網應用程序時展示、發布的開屏廣告”也適用該條款的規定。“視頻插播”、“觀影平臺倒計時廣告”是否屬于以上提及的廣告播放形式，目前執法部門尚未統一口徑。如果認為其屬于本條規制范圍，那么實務中大量app都存在違規行為，卻未遭到相應規制，未免與實際情況不符。甚至市面上影視平臺將購買會員作為換取關閉廣告的條件，如此明晃晃、赤裸裸的行為使得不少行業從業者對“視頻插播”行為定性模棱兩可，有關認定標準需要行政部門進行闡明，大家可以持續關注。
三、新監管形勢下互聯網廣告的合規建議
新監管形式下，監管手段存在較大創新。依賴于大數據、人工智能的發展，國家對互聯網廣告的監管呈現“互聯網+”趨勢，即依靠系統自動化抓取廣告詞，自動監測，對敏感詞違規詞進行屏蔽與稽查。此種形式下，廣告合規工作的要求只會越來越高。除了傳統的行業廣告合規風險，互聯網時代下廣告放送又增加了不少風險。通過上述行文，我們已經大致了解互聯網廣告的系統風險，那么面對此種情況，我們應該如何應對，以保證企業遠離法律高壓線呢？為此筆者結合多年實務經驗，給出以下實務建議。
（一）廣告行業合規
廣告方面的違法行為是極具行業特色的，以保健品行業為例，據統計，其違法行為類型70%以上表現為“對功效、安全性的斷言或保證”及“涉及疾病預防、治療功能”，因此相關行業從業者在進行廣告審核時，可以有所側重，結合行業高發違法風險區及行政執法稽查“重災區”，有針對性的做好廣告合規工作。同時，需要注意《互聯網廣告管理辦法》的單獨規定，如《辦法》對“三品一械”的廣告投送限制性約定。其實《辦法》作出如此規定主要也是來源于實踐，以科普形式兜售保健品已成為實務中保健品主流推銷形式。總而言之，企業在做廣告合規工作時，結合自身行業特點開展合規工作，比較事半功倍。
（二）廣告行為合規
廣告違法行為主要可以分為幾大類：1、廣告極限詞的使用；2、廣告地圖使用；3、廣告詞無依據、無來源，涉嫌虛假宣傳等。和行業廣告合規工作類似，筆者建議企業可分別以行業廣告合規和廣告行為合規為切入點，提高廣告審核效率，實現精準審核。比如，當你讀到一則廣告其中帶有“最好”、“最優”等表述時，一定可以快速定位屬于廣告絕對化用語，從而實現有針對性、有的放矢的廣告審核。
（三）與專業人士合作，完善企業合規體系
廣告審核需要極強的法律專業性。對審核人的審核經驗、敏感度都有較高要求。因此專業的事就需要交給專業的人來做。專業的合規隊伍不僅可以最大限度在事前將違規風險扼殺在搖籃里，一旦不幸遭到行政機關的稽查，在利用法律最大限度為涉事企業爭取法律“優惠”上也能發揮相當大的作用。許多企業在事發之后由于缺乏專業指導，明明自身存在一定免罰、減罰事實，卻沒有得到有效利用，是很不應該的。因此，廣告合規問題上與專業人士合作，將為企業保駕護航提供不小助益。
（四）善用數字化科技工具
依靠人工手段進行廣告審核，不僅需要花費高昂雇傭成本和時間成本，而且人工審核高度依賴審核人的法律專業性和工作效率。市面上已經存在不少成熟的數字化廣告審核工具，可以大大提升廣告審核效率，節約企業合規成本。以威科專欄廣告審核寶為例，廣告審核寶通過程序設計，實現對廣告詞的自動化抓取。通過與威科內部收錄的海量案例與法條進行比對分析，最終可實現對送審廣告的合規風險提示與意見。最為人性化的是審核寶支持審核文字、圖片、視頻、文檔等任意形式的廣告，具有極強的方便性和實用性。企業在做自身廣告合規建設時，不妨對此類科技工具多加利用，以期為企業開源節流。
總結
新法之下，任何廣告行為都要在法律框架之內謹慎運行。對于互聯網廣告的執法稽查重災區，企業應當充分關注。根據實務總結，企業在案發之后，積極配合行政機關整改，消除負面影響，是有可能享受法律“優惠”的，這樣的情況不乏先例。當然，在事發之前，企業事先做好合規工作，將廣告違法風險扼殺在搖籃里，依然是節約企業成本，保護企業聲譽，為企業平穩運行保駕護航的最優解。此外，當前數字化時代，行政機關違法廣告稽查一部分要依賴大數據檢測，尤其互聯網廣告當道，用智能工具實現廣告的自動化監測更加容易。檢測趨向自動化、智能化，那么企業廣告審查手段也要與時俱進。企業建設自身合規體系時，不妨利用市面上成熟的智能化廣告審核工具，以威科先行專欄廣告審核寶為例，數字化審核工具可將輸入的廣告文字、文檔、圖片或視頻進行廣告詞自動化抓取，通過算法就廣告詞與內部存儲法律進行快速比對，實現廣告合規審查。這樣一來大大節約企業廣告合規成本，提高企業廣告合規效率。
滬公網安備 31010402007129號
