2012年12月25日國家住房城鄉建設部發布國家標準《建設工程工程量清單計價規范》的公告(第1567號),批準《建設工程工程量清單計價規范》為國家標準,編號為GB50500-2013,自2013年4月1日起實施。其中,第3.1.1、3.1.4、 3.1.5、3.1.6、3.4.1、4.1.2、4.2.1、4.2.2、4.3.1、5.1.1、6.1.3、6.1.4、8.1.1、8.2.1、 11.1.1條(款)為強制性條文,必須嚴格執行。原國家標準《建設工程工程量清單計價規范》GB50500-2008同時廢止。
此為國家公布的第三個建設工程工程量計價規范,業界簡稱《清單規范》2013版或13《清單規范》。此前,2008年7月9日國家住房城鄉建設部發布第63號公告,批準《建設工程工程量清單計價規范》為國家標準,編號為GB50500-2008,即《清單規范》2008版或08《清單規范》,廢止了原《建設工程工程量清單計價規范》GB50500-2003,即《清單規范》2003版或03《清單規范》。《清單規范》經歷了一個由《清單規范》2003版到《清單規范》2008版,到目前的《清單規范》2013版的沿革。
因工程造價產生的糾紛,稱為工程建設承發包領域第一或最大的糾紛源也不為過,而《清單規范》(以下無特別注明,均指2013版)主要針對的就是建設工程承包工程量和價款的計量和計算,還涉及合同若干重要條款的規定,對發包方、承包方及相關方的利益關系重大。
如何理解規范中的條文特別是強制性條文與合同法、當事人合同約定間的關系,以及與其他法律比如《建筑法》《招標投標法》等的關系,對相關從業人員以及從事建筑行業法律服務的專業律師,都是一個極其重要、不可忽視的課題,但現實情況卻并不樂觀。原因在于,從事工程計量計價方面的專業人員,比如造價工程師、監理工程師等,對于計算工程量及其價格,使用工程造價計價軟件等技術性工作較熟悉,長于工程造價的計量計算等,但在法律方面則偏薄弱;相關法律專業人員,長于法律知識,但對工程造價和相關規定及計算造價等技能則并不擅長。故要準確理解和適用《清單規范》,必須結合法律和建設工程技術等多方面知識和經驗方能完成。
在對《清單規范》的理解,實務中的觀點和解讀很多,各種觀點雜陳,分歧不少,甚至還有錯誤的解讀。比如,有的從事建設工程法律服務的專業律師認為,違反《清單規范》的規定,合同或者合同相關條款約定無效,應按定額進行計價;還有一種觀點又正好相反,認為《清單規范》是由國家住房城鄉建設部發布公告實施的,未使用部令,連部門規章都不算,為規范性文件。諸此種種。這樣一些的觀點是否正確,在法律上是否成立,對各方利益影響甚巨,很有予以分析和研究的必要。
一、 《清單規范》的法律淵源
《清單規范》雖然由國家住房和城鄉建設部發布,但其法律淵源為全國人大常委會通過的法律,并不是部門規章或規范性文件。
首先,國家住房和城鄉建設部在第1567號公告中明確,批準《清單規范》為國家標準,標準代碼為GB50500-2013。使用的是GB打頭的國家標準代碼,并不是GBT,即并未使用國家推薦標準的代碼。根據最新全國人大常委會2017年11月4日修訂通過,自2018年1月1日起施行的《標準化法》第二條:“本法所稱標準(含標準樣品),是指農業、工業、服務業以及社會事業等領域需要統一的技術要求。標準包括國家標準、行業標準、地方標準和團體標準、企業標準。國家標準分為強制性標準、推薦性標準,行業標準、地方標準是推薦性標準。強制性標準必須執行。國家鼓勵采用推薦性標準。”
綜合國家住房和城鄉建設部的公告和《中華人民共和國標準化法》的規定,《清單規范》是國家標準,而且是國家強制性標準,是在全國范圍內必須執行的強制性標準,當屬法律強制性規定。至于《清單規范》中的強制性條文,是強制性法律規定中又再次強調要強制執行的條文,但由于法律規定國家標準都“必須執行”,再次強調的意義也不大。
