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導讀：
2020年5月18日，中共中央、國務院發布了《關于新時代加快完善社會主義市場經濟體制的意見》，其中提到“對混合所有制企業，探索建立有別于國有獨資、全資公司的治理機制和監管制度。”本文擬對混合所有制企業上述治理機制的“有別性”做出探討。
一、目標與難點
2015年，中共中央、國務院作出關于深化國有企業改革的指導意見，要求至2020年，在國有企業改革重要領域和關鍵環節取得決定性成果，其中包括國有企業公司制改革基本完成，發展混合所有制經濟取得積極進展，法人治理結構更加健全，優勝劣汰、經營自主靈活、內部管理人員能上能下、員工能進能出、收入能增能減的市場化機制更加完善。
上述要求無疑切中了國企改革的要害。尤其是國有企業混合所有制改革，可以有效放大國有資本功能，提高國有資本配置和運行效率，實現各種所有制資本取長補短、相互促進、共同發展的目標。此后，通過一系列文件的出臺，不僅明確了國有企業改革過程中可以引入非公有資本，而且鼓勵非公有資本投資主體通過出資入股、收購股權、認購可轉債、股權置換等多種方式，參與國有企業改制重組或國有控股上市公司增資擴股以及企業經營管理。
但是另一方面，由于我國對于國有資產的保護有特別的機制，國有企業的治理結構與方式與普通民營企業并不完全相同。尤其，國有獨資公司更是我國公司法的一個創造，是一個非常獨特的法律構造。因此，對國有企業，特別是國有獨資、全資公司進行混合所有制改革，如何有效利用優化的股權結構，建立更加健全、完善的治理機構，是國企混合所有制改革過程中的重要環節。
二、國有獨資、全資公司的治理結構
在公司組織機構等治理結構方面，國有獨資企業盡管也屬于有限責任公司，但與普通的有限責任公司有顯著區別。
對于一般民營有限責任公司的治理結構，簡單來說，根據我國《公司法》的規定，公司的組織結構主要分為股東會、董事會、經理層、監事會。
股東會：是公司的最高權力機構，有權依法根據公司章程的規定，決定公司經營方針和投資計劃，作出公司重大經營決策，而股東根據章程規定，一般以股東所持的股份比例參與股東會的決議，行使股東權利。
董事會：相當于公司的決策機構，對股東會負責，執行股東會決議，并對公司經營計劃和投資方案等作出決策。公司董事一般由各股東按照持股比例委派，一般在董事會中代表各股東的利益與意志。
經理層：負責主持公司的生產經營管理工作，組織實施董事會決議。其中，公司經理的選聘與解聘由公司董事會決定，公司副經理與財務負責人的選聘與解聘事宜，由公司經理提名并由公司董事會決定。
監事會：是公司的內部監督機構，負責維護公司利益，當公司董事、高級管理人員損害公司利益時，監事會可要求其糾正或者代表公司向其提起訴訟。
相比于上述一般民營有限責任公司的治理結構，國有獨資、全資企業在公司章程，股東會、董事會、經理層以及監事會等公司組織結構層面均有所不同。
股東會：國有獨資企業不設股東會，直接由國有資產監督管理機構行使股東會職權，而對于國有全資公司來說，其股東也往往是國有獨資企業或者其他國有全資公司，其股東權利實際亦歸屬于國有資產監督管理機構或者其他出資的行政機關；此外，國有獨資、全資企業包括公司增資、減資、解散、產權交易等等涉及國有資產的重大決策，根據《國有資產法》以及相關法律法規之規定，還有特別的監管與審批制度；
董事會：國有獨資企業的董事會成員，除了由國有資產監督管理機構委派的董事外，還必須有職工董事。《公司法》還規定了，兩個以上的國有企業或者兩個以上的其他國有投資主體投資設立的有限公司，其董事會成員中應當有公司職工代表；
經理層：國有獨資企業的經理、副經理、財務負責人和其他高級管理人員的任免事項，根據《國有資產法》的規定，由履行出資人職責的機構依照法律法規和企業章程規定決定或建議企業董事會決定。
監事會：國有獨資公司監事會成員不得少于五人，除了由國有資產監督管理機構委派的監事外，職工代表的比例不得低于三分之一。
另外，根據我國《公司法》對國有獨資企業的特別規定，國有獨資企業的章程由國有資產監督管理機構制訂，或由董事會制定后報國有資產監督管理機構審批；