《清單規范》既然是被納入《標準化法》的國家標準,其法律淵源當為法律,其法律效力當定位于國家法律規定的層面,不能僅根據其發布部門為國家住房和城鄉建設部,又未使用部令等原因,而判斷其歸屬規范性文件。
至于不遵守或違反《清單規范》的規定是否影響合同或某個合同條款的效力,《合同法》第五十二條第五款規定:“有下列情形之一的,合同無效:(五)違反法律、行政法規的強制性規定。”明確規定違反法律的強制性規定為無效。但最高人民法院《合同法司法解釋(二)》第十四條又規定:“合同法第五十二條第(五)項規定的強制性規定,是指效力性強制性規定”。所以需要對《清單規范》進行進一步判斷其為效力性強制規定還是管理性強制規定。
二、效力性強制規定與管理性強制規定的區別與判斷標準
何為效力性強制規定,何為管理性強制規定,我國現行法律中并無直接條文予以界定。對于其理解和判斷標準,主要以最高人民法院相關文件和案件來解讀和判斷,輔之以主流學理理論。
2009年5月13日最高人民法院在《合同法司法解釋(二)》第十四條中確認此種區分。2009年7月7日,《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》(法發〔2009〕40號)中又對此進行了闡述,其第15條:“正確理解、識別和適用合同法第五十二條第(五)項中的違反法律、行政法規的強制性規定,關系到民商事合同的效力維護以及市場交易的安全和穩定。人民法院應當注意根據《合同法解釋(二)》第十四條之規定,注意區分效力性強制規定和管理性強制規定。違反效力性強制規定的,人民法院應當認定合同無效;違反管理性強制規定的,人民法院應當根據具體情形認定其效力。”第16條:“人民法院應當綜合法律法規的意旨,權衡相互沖突的權益,諸如權益的種類、交易安全以及其所規制的對象等,綜合認定強制性規定的類型。如果強制性規范規制的是合同行為本身即只要該合同行為發生即絕對地損害國家利益或者社會公共利益的,人民法院應當認定合同無效。如果強制性規定規制的是當事人的市場準入資格而非某種類型的合同行為,或者規制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為,人民法院對于此類合同效力的認定,應當慎重把握,必要時應當征求相關立法部門的意見或者請示上級人民法院。”
在此之前,最高人民法院以回復地方法院請示以及在相關案例判決中,也確認了合同效力的認定要視違反效力性強制規定還是管理性強制規定區別對待。
綜合最高人民法院相關文件和案例中的觀點,判斷某項法律規定屬于效力性強制性規定的標準有二:一是,法律、行政法規明確規定了違反該規定導致合同無效的;二是,如果法律、行政法規并未明確違反該規定合同無效,再進行如果違反該規定是否嚴重侵害國家、集體和社會公共利益,是否需要國家權力對當事人意思自治行為予以干預的分析和判斷。如果僅影響雙方當事人的利益,但沒有嚴重損害國國家、集體和社會公共利益的,亦不能輕易認定合同無效。
另外,從學理上來說,《合同法》有鼓勵交易,不輕易認定合同無效的原則和理念,故即使違反法律強制性規定,將無效合同或條款的范圍予以限定,只對違反效力性強制規定的作無效認定,也是主流法學理論觀點。
三、《清單規范》屬法律管理性強制規定
首先,從《清單規范》的法律淵源來看,《標準化法》第十條規定:“對保障人身健康和生命財產安全、國家安全、生態環境安全以及滿足經濟社會管理基本需要的技術要求,應當制定強制性國家標準。”《清單規范》與保障人身健康和生命財產安全、國家安全、生態環境安全關聯性并不強,應屬滿足經濟社會管理基本需要的技術要求,側重點在對社會經濟活動的管理,而非側重對當事人行為效力予以法律上的干預和評判,行政管理法律規范的特征明顯。
其次,從《清單規范》的15個強制條文來看,基本內容為管理性技術要求,涉及的利益限于相關合同當事人,即使違反,也不會嚴重損害國國家、集體和社會公共利益。以《清單規范》強制性條文第11.1.1 “工程完工后,發承包雙方必須在合同約定時間內辦理工程竣工結算”這一規定為例,即使當事人未在合同約定時間內辦理工程竣工結算,只會影響合同當事人的利益,合同當事人可通過民事訴訟、工程造價司法鑒定予以解決,不會嚴重損害國國家、集體和社會公共利益。
第三,從司法實踐來看,幾乎沒有以違反《清單規范》而認定合同或條款為無效的判例,特別是高級別法院的判例。
第四,根據舉重以明輕的學理論證方式,《清單規范》中15個強制性條文如果說都不屬于效力性強制規定,那《清單規范》中非強制性條文更不能稱之為效力性強制規定,進而推斷整個《清單規范》都不屬于效力性強制規定是符合邏輯的。
綜上,即使違反《清單規范》,包括其中的強制性條文,在民事法律上并不必然導致合同或合同相關條款無效。另外,根據《標準化法》第三十六和三十七條規定不執行國家強制性標準所承擔的法律責任,一個是概括性的“依法承擔民事責任”,一個是“依照《產品質量法》、《進出口商品檢驗法》、《消費者權益保護法》等法律、行政法規的規定查處,記入信用記錄,并依照有關法律、行政法規的規定予以公示;構成犯罪的,依法追究刑事責任”,違反《清單規范》究竟要承擔何種民事法律責任并不明確,但至少沒有規定違反《標準化法》的合同為無效。
四、違反《清單規范》的民事法律責任
有效的民事法律行為和無效的民事法律行為,在責任承擔和后果處理上,分別適用不同的民事法律規則,對當事人利益影響極大。如果認定某違反《清單規范》的合同或合同條款有效,適用《合同法》第八條的規定:“依法成立的合同,對當事人具有法律約束力”;如果無效,則適用《合同法》第五十八條的規定:“合同無效或者被撤銷后,因該合同取得的財產,應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的,應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失,雙方都有過錯的,應當各自承擔相應的責任。”通過舉例來加以說明。
例一、關于計價風險
《清單規范》第3.4.1規定“建設工程發承包,必須在招標文件、合同中明確計價中的風險內容及其范圍,不得采用無限風險、所有風險或類似語句規定計價中的風險內容及范圍”。
如果當事人違反該條規定,在合同中約定,包括材料漲跌價在內的所有風險都由承包人承擔。在認定該約定有效的情況下,包括材料漲跌價在內的風險都由承包人承擔,只有在漲跌幅度巨大的情形下,存在向法院或仲裁機構主張,適用情勢變更原則而予以有限調整的可能。而在認定該約定無效的情形下,包括材料漲跌價在內的風險就不一定都由承包人承擔,而是根據過錯原則來確定由哪一方承擔或雙方按一定比例分擔。
例二、關于工程量偏差
《清單規范》第9.6目錄項下用三個條款,規定了工程量偏差超過正負15%如何處理的:
9 .6 .l 合同履行期間,當應予計算的實際工程量與招標工程量清單出現偏差,且符合本規范第9.6. 2條、第9.6. 3條規定時,發承包雙方應調整合同價款。
9. 6 .2 對于任一招標工程量清單項目,當因本節規定的工程量偏差和第9.3節規定的工程變更等原因導致工程量偏差超過15%時,可進行調整。當工程量增加15%以上時,增加部分的工程量的綜合單價應予調低;當工程量減少15%以上時,減少后剩余部分的工程量的 綜合單價應予調高。
9. 6 .3 當工程量出現本規范第9.6.2條的變化,且該變化引起相關措施項目相應發生變化時,按系數或單一總價方式計價的,工程量增加的措施項目費調增,工程量減少的措施項目費調減。
這三條規定涉及合同價格的調整,包括綜合單價和相關措施費的調整,對發承包雙方利益影響很大。如果合同的約定與規范的規定不一致時,比如合同約定無論工程量有何變化,綜合單價不調整這樣的常見約定,此時如何處理?按合同約定綜合單價不變還是按《清單規范》進行調整?