可以看到，國有獨資、全資企業與一般民營的有限責任公司的區別主要是由于國有獨資、全資企業的實際控制人是國有資產監督管理機構或者其他的國有出資主體，同時基于防止國有資產流失之目的，對于國有獨資、全資企業經營管理的決策及實施又有特別的監管與審批制度，因此國有獨資、全資企業的治理結構相比于一般的民營有限責任公司更加類似行政機關的管理模式。比如，國有獨資、全資企業負責人往往由行政主管部門直接任命，同時企業管理行政化等“政企不分”的現象，依舊存在。盡管在各級國有資產監督管理機構的監督下，許多國企均已進行了公司制改革，建立董事會制度，但是在實際運行中仍然存在不少問題，導致董事和經理層相互制衡的作用難以發揮。國家作為國有獨資、全資企業的所有者，實際會導致公司的所有權不清晰，公司所有者在公司實際經營管理中缺位，導致在實際公司中經營活動中難以發揮激發公司活力之作用等，制約了公司的發展。
因此，在推動國有企業混合所有制改革的進程中，不能“為混而混”，僅僅引入外部資本優化國有企業的股權結構是不夠的。完善公司治理結構，健全各司其職、各負其責、協調運轉、有效制衡的企業法人治理結構才是核心之處。
三、混改企業治理結構的探索——可以怎么做？
1.章程——混合所有制企業的“基本法”
公司章程是公司運行的核心，是除了法律法規外，公司架設組織治理結構、進行經營管理活動的重要依據，因此要完善公司治理結構首先要從章程著手。
因此，國有獨資、全資企業在混合所有制改制的過程中，應當把公司經營管理可能遇到的各方面問題，都在制定章程的過程中予以考慮，并在章程中作出相關規定。比如，根據《中央企業混合所有制改革操作指引》的文件精神，在國企混改過程中，如需要引入外部非公資本，那么可以在制定混改方案以及公司章程時，對引進非公有資本的條件要求、方式、定價方法，員工激勵計劃，債權債務處置方案，職工安置方案，歷史遺留問題解決方案，改革風險評估與防范措施，違反相關規定的追責措施，改革組織保障和進度安排等予以考慮。
另一方面，在制定國有企業混合所有制改革方案過程中，要科學設計混合所有制企業股權結構，可以充分向非公有資本釋放股權，并盡可能使非公有資本能夠派出董事、監事。且上述問題均可以在章程中予以體現。
2.股東會——權益分配和表決機制是設計重點
引入非公有資本作為混合所有制企業股東的，首先要注重保障各類社會資本平等參與的權利，根據《中央企業混合所有制改革操作指引》的文件精神，擬混改企業引進非公有資本投資者，對擬參與方的條件要求不得有明確的指向性或違反公平競爭原則的內容。
其次，國有企業混合所有制改革，對股權結構進行調整和優化的過程中，將不可避免地遇到資產評估的問題。因此，國有企業應當按照《國有資產評估管理辦法》等法律法規的規定，科學準確地對國有資產進行定價，要有效防止國有資產流失。
再次，相比于國有獨資、全資企業原本的行政化管理方式，在引入非公資本作為股東后，國有資產監督管理機構不再是行使股東權利的唯一主體，因此混合所有制企業的股東會的各股東，包括國有資本與非公有資本股東，均應當依據《公司法》以及公司章程的規定，行使自己的股東權利。《國務院關于國有企業發展混合所有制經濟的意見》中指出，政府不得干預企業自主經營，股東不得干預企業日常運營，要明晰產權，同股同權，依法保護各類股東權益。也就是說，國有獨資、全資企業在混合所有制改革后，各股東的權利應當是平等的，各方均有權按照法律法規以及章程的規定，行使自己在股東會中的表決權參與公司經營管理的決策活動。國有股東可以根據法律法規和公司實際情況，與其他股東充分協商，合理制定章程條款，以維護各方股東的權利。而非公有資本股東也應當有權提名和委派董事、監事，參與公司治理。
最后，在2015年發布的《國務院關于國有企業發展混合所有制經濟的意見》以及2020年5月發布的《中共中央國務院關于新時代加快完善社會主義市場經濟體制的意見》中均提到了關于國有優先股的概念。主要涉及，對充分競爭領域的國家出資企業和國有資本運營公司出資企業，探索將部分國有股權轉化為優先股，強化國有資本收益功能。首先需要說明的是，優先權與前文提到的同股同權并不矛盾。同股同權主要是指股東表決權，國有資本股東與非公有資本股東應當平等履行股東權利，按照所持股權比例參與股東會表決，而優先權的定義在《國務院關于開展優先股試點的指導意見》中有明確規定，是指在股份公司中，優先股持有人優先于普通股股東分配公司利潤和剩余財產，但參與公司決策管理等受到限制。也就是說優先股股東，主要在獲得利益上優先，是強化國有資本收益功能的一種手段。但是由于優先股股東在公司經營決策上受到限制，除非涉及公司優先股或公司合并、分立、解散與增減資等重大決策外，優先股股東一般不出席股東大會，所持股份沒有表決權。因此，優先股的試點要在充分競爭行業和領域中探索，對于自然壟斷行業的國有企業改革并不適用。而且，出于合規之目的，將部分國有股份轉化為優先股時，應當報上級股東公司以及行政主管部門審核批準。