如果約定無效,當工程量偏差超過15%時(這個數值實際上是參照了FIDIC合同條款而來),按《清單規范》的規定,承包人有權調整綜合單價和相應的措施費。
如果合同約定有效,處理的基本原則仍是有約定從約定,即按合同約定處理,承包人一般無權要求調整。
需要注意的是,如合同使用了行政管理部門推薦的示范文本,或雖未使用示范文本,但合同中有合同組成文件和解釋順序的條款,且《清單規范》作為了合同文件的組成部分,則需要根據合同約定的文件解釋順序來確定優先適用《清單規范》還是合同其他條款約定,此時《清單規范》的性質發生了變化,應視為當事人的約定,那么解釋順序在前的約定優先在后的約定。如按合同組成文件解釋順序進行分析,仍不能得出明確的優先適用何種約定的,則需要綜合全部合同文件,包括招標投標文件,甚至履約事實等,來推斷當事人真實意思表示,由法庭依證據規則予以裁判。
五、 《清單規范》的執行現狀、不足及修訂商榷
(一) 《清單規范》強制性條文執行并不理想
《清單規范》2013版中規定了15條強制性條文,在實踐中,部分強制性條文執行較好,其中10條執行情況較好,較少產生糾紛:有2條在一定條件下會出現糾紛;還有3條執行普遍不好,產生了大量糾紛。
1 、執行較理想的10個 強制性條文:
①第3.1.1: 使用國有資金投資的建設工程發承包,必須采用工程量清單計價。
②第3.1.4: 工程量清單應采用綜合單價計價。
③第3.1.5 :措施項目中的安全文明施工費必須按國家或省級、行業建設主管部門的規定計算,不得作為競爭性費用。
④第3.1.6: 規費和稅金必須按國家或省級、行業建設主管部門的規定計算,不得作為競爭性費用。
⑤第4.2.l:分部分項工程項目清單必須載明項目編碼、項目名稱、項目特征、計量單位和工程量。
⑥第4.2.2: 分部分項工程項目清單必須根據相關工程現行國家計量規范規定的項目編碼、項目名稱、項目特征、計量單位和工程量計算規則進行編制。
⑦第4.3.1:措施項目清單必須根據相關工程現行國家計量規范的規定編制。
⑧第5.1.1:國有資金投資的建設工程招標,招標人必須編制招標控制價。
⑨第6.1.4:投標人必須按招標工程量清單填報價格。項目編碼、項目名稱、項目特征、計量單位、工程量必須與招標工程量清單一致。
⑩第8.1.1:工程量必須按照相關工程現行國家計量規范規定的工程量計算規則計算。
執行較好的原因在于,目前業界普遍采用工程量清單和綜合單價法模式計價,又廣泛使用工程造價計算機軟件,此類軟件是根據《清單規范》進行開發的,包括格式、項目、編號、特征描述等,都與《清單規范》相符,發包人或承包人相關造價人員直接套用即可,行為模式形成了定式。至于安全文明施工費、規費和稅金不得作為競爭性費用也廣為接受,一方面是因發包方大多理解此規定,一般不會向承包方就這幾項提出價格減讓或下浮的要求,另一方面是因對承包方有利,其也會以國家規定不能競爭為由,堅持要求按國家規定執行。對于招標人必須編制招標控制價的規定,無論是否為國有資金投資的項目,發包人一般從控制工程造價角度考慮,也會編制招標控制價,規定超過招標控制價為廢標。
2 、在一定條件下會出現糾紛的2個 強制性條文:
《清單規范》第4.1.2:“招標工程量清單必須作為招標文件的組成部分,其準確性和完整性應由招標人負責”和第8.2.1 :“工程量必須以承包人完成合同工程應予計量的工程量確定”,一般工程招標都會將招標工程量清單列入招標文件,而且是重要的部分,不會遺漏,故第4.1.2前半句執行較好。
但第4.1.2后半句,招標工程量清單的準確性和完整性應由招標人負責和第8.2.1的規定,現實執行并不理想,也是產生糾紛的重要發源點之一。這個問題在綜合單價包干合同中出現較少,在總價包干合同情形下出現較多。原因在于,如果是綜合單價包干,最終結算工程價款時,工程量按實際完工數量計量,原招標時的工程量清單即使不準確,對結算影響也不大,本身工程量是可以變動的。只是在實際完工的工程量與招標時所附工程量清單中的工程量偏離正負15%以上時,會產生是否調整綜合單價的爭議問題。在總價包干情形下,由于工程量清單的準確性直接涉及最終工程造價是否調整的問題,特別是在招標文件或合同中有約定,招標文件工程量清單僅供參考,承包人自行根據施工圖紙或施工經驗核算擬承包項目的工程量,一旦總價包干,不予調整,此時產生糾紛的概率就相當大。通常是承包人會以《清單規范》規定工程量準確性和完整性由發包人負責為由,提出發包人招標時工程量不準,少于實際工程量,應按實際完成的工程量調增工程價款,突破包干價。
3 、執行普遍不理想的3條:
①第3.4.1:建設工程發承包,必須在招標文件、合同中明確計價中的風險內容及其范圍,不得采用無限風險、所有風險或類似語句規定計價中的風險內容及范圍。
②第6.1.3:投標報價不得低于工程成本。
③第11.1.1:工程完工后,發承包雙方必須在合同約定時間內辦理工程竣工結算。
關于風險約定問題,發包方出于控制總價和未來結算盡量減少承包人增加結算金額,提高工程造價的可預見性等角度考慮,盡管可能未使用《清單規范》3.4.1中的語句,但一般會用其他語句,將風險均約定給承包人承擔,不得因此提出工程造價的調整。投標價不得低于工程成本的規定,由于工程成本為投標企業的個別成本,而且極難界定和舉證證明,實際可操作性并不強,容易產生各說各話,一個說低于成本,合同無效,一個說沒有證據或不認可企業個別成本。至于按時辦理竣工結算的規定,則是承包人的理想,現實當中未按合同約定辦理竣工結算,甚至拖延決算的情形大量發生,也是訴訟高發原因。
(二) 《清單規范》的不足
1 、示范文本化傾向嚴重
《清單規范》中有大量條文涉對發承包雙方合同條款如何約定及履約的規定,還有爭議解決程序、工程造價的確定、結算、造價鑒定等,占整個條文數量超過三分之二。住房城鄉建設部、工商總局以建市[2017]214號文發布《建設工程施工合同(示范文本)》(GF—2017—0201)作為規范推薦使用,里面也涉及合同簽訂時相關條款如何約定,亦包括工程造價的確定、結算、爭議解決程序等。
從理論上來講,示范文本不是法律性的規定,是相關部門為更好地方便當事人簽訂合同,提前擬訂的條款相對完備的合同文本,當事人可以在此基礎上進行修訂或選擇性采納,提高簽訂合同效率,有很強的實用性。而《清單規范》被納入了國家強制標準,必須強制執行,那么《清單規范》與《示范文本》的法律效力不在一個層次上,一個有法律約束力,一個是沒有法律約束力,《示范文本》的條款只有在當事人據此簽訂了合同,才變為有法律約束力的合同條款。
盡管二者有上述區別,但《清單規范》的法律約束力并沒有很好的體現出來,某種程度上,與《示范文本》的作用無異。以合同價款調整來舉例來對比說明。
《清單規范》第9.1.1規定:“下列事項(但不限于)發生,發承包雙方應當按照合同約定調整合同價款”,列舉了一共15項可調整價款的內容,包括法律法規變化、工程變更、工程量清單缺項、工程量偏差、物價變化提前竣工(趕工補償)、誤期賠償、索賠等。第9.1.4 規定:“發(承)包人應在收到承(發)包人合同價款調增(減)報告及相關資料之日起14天內對其核實,予以確認的應書面通知承(發)包人。當有疑問時,應向承(發)包人提出協商意見。發(承)包人在收到合同價款調增(減)報告之日起14天內未確認也未提出協商意見的,應視為承(發)包人提交的合同價款調增(減)報告已被發(承)包人認可。發(承)包人提出協商意見的,承(發)包人應在收到協商意見后的14天內對其核實,予以確認的應書面通知發(承)包人。承(發)包人在收到發(承)包人的協商意見后14天內既不確認也未提出不同意見的,應視為發(承)包人提出的意見已被承(發)包人認可。”
《建設工程施工合同(示范文本2017)》通用條款第10.4.2:“變更估價程序。承包人應在收到變更指示后14天內,向監理人提交變更估價申請。監理人應在收到承包人提交的變更估價申請后7天內審查完畢并報送發包人,監理人對變更估價申請有異議,通知承包人修改后重新提交。發包人應在承包人提交變更估價申請后14天內審批完畢。發包人逾期未完成審批或未提出異議的,視為認可承包人提交的變更估價申請。”
《清單規范》與《示范文本》都有條款涉及合同價款調整以及調整的程序性規定,但《清單規范》的規定仍不會被得到執行。原因在于: 其一,《清單規范》條文規定的調整合同價款的前提是“發承包雙方應當按照合同約定調整合同價款”,還是離不開當事人的“合同約定”。其二,一方未在提出調增(減)報告14天內回復,是否能按清單規范的規定確定該報告已被認可?答案顯然沒那么簡單。還要看當事人是否有其他不同的約定,當事人的約定仍然優先。這樣一來,《清單規范》第9.1.4條的作用,與《建設工程施工合同(示范文本2017)》通用條款第10.4.2的作用相同,并沒有因其是國家強制標準而優先適用。《清單規范》中有相當多的條文規定顯示出這種示范文本化傾向。
2 、與其他法律法規和部門規章、規范性文件重復