3.董事會——高效管理和風險控制是主要考量
董事會是公司的決策機構，在公司經營管理過程中具有核心地位。根據國務院辦公廳《關于進一步完善國有企業法人治理結構的指導意見》的要求，應當加強董事會獨立性和權威性，按照《公司法》和章程的規定履行其職能。因此如何加強董事會的獨立性和權威性，是健全國有企業法人治理結構的關鍵之一。
為避免企業混合所有制改革后仍然延續國有獨資、全資企業的行政化管理方式，混改后的企業董事會首先應當賦予非公資本股東委派董事的權利。一般來說，依據混改后國有資本股東、非公有資本股東各自所持有的股權比例，各方可以按照相同的比例委派董事組成董事會。各方股東通過推薦、委派董事的方式行事股東權利，實施以股權關系為基礎，以排除股權董事為依托的治理型管控，同時要確保國有股權董事履職應體現出資人的意志。但是在此處需要提醒注意的是，《公司法》規定，兩個以上的國有企業或者兩個以上的其他國有投資主體投資設立的有限公司，其董事會成員中應當有職工代表。那么，為了公司董事會順利作出相應決策，公司在組建董事會的基礎上，應當合理安排董事會組成人數，在包含各方董事以及職工代表的基礎上，盡可能避免因為董事會人數安排不合理而導致投票陷入僵局狀態。
其次，根據《公司法》規定，有限責任公司的董事會議事方式和表決程序由公司章程規定。因此，國有企業在制定混改方案以及制定企業混改后的公司章程時，應當根據公司的實際情況，依法在章程制定董事會的議事規則和表決程序，包括但不限于董事會決議有效的最低與會人數，部分重大決策需要三分之二、四分之三甚至全部董事同意方可通過等等。
第三，在《國務院辦公廳關于進一步完善國有企業法人治理結構的指導意見》中指出，可以建立董事任前和任期培訓制度。為混合所有制企業的董事的專業性，可以在董事的任前和任期對如何履行決策把關、內部管理、風險防范、深化改革等方面的職責進行培訓。另一方面，混合所有制企業也可以引入財務、稅務、法務等專業人員作為外部董事，進一步提升企業董事會的專業性和權威性，幫助企業進行科學決策。
4.經理層——用市場競爭打破人才藩籬
經理層執行董事會決議，接受董事會管理和監事會監督，是公司經營決策的實行者。因此，對于公司的經理層《中央企業混合所有制改革操作指引》提出了“建立市場化選人用人機制”的改革，實現“能者上、庸者下、平者讓”。也就是說，除了根據《公司法》規定應當由董事會決定聘任、解聘的經理、副經理和財務負責人，混合所有制企業可以對屬于經理層的其他企業管理人員實行任期制和契約化管理，比如建立與經營業績相掛鉤的差異化薪酬分配制度，與企業實際情況相匹配的選任方式等等，同時還可以與員工股權激勵制度相結合，對經理人隊伍建立中長期激勵機制，通過“市場競爭”的方式提升經理層人員的能力。
另外，《中共中央、國務院關于深化國有企業改革的指導意見》以及《國務院關于國有企業發展混合所有制經濟的意見》等文件中均提出了推行混合所有制職業經理人制度，可以通過引進外部的職業經理人提升本企業經理層的經營、治理能力，同時暢通現有經營管理者與職業經理人的身份轉換通道，合理增加市場化選聘的比例，加快建立退出機制，通過目標考核、業績考核和嚴格的任期管理等方式，對經理層進行管理。并且，也可以通過內部培養和外部引進相結合的方式，以外部職業經理人帶動內部人才的培養，迅速提高本企業經理層的業務水平和能力。
四、結語
近年來，中央及地方國企混合所有制改革的力度不斷加大，但是真正因混改而煥發新生，市場競爭力迅速提升的企業數量相比之下卻并不出眾，究其原因可能很多，包括資產規模過大或者改革方向不明確導致混改遲遲難以啟動，不熟悉混改政策缺乏經驗導致改革難以順利推進，抑或是混改方案在企業內部難以達成共識，或是因國資監管要求，混改方案難以通過審批，更有一部分則是，已經啟動了混改，但是為混而混，只在股權層面進行了混合所有制改革而忽略了企業體制機制的變化，導致行政化管理機制根深蒂固，企業活力難以激發。因此，本文從企業的治理結構出發，探索混合所有制企業與國有獨資、全資企業不同的治理結構，分別從混改方案及章程，與股東會、董事會和經理層等各個層面探討了混合所有制改革在企業體制機制方面可以作出的改變。
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