比如《清單規范》第9、10、11、12、13條規定的是合同價款調整、合同價款中期支付、竣工結算與支付、合同解除的價款結算與支付、合同價款爭議的解決等,而此類問題同時有《合同法》、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)(二)》、《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》(住建部令第16號2014年2月1日起施行)、《建設工程價款結算暫行辦法》(財政部、建設部2004年10月20日發布的財建[2004]369號)等法律或規范性文件調整。
又比如,關于工程造價的鑒定,《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)(二)》有相應的規定、司法部還發布了《司法鑒定程序通則》(部令第132號,2016年5月1日起施行)、住房和城鄉建設部公告第1667號2017年8月31日發布了國家推薦標準《建設工程造價鑒定規范》(GB/T51262-2017)。
關鍵問題是,《清單規范》在與其他法律法規等均有規定時,并不能作為優先適用的規定,其作為國家標準的法律屬性并不能得到體現和 落實。
3、條文合理性與可執行性存疑
以《清單規范》第5.3 “投訴與處理”為例,該目錄項下,用九個條款(5.3.1-5.3.9)規定了投標人對招標人公布的招標控制價未按照本規范的規定進行編制的情形下,向招投標監督機構和工程造價管理機構投訴的規定。內容包括投訴書應包括的內容、工程造價管理機構受理投訴條件、處理流程以及時限等。
事實上,《招標投標法》和《招標投標法實施條例》也對相應內容進行了規定。《招標投標法》第六十五條規定:“投標人和其他利害關系人認為招標投標活動不符合本法有關規定的,有權向招標人提出異議或者依法向有關行政監督部門投訴。”《招標投標法實施條例》第五章“投訴與處理”,用一個專章三個條款(60-62條),就投訴與處理進行了規定。
《清單規范》第5.3.2規定了投訴書應具備的內容,規定投訴書必須包括投訴人與被投訴人的名稱、地址及有效聯系方式; 投訴的招標工程名稱、具體事項及理由; 投訴依據及有關證明材料;相關的請求及主張。但《招標投標法實施條例》第六十條規定:“......投訴應當有明確的請求和必要的證明材料。”對投訴的要求只限于有“明確的請求”和“必要的證明材料”二項。如果投訴人的投訴書符合《招標投標法實施條例》的規定,但沒有滿足《清單規范》的要求,行政機關能否以投訴書不滿足國家強制標準為由拒收,是否會構成消極行政不作為的違法行為?是否會激化矛盾?都不無疑問。
另外,《民事訴訟法》第一百二十一條規定了起訴狀應當具備的內容,但其第一百二十條也規定:“書寫起訴狀確有困難的,可以口頭起訴,由人民法院記入筆錄,并告知對方當事人”,如果行政投訴的門檻比到法院訴訟還高的話,用國家強制標準來規定投訴和處理程序其合理性和可操作性值得商榷。
(三)不足的原因和修訂商榷
2017年5月全國人大常委會在修訂《標準化法》時所作的關于《標準化法(修訂草案)》的說明中指出,修訂該法的原因包括強制性標準制定主體分散,范圍過寬,內容交叉重復矛盾,要整合強制性標準,防止強制性標準過多過濫。《標準化法》第十條規定:“對保障人身健康和生命財產安全、國家安全、生態環境安全以及滿足經濟社會管理基本需要的技術要求,應當制定強制性國家標準。”
顯然,強制性標準的制訂應遵循前述法律修訂原則和立法本意,將強制性標準的范圍予以嚴格限定,對不涉及保障人身健康和生命財產安全、國家安全、生態環境安全以及滿足經濟社會管理基本需要的技術要求,不能將其納入國家強制性標準,以避免國家標準的過多過濫。
但《清單規范》很多條款與示范合同文本雷同,與其他行政法律法規的內容重疊,又難以起來國家強制標準的作用,沒有定準位,也沒有慣徹《標準化法》的修訂原則。
涉及當事人合同權利義務的條款,一來有合同法和相關司法解釋予以規范,二來屬市場經濟條件下,市場主體間自主確定和協商的事宜,用國家標準來予以規范,不僅目的難以達到,還與市場化、法制化方向不吻合。諸如工程預付款的時間、比例等,屬市場主體自行協商范疇,不需要用法律強制規定,更不需要以國家強制性標準來規定,這樣會走到計劃經濟的老路上去。故有必要調整思維和理念,在今后再次修訂《清單規范》時,大幅度刪除其他法律和行政法規已有規定的內容,聚焦強制性技術性規范本身,使《清單規范》更清晰、簡明和合理,發揮其本身應有的作用。





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